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PARECER SN17/2013

Estadual

Judiciário

17/01/2013

DJERJ, ADM, n. 90, p. 14.

Fernandes, Sergio Ricardo de Arruda - Processo Administrativo: 234809; Ano: 2012

Dispõe sobre controvérsia a respeito da base de cálculo do ISSQN, ou seja, se o imposto deve ser cobrado por meio de valor fixo sobre a pessoa física do delegatário ou se deve incidir sobre a receita dos Cartórios (preço do serviço) - Parecer.

Processo nº 2012/234809 Assunto: INTIMAÇÃO DO FISCO MUNICIPAL. EXPEDIÇÃO DE ATO NORMATIVO. PROVIDÊNCIAS CAPITAL 04 OF DE REG DE TIT E DOCUMENTOS JAIRO VASCONCELOS RODRIGUES CARMO DECISÃO O presente feito foi instaurado mediante solicitação do Serviço do 4° Ofício de Registro de Títulos e... Ver mais
Texto integral

Processo nº  2012/234809

Assunto: INTIMAÇÃO DO FISCO MUNICIPAL. EXPEDIÇÃO DE ATO NORMATIVO. PROVIDÊNCIAS

CAPITAL 04 OF DE REG DE TIT E DOCUMENTOS

JAIRO VASCONCELOS RODRIGUES CARMO

 

DECISÃO

O presente feito foi instaurado mediante solicitação do Serviço do 4° Ofício de Registro de Títulos e Documentos da Comarca da Capital, dando conta da ação fiscal da Secretaria de Fazenda Municipal para fins de cobrança do ISSQN.

A questão relativa à incidência do ISSQN sobre serviços notariais e registrais foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal, na ADI 3.089 2/DF, sobrevindo decisão no sentido da constitucionalidade da cobrança.

Diante dos efeitos erga omnes e vinculante da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, não há mais espaço para se discutir sobre o cabimento da tributação.

No entanto, permanece a controvérsia a respeito da base de cálculo do ISSQN, ou seja, se o imposto deve ser cobrado por meio de valor fixo sobre a pessoa física do delegatário (na forma do artigo 9°, § 1° do Decreto lei 406/68) ou se deve incidir sobre a receita dos Cartórios (preço do serviço).

Essa matéria, relativa à base de cálculo do ISSQN, tem natureza jurisdicional, de modo que a sua solução ultrapassa os limites do processo administrativo.

O que pode ser colocado nesta instância é que a tese da tributação fixa, calcada na pessoalidade da prestação do serviço, é a que mais se coaduna com a responsabilidade atribuída aos Tabeliães e Registradores.

Com efeito, a responsabilidade que pesa sobre o exercício da atividade notarial e registral, consoante o disposto nos artigos 21 e 22 da Lei 8.935/94, é de natureza pessoal, nas searas cível, penal, trabalhista e fiscal. Veja se:

"RESPONSABILIDADE CIVIL. NOTÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO DE PERNAMBUCO PELOS DANOS CAUSADOS PELO TITULAR DE SERVENTIA EXTRAJUDICIAL NÃO OFICIALIZADA. PRECEDENTES.

A responsabilidade civil por dano causado a particular por ato de oficial do Registro de Imóveis é pessoal, não podendo o seu sucessor, atual titular da serventia, responder pelo ato ilícito praticado pelo sucedido, antigo titular. Precedentes.

Recurso especial provido."

(STJ, REsp 696.989/PE, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/05/2006, DJ 27/11/2006, p. 278)

"PROCESSO CIVIL. CARTÓRIO DE NOTAS. PESSOA FORMAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RECONHECIMENTO DE FIRMA FALSIFICADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

O tabelionato não detém personalidade jurídica ou judiciária, sendo a responsabilidade pessoal do titular da serventia.

No caso de dano decorrente de má prestação de serviços notariais, somente o tabelião à época dos fatos e o Estado possuem legitimidade passiva.

Recurso conhecido e provido."

(STJ, REsp 545.613/MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2007, DJ 29/06/2007, p. 630)

"SUCESSÃO TRABALHISTA. TITULAR DE CARTÓRIO. CONTRATO DE EMPREGO EXTINTO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. 1. Os contratos de trabalho executados em favor da serventia extrajudicial são firmados diretamente com a pessoa do titular do cartório. 2. Excetuada a continuidade do labor em prol do novo titular, cumpre a cada titular de cartório responsabilizar se pelas obrigações derivantes das respectivas rescisão de contrato de trabalho. 3. Incontroversa a ausência de prestação de serviços ao novo titular do cartório, provido mediante aprovação em concurso público, não se caracteriza sucessão trabalhista, sob pena de a assunção do passivo trabalhista contraído do antigo titular constituir imenso desestímulo à participação no certame. 4. Recurso de revista não conhecido" (TST RR 54700 38.2004.5.10.0015; Rel. Min. João Oreste Dalazen; DJ 09/06/2006).

  "(...) 2.7. A própria Secretaria da Receita Federal, na SOLUÇÃO DE CONSULTA 194, de 24 de maio de 2004 afastou qualquer dúvida a respeito da natureza jurídica dos serviços prestados por NOTÁRIOS e TABELIÕES, de modo que não podem ser considerados como pessoa jurídica pelo simples fato de possuir CNPJ:

TABELIÕES, NOTÁRIOS E OFICIAIS PÚBLICOS - DISPENSA DE RETENÇÃO. Não estão obrigadas a efetuar a retenção a que se refere o art. 30 da Lei n.º 10.833, de 29.12.2003 os serventuários da justiça, como tabeliões, notários e oficiais públicos, que embora tenham inscrição no CNPJ, não são equiparados a empresas individuais, para os efeitos do imposto de renda.

3.5. Além disso, pelo Imposto de Renda os notários, tabeliães e oficiais de registro recebem tratamento de pessoa física, sendo tributados como profissionais liberais ou autônomos. Portanto, os emolumentos cobrados pelos serviços são equiparados à remuneração de pessoas físicas pela legislação do Imposto de Renda, conforme dispõe a Lei 7.713, de 1988, no seu artigo 11:

Art. 11. Os titulares dos serviços notariais e de registro a que se refere o art. 236 da Constituição da República, desde que mantenham escrituração das receitas e das despesas, poderão deduzir dos emolumentos recebidos, para efeito da incidência do imposto:

I   a remuneração paga a terceiros, desde que com vínculo empregatício, inclusive encargos trabalhistas e previdenciários;

II   os emolumentos pagos a terceiros;

III   as despesas de custeio necessárias à manutenção dos serviços notariais e de registro."

Em suma, os Tabeliães e Registradores são considerados pessoas físicas para fins de responsabilidade civil, penal e administrativa; são considerados empregadores individuais; são considerados pessoas físicas para fins de incidência do imposto de renda.

Assim, por questão de coerência sistêmica, afigura se mais razoável a tese da pessoalidade no exercício das atividades notariais e de registro, no campo fiscal para efeito de incidência do ISSQN, conduzido à aplicação do artigo 9°, § 1° do Decreto lei 406/68.

A propósito:

"Representação por Inconstitucionalidade. Itens 21 e 21.01 do art. 1º da Lei nº. 6.009/2003 e arts. 1º, 2º, 3º, 4º e 5º do Decreto Regulamentar 769/03 do Município de Petrópolis. Incidência do ISS sobre serviços de notariais e de registros. Suposta violação dos arts. 194, §2º e 196, IV, "a" da Constituição Estadual, em correspondência com o art. 195, VI, "a" da Constituição Federal. Constitucionalidade já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em questão análoga. Incidência exclusiva sobre as pessoas físicas dos delegatários. Cartórios que não ostentam a qualidade de pessoa jurídica. ADIN n° 3089 2 DF que declarou constitucional os itens 21 e 21.01 da Lei Complementar nº 116, dispondo sobre a incidência do ISS sobre os serviços notariais e de registro. Serviços que se caracterizam como atividades estatais delegadas semelhantes à exploração de serviços públicos essenciais. Efeito vinculante. Eventual declaração de inconstitucionalidade dos itens 21 e 21.01 do art. 1º da Lei nº. 6.009/2003 representaria afronta inconcebível e indireta à decisão proferida pelo STF, guardião da Constituição. Improcedência do pedido." (TJRJ, Órgão Especial, Representação n° 2004.007.00004, Rel. Des. Marcus Faver, julg. 3.12.2008)

"CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DEMANDA VISANDO ANULAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL. INDEFERIMENTO. DESACERTO DA DECISÃO. ATIVIDADE DE NOTÁRIOS, REGISTRADORES E CARTORÁRIOS. ISSQN QUE NÃO PODE SER CALCULADO SOBRE A RECEITA BRUTA. PROVIMENTO DO RECURSO.

Com o devido respeito ao prolator da decisão, tenho que as razões aduzidas no recurso são relevantes, segundo os elementos dos autos e presentes os requisitos ensejadores da tutela de urgência, tais como a prova inequívoca e a verossimilhança, bem como o risco de dano, que poderá se tornar irreversível, caso no futuro seja dado provimento ao pedido.

A atividade dos notários, registradores e cartorários encontram previsão no texto constitucional, a teor do art. 236 e seus parágrafos da Constituição da República, sendo exercida em caráter privado, por delegação do Poder Público, devendo ser tratados, no âmbito do ISSQN, como pessoas físicas que prestam serviço sob a forma de trabalho pessoal.

Recurso liminarmente provido. Deferimento da antecipação dos efeitos da tutela. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário." (TJRJ 16ª CC, AI 19.282 73/2010, Rel. Des. Lindolpho Morais Marinho, pub 20.5.2010)

QUINTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Apelação nº 0000394 29.2010.8.19.0009

Juízo da Comarca de Bom Jardim

Apelante: Beatriz Brum Pinheiro

Apelado: Secretário de Fazenda do Município de Bom Jardim

Relator: DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA

 

"MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ATIVIDADES NOTARIAIS E DE REGISTRO. TRIBUTAÇÃO. PESSOALIDADE DO SERVIÇO RECONHECIDA. REGIME ESPECIAL DIFERENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.

1  Atualmente, não mais se discute acerca da obrigatoriedade do pagamento do ISSQN, incidente sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, posto que decidida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI 3.089/2008 DF, que produz eficácia contra todos e possui efeito vinculante (CR, art. 102, § 2").

2  O regime instituído pelo art. 9º , caput e § 1º do Decreto Lei 406/98 não foi revogado tacitamente pela Lei Complementar n° 116/03 que, em seu art. 10, tratou de especificar aqueles que efetivamente foram abolidos, sem, no entanto, fazer qualquer menção ao referido dispositivo.

3  Ainda que alguns atos inerentes ao desempenho da função possam ser praticados por prepostos, estes estão sob a conta e risco do Titular da Serventia que é pessoa natural, habilitada em concurso público e não se amolda ao conceito de empresário estabelecido no art. 966 do Código Civil, respondendo pessoalmente por qualquer dano causado a terceiros.

4  Neste aspecto, o recolhimento do ISS deve respeitar o regime especial diferenciado para os Delegatários de Serventias Extrajudiciais, mormente para se evitar a sobrecarga tributária desta categoria profissional.

5  Nessas circunstâncias, a base de cálculo do ISSQN sobre serviços notariais e de registros públicos deve ser aquela estabelecida na forma do art. 9", § 1", do Decreto lei n." 406/68.

6  Ordem concedida."

Contudo, a questão demanda a sua apreciação em sede jurisdicional, não cabendo à Corregedoria Geral da Justiça determinar a forma pela qual a Fazenda Pública Municipal deve exercer o seu poder fiscalizatório.

A ação da Corregedoria Geral da Justiça recai sobre as atividades exercidas pelos Serviços extrajudiciais e, no aspecto particular que ora se examina, não se pode considerar como irregular a atitude do delegatário que resiste à cobrança do ISSQN da forma pretendida pelo Fisco municipal.

O que significa dizer que, se o delegatário discordar da ação fiscalizatória do Poder Público municipal, deverá recorrer à via judicial apropriada. Do contrário, também não estará violando qualquer regra disciplinar se apresentar seus livros próprios e fornecer esclarecimentos e informações à Autoridade tributária.

Em suma, a controvérsia sobre a forma de cobrança do ISSQN sobre atividades notariais e de registro, bem como o exercício do poder fiscalizatório, exige solução pela via jurisdicional, porquanto a Corregedoria Geral da Justiça não pode ditar, em sede administrativa, como deve portar se o Poder Público municipal na cobrança do tributo de sua competência.

Diante do exposto, expeça-se ofício ao Ilmo. Delegatário do Serviço do 4° Ofício de Registro de Títulos e Documentos da Comarca da Capital, encaminhando-lhe cópia deste decisum para ciência.

 

Rio de Janeiro, 17 de janeiro de 2013.

Sérgio Ricardo de Arruda Fernandes

Juiz Auxiliar da CGJ

 

 

Este texto não substitui o publicado no Diário Oficial.