*AVISO TJ No 50/2011

O Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Desembargador Manoel Alberto Rebêlo dos Santos, nos termos do art. 122, § 3º, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça , comunica aos senhores Magistrados, Membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e de Procuradorias estatais, Advogados e demais interessados, que foram aprovados os seguintes enunciados no I Encontro de Desembargadores, com competência em matéria criminal, realizado pelo Centro de Estudos e Debates do Tribunal de Justiça, no dia 15 de junho de 2011, na sala de sessões do Tribunal Pleno, os quais serão submetidos à ratificação do Órgão Especial, na forma de permissivo regimental, com vistas à sua inclusão na Súmula, passando, desde já, a constituir jurisprudência predominante do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro sobre as respectivas matérias, inclusive para os fins do art. 557, do CPC , aplicável por analogia ao processo penal, nos termos do enunciado n º 69 , da Súmula do TJRJ:

1  Em atenção ao princípio da correlação entre a imputação e a sentença, vedada a mutatio libelli em segundo grau de jurisdição, sempre que se reconhecer a ocorrência de elementar não contida na denúncia ou na queixa, impõe se a absolvição.

Precedentes: 0015860 82.2009.8.19.0014, TJERJ, 5ª Câmara Criminal, julgamento em 07/04/2011; 0028955 57.2008.8.19.0066, TJERJ, 5ª Câmara Criminal, julgamento em 10/02/2011.

Objeto de exame e ratificação pelo Órgão Especial.

2  O processo da ação de revisão criminal não comporta instrução probatória, devendo vir instruída a petição inicial com provas pré constituídas do fato constitutivo do direito invocado, por meio de justificação judicial deduzida perante o juízo de primeiro grau.

Precedentes: Revisão Criminal nº 0010157 81.2010.8.19.0000, Seção Criminal, Rel. Des. Elizabeth Gregory, julgado em 20/10/2010; Revisão Criminal nº 0022449 98.2010.8.19.0000, Seção Criminal, Rel. Des. Marcus Quaresma Ferraz, julgado em 24/11/2011; HC n.º 16.269/RS, STJ, 5.ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 02/08/2011; HC n.º 12.094/SP, STJ, 5.ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, julgado em 28/03/2000 e Revisão Criminal nº 177/DF (Reg. nº 96.0041774 1), STJ, 3.ª Seção, Relator Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 28/05/1997.

Enunciado convertido no verbete nº 259, da Súmula do TJERJ.

3  O crime de lesão corporal leve no contexto de violência doméstica contra a mulher é de ação penal pública condicionada à representação.

Precedentes: STJ   HC 154940 / RJ, 6ª Turma, julgamento em 22/02/10; STJ   REsp 1051314 / DF, 4ª Turma, julgamento em 10/09/2009; STJ   HC/ RS 150463, 5ª Turma, julgamento em 07/12/10; HC 110961 / RS, 5ª Turma, julgamento em 23/11/10.

Enunciado convertido no verbete nº 260 , da Súmula do TJERJ.

Sugestão do CEDES de suspensão da eficácia do enunciado em face do decidido na ADIN nº. 4424 do STF.

4  O inciso I, primeira parte, do art. 65, do Código Penal , não foi derrogado pelo Código Civil de 2002 (art. 2.043).

Precedente: STJ   HC 142842 / GO, 5ª Turma, julgamento em 04/02/10; STJ, HC 64340/RJ, 5ª Turma, julgamento em 27/02/07.

Objeto de exame e ratificação pelo Órgão Especial.

5  A carta de execução de sentença provisória deve ser expedida na pendência de recurso interposto pelo Ministério Público.

Precedentes: HC 104718/MG - STF   2ª Turma - Rel. Ministro AYRES BRITTO - 14/12/2010 - Dje 10/05/2011 - EMENT VOL - 02518 01 pp - 00166. HC 109569/SP - 2008/0139143 9 - STJ - 5ª Turma - Rel. Ministra LAURITA VAZ - Dje 15/12/2008; HC 0057679 07.2010.8.19.000 - 2ª Câmara Criminal - TJRJ - Rel. Desembargador ANTONIO JOSÉ CARVALHO - 18/01/2011.

Enunciado convertido no verbete nº 261 , da Súmula do TJERJ.

6  Verificada a presença dos requisitos legais é possível a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06 aos casos em que haja incidência das causas de aumento de pena previstas nos incisos do artigo 40 da mencionada lei.

Precedentes: HC 107274/MS - STF - 1ª Turma - Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - Dje 25/04/2011; Apelação Criminal 0172349 89.2009.8.19.0001 - 5ª Câmara Criminal - TJRJ - Rel. Desembargador GERALDO PRADO - 14/04/2011; Apelação Criminal 0000131 32.2009.8.19.0041 - 3ª Câmara Criminal - TJRJ - Rel. Desembargadora ROSA HELENA P. M. GUITA - 15/02/2011.

Objeto de exame e ratificação pelo Órgão Especial.

7  Firma se a competência do juizado da violência doméstica e familiar contra a mulher, quando a conduta típica é perpetrada em razão do gênero nos termos dos artigos 5º e 7º, da Lei nº 11.340/06 , não bastando que seja cometida contra pessoa do sexo feminino.

Precedentes: Proc. n° 0026887 71.2009.8.19.0205 (Des. Maria Helena Salcedo - 5ª Câmara Criminal); Proc. n° 0033104 33.2009.8.19.0205 (Des. Cairo Ítalo Franca David - 5ª Câmara Criminal); Proc. n° 0264104 88.2009.8.19.0004 (Des. Sidney Rosa da Silva - 7ª Câmara Criminal); Proc. n° 0013762 36.2009.8.19.0205 (Des. Suimei Meira Cavalieri - 3ª Câmara Criminal); Proc. n° 0040151 64.2009.8.19.0203 (Des. Gizelda Leitão Teixeira - 4ª Câmara Criminal); Proc. n° 0014741 02.2007.8.19.0000 (Des. Gilmar Augusto Teixeira - 7ª Câmara Criminal).

Enunciado convertido no verbete nº 253 , da Súmula do TJERJ.

8  É incabível a fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal , por violação ao contraditório, nos casos em que não haja pedido desta natureza formulado pela vítima.

Precedentes: TJRJ. AP 2009.050.04394. Quinta Câmara Criminal. Rel. Des. Cairo Ítalo França David: TJRJ. AP 2009.050.00540. Quinta Câmara Criminal. Rel. Des. Maria Helena Salcedo Magalhães.

Objeto não ratificado pelo Órgão Especial.

9  O direito de vista e de cópia de autos de processos judiciais ou administrativos, que não estejam sob sigilo, deve ser assegurado a todos os advogados, independentemente da apresentação de procuração.

Precedentes: AMS, 0257714 48.2008.8.19.0001, TJERJ, Décima Terceira Câmara Cível, julgado em 3/9/2009. MS 14.873/DF, STJ, 1ª seção, julgado em 23/6/2010; MS 26.772/DF, STF, Tribunal Pleno, julgado em 3/2/2011. Criminal, HC 0004939 38.2011.8.19.0000, Rel. Des. Murta Ribeiro, julg. 29/03/2011; STF, 1ª. Turma, HC 103525/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJE 27.8.2010.

Enunciado convertido no verbete nº 262 , da Súmula do TJERJ.

10  É cabível a suspensão condicional do processo nas hipóteses em que, alternativamente, for cominada pena de multa e sanção privativa de liberdade mínima superior a um ano.

Precedentes: HC n.º 83.926/RJ, STF, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 07/08/2007; REsp 614961, STJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 19/08/2009.

Enunciado convertido no verbete nº 263 , da Súmula do TJERJ.

*Foram convertidos os verbetes nºs. 253, 259, 260, 261, 262 e 263 em súmulas deste Tribunal.

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AVISO TJ No 50/2011

O Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Desembargador Manoel Alberto Rebêlo dos Santos, nos termos do art. 122, § 3º, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, comunica aos senhores Magistrados, Membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e de Procuradorias estatais, Advogados e demais interessados, que foram aprovados os seguintes enunciados no I Encontro de Desembargadores, com competência em matéria criminal, realizado pelo Centro de Estudos e Debates do Tribunal de Justiça, no dia 15 de junho de 2011, na sala de sessões do Tribunal Pleno, os quais serão submetidos à ratificação do Órgão Especial, na forma de permissivo regimental, com vistas à sua inclusão na Súmula, passando, desde já, a constituir jurisprudência predominante do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro sobre as respectivas matérias, inclusive para os fins do art. 557, do CPC, aplicável por analogia ao processo penal, nos termos do enunciado n º 69, da Súmula do TJRJ:

1- Em atenção ao princípio da correlação entre a imputação e a sentença, vedada a mutatio libelli em segundo grau de jurisdição, sempre que se reconhecer a ocorrência de elementar não contida na denúncia ou na queixa, impõe-se a absolvição.

JUSTIFICATIVA: As hipóteses em que o legislador prevê a modificação da imputação são limitadas do ponto de vista cronológico. O duplo grau de jurisdição visa assegurar que todas as questões, fáticas e jurídicas, possam ser reexaminadas em segundo grau. Assim, descabe a aplicação da "mutatio libelli" em segundo grau de jurisdição. Nesse caso, vedada a desclassificação e ante a súmula 160 do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a absolvição do acusado.

PRECEDENTES: 0015860-82.2009.8.19.0014, TJERJ, 5ª Câmara Criminal, julgamento em 07/04/2011; 0028955-57.2008.8.19.0066, TJERJ, 5ª Câmara Criminal, julgamento em 10/02/2011.

2- O processo da ação de revisão criminal não comporta instrução probatória, devendo vir instruída a petição inicial com provas pré-constituídas do fato constitutivo do direito invocado, por meio de justificação judicial deduzida perante o juízo de primeiro grau.

JUSTIFICATIVA: Na ação de revisão criminal não se admite fase instrutória. A prova do fato novo deve ser pré-constituída. Em outros termos, quando se fundar em prova nova, o pedido deve ser instruído com justificação judicial prévia, realizada perante o juízo de 1º grau, como verdadeira ação cautelar preparatória, não se confundindo com meros documentos, que não se submeteram ao crivo do contraditório.

PRECEDENTES: Revisão Criminal nº 0010157-81.2010.8.19.0000, Seção Criminal, Rel. Des. Elizabeth Gregory, julgado em 20/10/2010; Revisão Criminal nº 0022449-98.2010.8.19.0000, Seção Criminal, Rel. Des. Marcus Quaresma Ferraz, julgado em 24/11/2011; HC n.º 16.269/RS, STJ, 5.ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 02/08/2011; HC n.º 12.094/SP, STJ, 5.ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, julgado em 28/03/2000 e Revisão Criminal nº 177/DF (Reg. nº 96.0041774-1), STJ, 3.ª Seção, Relator Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 28/05/1997.

3- O crime de lesão corporal leve no contexto de violência doméstica contra a mulher é de ação penal pública condicionada à representação.

JUSTIFICATIVA: Os crimes ocorridos no âmbito doméstico e familiar possuem matizes que não se coadunam com a intervenção máxima do Estado, o que pode afetar estruturas familiares, vínculos afetivos, etc. Portanto, no caso de lesão corporal leve, a manifestação de vontade da vítima (representação) é medida salutar que não lhe retira a proteção dada e desejada pelo ordenamento jurídico, mormente diante do leque de institutos protetivos advindos com a Lei Maria da Penha . Note-se que a própria Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), em seu art. 16, dá contornos singulares à representação, compatibilizando-a com a ideia de proteção à mulher, a demonstrar de forma inequívoca sua harmonia com tal sistema de proteção em razão do gênero, vale citar: Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada para tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público. Desta forma, a orientação extraída do art. 41 da Lei 11.340/06 foi tão somente a de afastar os institutos da composição civil e da transação penal, em relação aos fatos que envolvem violência doméstica contra a mulher. Não incidiria tal regra de vedação em relação ao instituto da representação. Com efeito, o art. 41 deve ser interpretado sistematicamente com o art. 16, o que resultará em uma interpretação restritiva de sua incidência, impondo, no caso de lesão leve, a exigência de representação. Ademais, excluir a mulher (supostamente agredida) do processo, não exigindo sua representação, depõe contra sua autonomia frente ao Estado (quarto componente da dignidade humana na lição de Gomes Canotilho), reificando-a como se não tivesse capacidade de autodeterminação. Tal postura, não protetiva e sim paternalista, diminui a mulher na medida em que retira seu poder de interferência na persecução penal, violando sua igualdade.

PRECEDENTES: STJ - HC 154940 / RJ, 6ª Turma, julgamento em 22/02/10; STJ - REsp 1051314 / DF, 4ª Turma, julgamento em 10/09/2009; STJ - HC/ RS 150463, 5ª Turma, julgamento em 07/12/10; HC 110961 / RS, 5ª Turma, julgamento em 23/11/10.

4- O inciso I, primeira parte, do art. 65, do Código Penal, não foi derrogado pelo Código Civil de 2002 (art. 2.043).

JUSTIFICATIVA: O critério adotado é o biopsicológico. Tanto é assim que as idades consideradas não se referem apenas ao, até então, civilmente incapaz segundo o antigo código civil, mas contempla também a pessoa capaz que possui mais de 70 anos na data da sentença.

PRECEDENTE: STJ - HC 142842 / GO, 5ª Turma, julgamento em 04/02/10; STJ, HC 64340/RJ, 5ª Turma, julgamento em 27/02/07.

5- A carta de execução de sentença provisória deve ser expedida na pendência de recurso interposto pelo Ministério Público.

JUSTIFICATIVA: Trata-se de questão polêmica. Há quem entenda que havendo recurso visando agravar a situação do apenado, seria incabível a execução provisória. Alguns alegam que executar provisoriamente uma reprimenda sem trânsito em julgado fere o princípio constitucional de presunção de inocência. Em sentido oposto há os que sustentam que em tal hipótese ocorreria o que se chama de quebra positiva dos direitos fundamentais e na ponderação de interesses acabaria por prevalecer a defesa dos direitos do sentenciado. Também se argumenta que não é razoável aguardar o desfecho do recurso interposto pela acusação, privando o acusado de todos os direitos que lhe são assegurados pela execução penal. Trata-se de matéria regulada pela Súmula 716  do STF.

PRECEDENTES: HC 104718/MG - STF - 2ª Turma - Rel. Ministro AYRES BRITTO - 14/12/2010 - Dje 10/05/2011 - EMENT VOL - 02518-01 pp - 00166. HC 109569/SP - 2008/0139143-9 - STJ - 5ª Turma - Rel. Ministra LAURITA VAZ - Dje 15/12/2008; HC 0057679-07.2010.8.19.000 - 2ª Câmara Criminal - TJRJ - Rel. Desembargador ANTONIO JOSÉ CARVALHO - 18/01/2011.

6- Verificada a presença dos requisitos legais é possível a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06 aos casos em que haja incidência das causas de aumento de pena previstas nos incisos do artigo 40 da mencionada lei.

JUSTIFICATIVA: Não há qualquer vedação legal a que incida a causa de diminuição constante do artigo 33, § 4° da Lei Antidrogas se ocorrerem quaisquer das causas de aumento descritas no artigo 40, incisos I a VII da Lei 11.343/06. É razoável que possa haver a aplicação de ambas, o que se mostra em harmonia com o princípio de individualização da pena e com o próprio sistema do Código Penal , que disciplina a questão dos artigos 59 e 68 e parágrafo único. Há quem sustente que existindo as causas de aumento estaria afastada automaticamente a incidência da minorante, mas isto deve ser examinado caso a caso, fixando a resposta penal de modo a guardar perfeita correspondência com o grau de reprovabilidade da conduta.

PRECEDENTES: HC 107274/MS - STF - 1ª Turma - Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI - Dje 25/04/2011; Apelação Criminal 0172349-89.2009.8.19.0001 - 5ª Câmara Criminal - TJRJ - Rel. Desembargador GERALDO PRADO - 14/04/2011; Apelação Criminal 0000131-32.2009.8.19.0041 - 3ª Câmara Criminal - TJRJ - Rel. Desembargadora ROSA HELENA P. M. GUITA - 15/02/2011.

7- Firma-se a competência do juizado da violência doméstica e familiar contra a mulher, quando a conduta típica é perpetrada em razão do gênero nos termos dos artigos 5º e 7º, da Lei nº 11.340/06, não bastando que seja cometida contra pessoa do sexo feminino.

JUSTIFICATIVA: O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro tem decidido os conflitos de competência acerca das matérias versadas nas proposições acima, ora em favor da Vara Criminal, ora em favor do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, com respeitosos argumentos em ambas as correntes, conforme se depreende dos excertos coligidos ao final. Os demais Tribunais de Justiça do país vêm seguindo a mesma tendência. A uniformização do entendimento seria medida extremamente profícua, evitando a instauração contínua e sequencial de conflitos de competência enquanto não for pacificada a controvérsia. Observações Pertinentes à Matéria - Fundamento: a Lei Maria da Penha direciona-se à concretização da igualdade entre os sexos, razão pela qual não é aplicável às relações em que a questão do gênero é desimportante à prática do delito.

PRECEDENTES: Proc. n° 0026887-71.2009.8.19.0205 (Des. Maria Helena Salcedo - 5ª Câmara Criminal); Proc. n° 0033104-33.2009.8.19.0205 (Des. Cairo Ítalo Franca David - 5ª Câmara Criminal); Proc. n° 0264104-88.2009.8.19.0004 (Des. Sidney Rosa da Silva - 7ª Câmara Criminal); Proc. n° 0013762-36.2009.8.19.0205 (Des. Suimei Meira Cavalieri - 3ª Câmara Criminal); Proc. n° 0040151-64.2009.8.19.0203 (Des. Gizelda Leitão Teixeira - 4ª Câmara Criminal); Proc. n° 0014741-02.2007.8.19.0000 (Des. Gilmar Augusto Teixeira - 7ª Câmara Criminal).

8- É incabível a fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal , por violação ao contraditório, nos casos em que não haja pedido desta natureza formulado pela vítima.

JUSTIFICATIVA: A estrutura do processo penal é informada pelo princípio da presunção de inocência, que define sobre que ponto se debruçará a atividade das partes e as normas de distribuição do ônus da prova. Quando o foco muda e a punição deixa de ser importante, com a transferência da condição de protagonista para a vítima e o suposto autor da infração penal, em busca do entendimento entre eles (e não em busca da verdade processual), a atuação do juiz deixa de equilibrar as forças por meio da presunção da inocência do réu para equilibrá-las considerando a hipossuficiência da própria vítima. Assim, a estrutura necessária e adequada à efetivação do contraditório e da ampla defesa no aspecto cível não é a do processo penal, mas a do processo civil, que exige pedido expresso daquele que possui interesse na reparação do dano.

PRECEDENTES: TJRJ. AP 2009.050.04394. Quinta Câmara Criminal. Rel. Des. Cairo Ítalo França David: TJRJ. AP 2009.050.00540. Quinta Câmara Criminal. Rel. Des. Maria Helena Salcedo Magalhães.

9- O direito de vista e de cópia de autos de processos judiciais ou administrativos, que não estejam sob sigilo, deve ser assegurado a todos os advogados, independentemente da apresentação de procuração.

JUSTIFICATIVA: Trata-se de prerrogativa expressamente assegurada pelo artigo 7.º, incisos XIV e XV, da Lei 8.906/94 , que visa a conferir efetividade ao reconhecimento, pela Constituição da República de 1988, de que o Advogado exerce função essencial à justiça. Nos casos dos investigados criminalmente, sobretudo, a norma legal em questão é de suma relevância, por materializar o direito fundamental à assistência jurídica, previsto no artigo 5.º, inciso LXIII, da Constituição da República.

PRECEDENTES: AMS, 0257714-48.2008.8.19.0001, TJERJ, Décima Terceira Câmara Cível, julgado em 3/9/2009. MS 14.873/DF, STJ, 1ª seção, julgado em 23/6/2010; MS 26.772/DF, STF, Tribunal Pleno, julgado em 3/2/2011. Criminal, HC 0004939-38.2011.8.19.0000, Rel. Des. MURTA RIBEIRO, julg. 29/03/2011; STF, 1ª. Turma, HC 103525/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJE 27.8.2010.

10- É cabível a suspensão condicional do processo nas hipóteses em que, alternativamente, for cominada pena de multa e sanção privativa de liberdade mínima superior a um ano.

JUSTIFICATIVA: A pena de multa, na escala decrescente do artigo 32 do CP, é menos gravosa do que a privativa de liberdade em qualquer de suas espécies ou restritiva de direitos. E se, para o efeito de prevenção geral, a lei contentou-se, em nível de cominação abstrata, com a multa alternativa, é porque, conforme seu entendimento, não se trata de delito de alta reprovabilidade. Assim, se a Lei nº 9.099/95 admite a suspensão condicional do processo em caso de pena privativa de liberdade mínima até um ano, a fortiori, com maior razão também deve admitir, quando a pena cominada for privativa de liberdade alternada com multa, pois esta, passa a ser a pena mínima cominada, para o efeito de satisfação do requisito objetivo inserto no caput do artigo 89, dão aludido diploma legal, a exemplo dos crimes contra a ordem tributária e contra as relações de consumo previstos nos artigos 4º, 5º e 7º da Lei nº 8.137/90 .

PRECEDENTES: HC n. º 83.926/RJ, STF, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 07/08/2007; REsp 614961, STJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 19/08/2009.

Rio de Janeiro, 17 de junho de 2011-06-17

Desembargador MANOEL ALBERTE REBÊLO DOS SANTOS

Presidente

* Republicado por ter saído com incorreção no DJERJ de 16.06.2011.

Este texto não substitui o publicado no Diário Oficial.