EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA CÍVEL 20/2013
Estadual
Judiciário
22/05/2013
23/05/2013
DJERJ, ADM, n. 169, p. 44.
Ementário de Jurisprudência Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA CÍVEL No. 20/2013
COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA
Presidente: DES. CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ
Organização: Serviço de Publicação de Jurisprudência (DGCON SEJUR) da Divisão de Gestão de Acervos Jurisprudenciais (DGCON DIJUR) dijur@tjrj.jus.br
Rua Dom Manuel 29, 2º andar, sala 208
Ementa número 1
ANULACAO DO DEBITO TRIBUTARIO
NAO RECOLHIMENTO DE I.C.M.S.
FATO GERADOR
LEI ESTADUAL N. 2657, DE 1996
AUTO DE INFRACAO
INEXISTENCIA DE NULIDADE
Apelação cível. Ação anulatória de débito tributário. Consignação mercantil. Apelante que pretende recolher ICMS somente quando da transferência da titularidade do bem consignado. Tutela antecipada indeferida pelo juízo. Decisão confirmada por esta Câmara. De acordo com o artigo 3º, I, da Lei Estadual 2657/96, o fato gerador do ICMS ocorre ¿na saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento do contribuinte¿. O Regulamento do ICMS no Rio de Janeiro (Decreto 27.427/2000) impõe o recolhimento do tributo na saída da mercadoria e garante crédito ao consignante, na hipótese de posterior devolução do bem pelo consignatário (artigos 177 e 180, II). Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido.
APELACAO CIVEL 0011225 50.2008.8.19.0028
MACAE DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL Unânime
DES. AGOSTINHO TEIXEIRA DE ALMEIDA FILHO Julg:
30/01/2013
Ementa número 2
ANULATORIA DE DEBITO FISCAL
SOCIEDADE EMPRESARIAL
EXPLORACAO DE ATIVIDADE ECONOMICA
LEGITIMIDADE DA COBRANCA
EXERCICIO DO PODER DE POLICIA
LEGALIDADE DO AUTO DE INFRACAO
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL AUTO DE INFRAÇÃO ALVARÁ DE LICENÇA DE ESTABELECIMENTO MUNICÍPIO DE DUQUE DE CAXIAS TELEFONIA MÓVEL CENTRAL COMUTADORA ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL EXISTÊNCIA Cuida a hipótese de Ação Anulatória de Débito Fiscal decorrente do Auto de Infração lavrado pelo Município de Duque de Caxias, em razão da ausência de Alvará de Licença de Funcionamento do estabelecimento da Autora. A resolução da lide perpassa pela correta conceituação de estabelecimento empresarial. Inteligência do art. 1.142 do Código Civil. Autora que é sociedade empresária que atual no ramo de telefonia móvel. No local em que foi lavrado o Auto de Infração há, segundo o Laudo Pericial, máquinas de transmissão componentes da central comutadora que são empregadas no exercício da atividade econômica desenvolvida pela parte Autora, havendo, ainda, utilização de mão de obra técnica para manutenção dos equipamentos, além de limpeza e segurança. Inexistência de ilegalidade na autuação quanto à falta de Alvará de Licença de Localização e Funcionamento, pois necessária sua concessão pelo Município Réu a fim de que o estabelecimento da Autora estivesse autorizado a funcionar. Aplicação dos artigos 143, §2º e 144 do Código Tributário do Município de Duque de Caxias. Entretanto, a cobrança de taxa, no caso em tela, tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia (art. 77 do CTN), o que ocorreu apenas uma vez, pois toda a central comutadora está localizada no mesmo prédio e corresponde a um único estabelecimento empresarial da parte Autora (art. 145 do CTM de Duque de Caxias). Descabimento da pretensão da Municipalidade de exigir tantos Alvarás de Licença quanto forem as salas ocupadas pela Autora no mesmo prédio. Parcial provimento do Recurso.
APELACAO CIVEL 0002494 57.2006.8.19.0021
DUQUE DE CAXIAS SETIMA CAMARA CIVEL Unânime
DES. CAETANO FONSECA COSTA Julg: 09/01/2013
Ementa número 3
DEFICIENTE FISICO
I.P.V.A.
ISENCAO DO PAGAMENTO DO IMPOSTO
DIREITO LIQUIDO E CERTO
NAO CARACTERIZACAO
DENEGACAO DA SEGURANCA
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPETRANTE ACOMETIDA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA QUE PRETENDE VER RECONHECIDO O SEU DIREITO LÍQUIDO E CERTO À ISENÇÃO DO IPVA SOBRE VEÍCULO AUTOMOTOR. ISENÇÃO DE CARÁTER PESSOAL QUE É EFETIVADA MEDIANTE REQUERIMENTO FORMULADO NA VIA ADMINISTRATIVA, OCASIÃO EM QUE SERÁ VERIFICADO O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CONTIDOS NA LEI Nº 2.877/97 E NA RESOLUÇÃO SEFAZ Nº481/11, REFERENTE AO EXERCÍCIO 2012. NÃO DEMONSTRADO O PEDIDO DE ISENÇÃO FORMULADO NA VIA ADMINISTRATIVA, TAMPOUCO O ATO OMISSIVO DA ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO PARA A CONCESSÃO DA SEGURANÇA. ORDEM DENEGADA.
Precedente Citado : TJRJ MS 0048329 29.2009.8. 19.0000, Rel. Des. Antonio Saldanha Palheiro, julga do em 15/01/2013.
MANDADO DE SEGURANCA 0035604 03.2012.8.19.0000
CAPITAL QUINTA CAMARA CIVEL Unânime
DES. MARIA REGINA NOVA ALVES Julg: 15/01/2013
Ementa número 4
EMBARGOS A EXECUCAO FISCAL
I.C.M.S.
ENCARGOS FINANCEIROS DE VENDAS A PRAZO
INCLUSAO NA BASE DE CALCULO
CABIMENTO
JURISPRUDENCIA PACIFICADA
"DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. Embargos à execução fiscal em que pretende o embargante a extinção da execução fiscal por entender ser indevida a inclusão dos encargos financeiros da venda a prazo na base de cálculo do ICMS. Modalidade de venda praticada pela empresa embargante em que há apenas uma operação, na qual o preço, acrescido de um plus, é pago pelo comprador em mais de uma parcela. O valor desta operação será, então, o preço normal da mercadoria (preço à vista) e o acréscimo decorrente do parcelamento, constituindo este total a base de cálculo do ICMS, nos termos da Súmula nº395 do STJ. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Sentença mantida. Desprovimento do recurso."
Precedente Citado : STF AgRg no AI 853737/SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10/04/2012.
APELACAO CIVEL 0993134 65.2011.8.19.0002
NITEROI DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL Unânime
DES. MARIA INES GASPAR Julg: 06/03/2013
Ementa número 5
EXECUCAO FISCAL
EXTENSAO DOS SEUS EFEITOS AOS BENS DOS SOCIOS
IMPOSSIBILIDADE
AUSENCIA DOS REQUISITOS LEGAIS
DISSOLUCAO IRREGULAR DE SOCIEDADE
NECESSIDADE DE COMPROVACAO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO PARA OS SÓCIOS DA EMPRESA EXECUTADA QUE NÃO CONSTAM NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 135 CAPUT DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. MUDANÇA DE ENDEREÇO POR SI SÓ NÃO COMPROVA A DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE, QUE FOI CITADA COM SUCESSO, E A MUDANÇA DE ENDEREÇO COMUNICADA À JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. HIPÓTESE QUE AFASTA A APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 435 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. A INSOLVÊNCIA DA SOCIEDADE NÃO AUTORIZA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL PARA OS SÓCIOS. ANTE A FRUSTRAÇÃO DO BLOQUEIO ON LINE DAS CONTAS DA EXECUTADA, CABE AO EXEQUENTE INDICAR BENS À PENHORA, PROSSEGUINDO CONTRA ELA A EXECUÇÃO. RECURSO PROVIDO.
Precedentes Citados:STJ AgRg no REsp 1268993/ DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 08/05/2012. TJRJ AI 0007556 34.2012.8.19.0000, Rel. Des. Benedicto Abicair, julgado em 29/08/2012.
AGRAVO DE INSTRUMENTO 0035506 18.2012.8.19.0000
CAPITAL PRIMEIRA CAMARA CIVEL Unânime
DES. LUCIA HELENA DO PASSO Julg: 11/12/2012
Ementa número 6
EXECUCAO FISCAL
SERVIDOR PUBLICO MUNICIPAL
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
APLICACAO DE PENA ADMINISTRATIVA
RESSARCIMENTO AO ERARIO
LEGITIMIDADE DA COBRANCA
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA IMPOSTA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO A SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE CORDEIRO. NATUREZA SANCIONATÓRIA. LEGITIMIDADE ATIVA. ENTE PÚBLICO A QUE SE VINCULA O ÓRGÃO SANCIONADOR. PRECEDENTES DO E. STJ. DECISÃO QUE SE REFORMA. 1. O STJ, ao conferir nova interpretação ao julgado do STF sobre a matéria (RE 223.037), modificou seu entendimento, passando a analisar a natureza jurídica da pena para definição do ente federativo legitimado para a sua cobrança. 2. Se a pena imposta caracterizar ressarcimento ao Erário municipal, em que se busca a recomposição do dano sofrido, o ente público cujo patrimônio foi atingido detém a legitimidade para a sua cobrança. Já nos casos de aplicação de multa, em que há uma sanção por um comportamento ilegal da pessoa fiscalizada, na ausência de disposição legal específica, o legitimado será o ente federativo a que está vinculado o órgão sancionador. 3. A CDA de fls. 03 está fundamentada na infringência ao inciso II do artigo 63 da LC 63/90, relativo à multa imposta pelo TCE ao responsável por "ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial", configurando, pois, hipótese de aplicação de sanção por conduta irregular do servidor. 4. Tem legitimidade para a ação executiva o ente público vinculado ao órgão fiscalizador/sancionador, no caso, o Estado do Rio de Janeiro. 5. Decisão que se reforma. PROVIMENTO DO RECURSO.
Precedentes Citados:STF RE 223037/SE, Rel. Min. Mauricio Correa, julgado em 02/05/2002. STJ EAg 1138822/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 13/12/2010. TJRJ AC 0002537 29.2008.8.19.0019, Rel. Des. Cleber Ghelfenstein, julgada em 10/10/ 2012.
APELACAO CIVEL 0000720 61.2007.8.19.0019
CORDEIRO PRIMEIRA CAMARA CIVEL Unânime
DES. MALDONADO DE CARVALHO Julg: 29/01/2013
Ementa número 7
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELETRICA
I.C.M.S.
BASE DE CALCULO
TRIBUTACAO DO VALOR TOTAL DA ENERGIA CONTRATADA
ILEGALIDADE DA COBRANCA
OBRIGACAO DE RESTITUIR
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA EM RELAÇÃO A AMPLA E IMPROCEDÊNCIA EM RELAÇÃO AO ESTADO. REFORMA. 1.Trata se de ação em que se discute a correta base de cálculo do ICMS no contrato de fornecimento de energia elétrica por demanda contratada. 2. Preliminarmente, segundo a Teoria da Asserção, a verificação das condições da ação se dá a luz das afirmações feitas pelo autor em sua inicial. 3. A matéria posta nos autos encontra se pacificada pela súmula nº 391 do STJ. Logo, o ICMS não pode incidir sobre o valor da demanda contratada de energia elétrica, devendo o contribuinte ser ressarcido dos valores excedentes cobrados indevidamente. 4. Matéria que gera controvérsia é a relativa à possibilidade de o consumidor, contribuinte de fato, pleitear a repetição de indébito decorrente do ICMS recolhido pelo contribuinte de direito (AMPLA). Parte dos julgados do Superior Tribunal de Justiça tem se baseado no REsp nº 903394/AL, que firmou entendimento de que o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para demandas relativas a tributos indiretos. Não obstante, outros têm entendido, de forma diametralmente oposta, que se trata de hipótese diversa daquela, tratada no repetitivo, pois, aqui, estamos diante de concessionária de serviço público, em regime de monopólio. Dessa forma, inadmitir a possibilidade de o único interessado em impugnar a cobrança ilegítima do imposto, significa denegar acesso ao Judiciário. 5. Por outro lado, reconhecida a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre a demanda contratada, impõe se a solução acerca da responsabilidade pela cobrança indevida e de sua devolução. A concessionária de energia elétrica é apenas responsável por repassar a integralidade dos valores apurados à Fazenda, não fazendo parte da relação jurídica tributária, logo, não pode ser responsável pela restituição dos valores cobrados indevidamente. Não obstante, a concessionária, deve se abster de efetuar a cobrança em suas faturas do ICMS sobre a energia elétrica contratada, posto que sua prática é ilegal. 6. Por outro lado, o Estado é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que é o sujeito da relação jurídico tributária. 7. Por fim, entendo que o autor decaiu de parte mínima do pedido, logo, devem os réus arcar com as custas processuais e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, restando, dessa forma, prejudicado o recurso do autor que visava apenas a redução da verba honorária que foi fixada na sentença em seu desfavor. 8. Parcial provimento do primeiro e desprovimento do terceiro recurso, adesivo, restando prejudicado o segundo apelo.
Precedente Citado : STJ AgRg no Ag 1307725/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 04/10/2012.
APELACAO CIVEL 0004511 95.2009.8.19.0042
PETROPOLIS SEXTA CAMARA CIVEL Unânime
DES. BENEDICTO ABICAIR Julg: 06/03/2013
Ementa número 8
I.C.M.S.
DEC. ESTADUAL N. 42241, DE 2010
REDUCAO DE ALIQUOTA DO TRIBUTO
ASSOCIACAO CIVIL
ACAO CIVIL PUBLICA
ILEGITIMIDADE ATIVA
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ASSOCIAÇÃO CIVIL. ICMS. DECRETO ESTADUAL Nº 42.241/2010. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA. ILEGITIMIDADE ATIVA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SENTENÇA CORRETA. Muito embora a associação autora tenha sido constituída há mais de um ano, com estatuto prevendo a possibilidade de ajuizamento da ação civil pública em apreço, imperioso o reconhecimento de sua ilegitimidade para figurar no pólo ativo da demanda, na medida em que cumpre tão somente ao Estado efetuar a cobrança direcionada ao contribuinte individualizado em relação a valores não recolhidos a título de ICMS. Cabe ao credor tributário, in casu, o Estado efetuar a cobrança de imposto por ele instituído. Ainda que assim não fosse, possível constatar a ilegitimidade da empresa para ocupar o pólo passivo da lide, eis que quem deveria ser devidamente acionado é o Estado, para que, em nome próprio, tutele seu interesse, que, na espécie, consiste na cobrança da ora ré da diferença dos valores devidos a título de ICMS, levando se em conta a alíquota cheia, sem a redução concedida pelo Decreto Estadual nº 42.241/2010. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
APELACAO CIVEL 0117562 08.2012.8.19.0001
CAPITAL NONA CAMARA CIVEL Unânime
DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA Julg: 15/01/2013
Ementa número 9
I.C.M.S.
CREDITO TRIBUTARIO
INEXIGIBILIDADE
AUTO DE INFRACAO
LEGALIDADE
CASSACAO DA DECISAO
Agravo de instrumento. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica, com declaração de inexigibilidade de crédito de ICMS incidente sob circulação de mercadoria para uso próprio, com a anulação do respectivo auto de infração. Antecipação de tutela deferida para suspender a exigibilidade do referido crédito tributário enquanto perdurar a demanda. EC 33/2001. Ampliação da base econômica do ICMS na importação para alcançar quaisquer bens, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto ou que a mercadoria não seja destinada à atividade industrial ou comercial. Súmula 661 do STF. Ausência de demonstração inequívoca da verossimilhança das alegações, requisito essencial para o deferimento do pedido de antecipação da tutela. Recurso ao qual se dá provimento, para cassar a decisão que antecipou os efeitos da tutela.
Precedentes Citados:STJ RMS 25462/RJ, Rel. Min. Nanci Andrighi, julgada em 02/10/2008. TJRJ AI 0021977 63.2011., Rel. Des. Jose Carlos Martins Gomes, julgado em 22/08/2011.
AGRAVO DE INSTRUMENTO 0035190 05.2012.8.19.0000
CAMPOS SETIMA CAMARA CIVEL Unânime
DES. LUCIANO RINALDI Julg: 12/12/2012
Ementa número 10
I.C.M.S.
BASE DE CALCULO
DESCONTO INCONDICIONADO
INCIDENCIA DO TRIBUTO
ILEGALIDADE
EXTINCAO DO CREDITO TRIBUTARIO
1) Tributário. ICMS. Descontos incondicionais concedidos pelo substituto ao substituído. Base de cálculo. 2) Sentença declarando a ilegalidade da incidência do tributo sobre os descontos incondicionados e extinguindo o crédito tributário. Acórdão reformador. Voto vencido. Embargos Infringentes. 3) Infração questionado pela embargante que se refere ao período novembro/98 a dezembro/99. Incidência da regra do art. 22, da Lei Estadual nº 2657/96 (antes da sua modificação pela Lei 3525/2000) e que toma por base o valor da operação efetivamente praticada pelo contribuinte e do art. 13, da Lei Complementar nº 87/96 que prevê a inclusão na base de cálculo apenas dos descontos concedidos sob condição. 4) Jurisprudência do STJ. Súmula 457 (Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS) e REsp 1111156/SP, sujeito ao regime do art. 543 C do CPC. 5) Tentativa do ente público de justificar não ser o desconto incondicionado que restou frustrada. O simples fato de entender que o regime anterior ensejaria fraude não é o suficiente. 6) Embargos providos, para repristinar, na íntegra, a r. sentença de primeiro grau. Decisão unânime.
Precedente Citado : STJ AgRg no REsp 147806/ RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22/05/ 2012.
EMBARGOS INFRINGENTES 0013718 51.2006.8.19.0066
VOLTA REDONDA QUARTA CAMARA CIVEL Unânime
DES. PAULO MAURICIO PEREIRA Julg: 20/02/2013
Ementa número 11
I.P.T.U.
VALOR VENAL DO IMOVEL
IMPUGNACAO DE LANCAMENTO
AUSENCIA DE PERICIA TECNICA
VALORES DEVIDOS
APROVEITAMENTO DO DEPOSITO FEITO EM MEDIDA
CAUTELAR
Apelação Cível. Direito Tributário. Ação revisional objetivando a revisão do valor venal de imóveis que serviu de base para o cálculo do imposto sobre a propriedade predial. Ação cautelar em que foram depositados os valores cobrados pela municipalidade, em cota única, do IPTU dos exercícios de 1985 a 1994. Medida que, embora visasse à suspensão do crédito tributário, também possibilita garantir sua satisfação, eis que os valores depositados poderão ser convertidos em renda em favor do fisco, nos termos do artigo 156, VI, do CTN. Cautelar destinada ao depósito de tributo que tem caráter especial, não se submetendo ao desfecho da ação em que se discute a higidez do crédito, possuindo, portanto, natureza satisfativa. Prova técnica que se revelava imprescindível para o deslinde da controvérsia na ação em que se perseguia a revisão, mas que não foi produzida. Desprovimento dos recursos interpostos na ação revisional e parcial provimento dos apelos ofertados na ação cautelar.
Precedente Citado : STJ REsp 187974/MG, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, julgado em 04/09/2001.
APELACAO CIVEL 0012963 29.1986.8.19.0001
CAPITAL DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL Unânime
DES. MARILENE MELO ALVES Julg: 06/03/2013
Ementa número 12
I.S.S.
CESSAO DE EMBARCACAO
LOCACAO ADICIONADA A SERVICO
LEI COMPLEMENTAR N. 116, DE 2003
LISTA DE SERVICOS
INCIDENCIA DO TRIBUTO
Apelação Cível. ISS. Afretamento de embarcação na modalidade por tempo, prevista no artigo 2º, II, da Lei 9432. Cessão de embarcação a qual se adere o dever de executar as fainas de manuseio e movimentação de cargas, a operação da embarcação, o fornecimento de alimentos ao pessoal e o pagamento de despesas portuárias, taxas de atracação, estiva, vigia e praticagem. 1 Embora incabível a cobrança de ISS sobre locação de coisas móveis, a teor do verbete 31 da Súmula Vinculante do STF, incide o tributo quando à cessão se adiciona serviço que se revela preponderante, hipótese não tratada no enunciado, como se infere das notas taquigráficas dos votos proferidos. 2Tributo que não pode ser contornado com o artificial desmembramento da atividade econômica, consistente em um serviço, em locação adicionada a serviço, ambos imunes à tributação, como se esta não pudesse existir por mais mínima que fosse a presença da atividade oposta serviço ou circulação a despeito da clara preponderância de uma ou outra. 3 Incidência do item 20.1 da lista anexa à Lei Complementar 116/03 porquanto evidente tratar se a atividade desempenhada pela apelante de serviço de apoio marítimo, como enunciado no próprio contrato, que alude a afretamento de embarcação "destinada às operações de apoio às unidades marítimas". 4 Competência do Município de Niterói para tributação conforme o artigo 3º, XXII, da Lei Complementar 116/03 se lá tem sede a prestadora de serviços e do referido porto partem as embarcações, fazendo incidir sobre a municipalidade o fardo da referida atividade econômica. 5 Sentença de improcedência que se mantém e recurso a que se nega provimento.
Precedentes Citados:STF ARE 656709/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 14/02/2012. STJ REsp 1054144/RJ, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 17/11/2009 e REsp 792444/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 06/09/2007.
APELACAO CIVEL 0029345 25.2008.8.19.0002
NITEROI DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL Unânime
DES. EDUARDO GUSMAO ALVES DE BRITO Julg:
08/01/2013
Ementa número 13
I.S.S.
LOCACAO DE BENS MOVEIS
NAO INCIDENCIA
ANULACAO DE AUTO DE INFRACAO
RELACAO JURIDICA TRIBUTARIA
INEXISTENCIA
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES INTRAMUNICIPAIS E COROLÁRIOS, COM FATO GERADOR SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1967/1969. ADVENTO DE UM NOVO SISTEMA TRIBUTÁRIO COM A CONSTITUIÇÃO DE 1988, CULMINANDO COM A EDIÇÃO DE UMA SÚMULA VINCULANTE (ENUNCIADO Nº 31) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DO TEXTO ANTERIOR, O QUAL ENTRETANTO NÃO FOI RECEPCIONADO PELA NOVA CONSTITUIÇÃO, POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA. ASSIM, INEXISTINDO VIGÊNCIA E EFICÁCIA, O TEXTO DA CONSTITUIÇÃO DE 1967/1967 QUE ADMITIA A INCIDÊNCIA DE ISS NA HIPÓTESE PRESENTE EQUIVALE, EM FORMA E SUBSTÂNCIA, A UM ATO INCONSTITUCIONAL, NULO, PORTANTO, COM EFEITO RETROATIVO (EX TUNC), DESTITUIDO DE QUALQUER CARGA DE EFICÁCIA JURÍDICA. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO Nº 48.515 (PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 04/376.076 89) POR AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA TRIBUTAR SERVIÇOS PÚBLICOS DA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAR A PRETENSÃO NÃO EXERCIDA. A PRESCRIÇÃO NÃO SE OPERA IPSO JURIS, MAS SIM EXCEPTIONIS OPE, CONFERINDO UMA EXCEÇÃO NEUTRALIZANTE, SE QUANDO PROPOSTA A AÇÃO PRÓPRIA. PROVIMENTO DO RECURSO PARA DECLARAR A INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA 1 Recurso de apelação contra sentença que denegou ordem em mandado de segurança impetrado pelo apelante, ante a inexistência de ato ilegal ou arbitrário na autuação fiscal da impetrada, ora apelada, em razão do não recolhimento de ISS Imposto sobre Serviços em ligações intramunicipais apuradas no período de janeiro de 1986 a dezembro de 1988, a locação de linhas e aparelhos telefônicos, bem como aos classificados e telegramas fonados. 2 Vale destacar, que o mandamus foi distribuído inicialmente perante a Vara Federal porque uma das Impetrantes a Telecomunicações Brasileiras S/A Telebrás, empresa federal que tinha como subsidiária a segunda Impetrante, a antiga TELERJ, hoje Telemar Norte Leste e em decorrência da privatização do sistema TELEBRÁS, houve o declínio de competência para a 12ª. Vara de Fazenda Pública Estadual, excluído o interesse da União e extinto o processo em relação à Telebrás, sendo que nesta sentença, prolatada em 31/07/1997, ficou revogada a decisão liminar que suspendia a exigibilidade do crédito tributário e o acórdão, publicado em 05/05/2004 decretou a nulidade do processo a partir de fls. 343, o que não atingiu a medida liminar anteriormente concedida. 3 Sustenta o apelante que no período compreendido entre a sentença de fls. 412/422, em 31/07/1997, e o acórdão de fls. 506/507, em 05/05/2004, o Munícipio deixou de executar o crédito tributário operando se deste modo à prescrição do crédito tributário nos moldes do artigo 174 c/c 156, V do CTN. 4 Temos que houve a constituição do crédito tributário, e suspensa a exigibilidade da exação por decisão liminar no presente mandado de segurança. Assim, não há de falar em curso do prazo de prescrição, uma vez que o efeito desse provimento é justamente o de inibir a adoção de qualquer medida de cobrança por parte da Fazenda, de sorte que somente com o trânsito em julgado da decisão contrária ao contribuinte é que se retoma o curso do lapso prescricional. 5 Por outro lado, a prescrição do exercício de uma pretensão só pode ser declarada no momento do seu exercício. No caso, somente se e quando for proposta a execução fiscal poder se ia discutir o impacto deste processo na contagem dos prazos extintivos. Se operou se ou não a preclusão, se a faculdade de propor ação cabível estava ou não apta a ser exercitada, dentre outras questões. Se incide ou não. 6 Conclui se que o implemento do prazo produz duas virtudes: Modifica o direito do titular e cria um poder jurídico para o obrigado. Jamais tem eficácia extintiva automática. 7 A Ordem Constitucional de 1967 respaldava a incidência do ISS na modalidade de prestação de serviços de comunicações intramunicipais que podia ser exigido pela Municipalidade, no caso, o Município do Rio de Janeiro, de modo ser presumidamente legal e legítimo a lavratura do auto de infração posto que o ISS fora recolhido ultrapassado os prazos legais sem os devidos acréscimos de mora e correção monetária, constituindo débito autônomo nos termos do artigo 185 da Lei 691/84. 8 Todavia, para apuração da legalidade de cobrança do tributo de ISS no que concerne a locação de linhas e aparelhos telefônicos, necessário a análise do fenômeno da recepção ou não da norma constitucional de 1967 e o advento da Constituição da República de 1988 já que a nova Constituição, quando entra em vigor, revoga tacitamente o ordenamento jurídico que se mostre incompatível a ela, recepcionando o ordenamento compatível. 9 A expressão "locação de bens móveis", constante da Lista de Serviços a que se refere o Decreto Lei 406/68, na redação dada pela Lei Complementar 56/87, foi, incidentalmente, declarada inconstitucional pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal. 10 Na hipótese, o estabelecido na Constituição da República de 1967 não fora recepcionado pela ordem constitucional vigente, inclusive há edição de súmula STF no sentido da não incidência do ISS no caso, nos termos do Enunciado da Súmula Vinculante nº 31, ¿é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer natureza ¿ ISS sobre locação de bens móveis¿. 11 A desconstitucionalização da norma antiga, compatível com a Constituição nova só ocorre mediante previsão expressa, a qual, na hipótese, é inexistente, sendo portanto equivalente a Lei Ordinária inconstitucional, sem vigência e eficácia. 12 Assim, deve ser dado provimento ao recurso também, para declarar a não incidência do ISS exclusivamente sobre a atividade de locação de bens móveis prestada pelo apelante, devendo a parte ré se abster de lavrar auto de infração ou efetuar cobranças especificamente com relação a esta atividade. 13 Voto no sentido de dar provimento ao recurso para declarar inexistente a relação jurídica tributária ab initio e, conceder a segurança para cancelar a cobrança do crédito tributário referente ao auto de infração nº 48.515.
Precedentes Citados:STF RE 116121/RS, Rel. Min. Marco Aurelio, julgado em 01/10/2000. STJ REsp 920172/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 17/05/2007.
APELACAO CIVEL 0130619 64.2010.8.19.0001
CAPITAL DECIMA NONA CAMARA CIVEL Unânime
DES. GUARACI DE CAMPOS VIANNA Julg: 19/02/2013
Ementa número 14
I.S.S.Q.N.
INCIDENCIA DO TRIBUTO
SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL
NAO CARACTERIZACAO
TRATAMENTO TRIBUTARIO ESPECIFICO
IMPOSSIBILIDADE
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO. CLÍNICA MÉDICA. A prova produzida nos autos não permite afirmar que a sociedade autora se subsume ao conceito de sociedade uniprofissional, apta, assim, a gozar do tratamento tributário diferenciado previsto no referido art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto Lei n. 406/68. A jurisprudência do STJ consolidou o entendimento no sentido de que as sociedades uniprofissionais somente têm direito ao tratamento diferenciado previsto no art. 9º, §3º, do Decreto Lei nº. 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo, ou seja, no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade e sem estrutura empresarial. No caso em exame, os sócios são médicos, o objeto social é a prestação de serviços médicos de diagnósticos ecográficos e o instrumento societário está devidamente registrado no Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas, repositório de todos os atos das sociedades simples, associações e fundações. Todavia, não se pode inferir que os serviços são prestados em caráter personalíssimo, ou seja, no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios e sem estrutura empresarial. Tampouco as notas fiscais anexadas aos autos (relativas, em sua maior parte, à realização dos serviços de exames de ultra sonografia ) se prestam a tal desiderato. Ao contrário do que afirma a apelante, o fato de a responsabilidade recair sobre os sócios, não significa que estes tenham realizado, pessoalmente, todos os exames mencionados nas inúmeras notas fiscais acostadas aos autos, sendo certo que a própria recorrente reconhece que os serviços são esporadicamente terceirizados. RECURSO DESPROVIDO.
Precedente Citado : STJ REsp 919067/MG, Rel. Min. Albino Zavascki, julgado em 02/08/2011.
APELACAO CIVEL 0097138 86.2005.8.19.0001
CAPITAL SEGUNDA CAMARA CIVEL Unânime
DES. ELISABETE FILIZZOLA Julg: 08/08/2012
Ementa número 15
I.S.S.Q.N.
LOCACAO DE BENS MOVEIS
NAO INCIDENCIA
SUMULA VINCULANTE N. 31, DO STF
APLICABILIDADE
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO ISSQN SOBRE LOCAÇÃO DE ANDAIMES. COMPULSANDO ESTES AUTOS, OBSERVA SE QUE SE TRATA DE QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO, SENDO CERTO QUE HÁ PROVAS PREVIAMENTE CONSTITUÍDAS NO SENTIDO DE QUE A IMPETRANTE REALIZA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CONSISTENTE EM LOCAÇÃO DE ANDAIMES, CONFORME A CÓPIA DO MODELO DE CONTRATO DE LOCAÇÃO. RESSALTE SE QUE O FATO DA RECORRIDA PODER PRESTAR SERVIÇOS AFINS À CONSTRUÇÃO CIVIL, CONFORME CONSTA NO ESTATUTO SOCIAL, NÃO ELIDE O OBJETO DA PRESENTE AÇÃO MANDAMENTAL, QUAL SEJA, A INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS, TENDO A SENTENÇA OBSERVADO O PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. PORTANTO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NECESSIDADE DE MAIOR INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, ANTE A POSSIBILIDADE DE A IMPETRANTE PRESTAR SERVIÇOS DIVERSOS, SE TAIS ATIVIDADES NÃO ESTÃO INCLUSAS NESTE MANDADO DE SEGURANÇA. TAMBÉM NÃO SE DEVE FALAR, NO CASO EM EXAME, NA EXISTÊNCIA DE DEBATE DE LEI EM TESE, TENDO EM VISTA QUE, PARA A INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR Nº 266 DO STF, SERIA NECESSÁRIO A INEXISTÊNCIA DE ATO CONCRETO. NESSE SENTIDO, A IMPETRANTE RELATOU ATOS REGULARES DO IMPETRADO NO SENTIDO DE INSCREVÊ LA NO CADASTRO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES, OBRIGANDO A AO PAGAMENTO DO IMPOSTO QUESTIONADO, BEM COMO COMPROVOU O FATO COM A JUNTADA DE CÓPIA DO CARTÃO DE INSCRIÇÃO MUNICIPAL. A MATÉRIA ESTÁ BEM SEDIMENTADA, TENDO SIDO PACIFICADA ATRAVÉS DO VERBETE DE SÚMULA VINCULANTE Nº 31. EMBORA CONSTE COMO REFERÊNCIA LEGISLATIVA O DECRETO LEI Nº 406/1968, BEM COMO A LEI COMPLEMENTAR Nº 56/1987, É CERTO QUE A LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03 JÁ SE ENCONTRAVA EM VIGOR QUANDO DA EDIÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 31, JÁ QUE A SUA APROVAÇÃO SE DEU EM 4/02/2010. PORTANTO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM EXCLUSIVA APLICABILIDADE AO PERÍODO REGIDO PELO REFERIDO DECRETO LEI, SENDO CERTO QUE A SÚMULA VINCULANTE, PUBLICADA EM 2010, NÃO FAZ QUALQUER RESTRIÇÃO QUANTO À SUA INCIDÊNCIA A ALGUM PERÍODO ANTERIOR À SUA EDIÇÃO. TANTO É ASSIM QUE, EM RECENTE ARESTO DE RELATORIA DO MINISTRO JOAQUIM BARBOSA, NO AI 854553, MENCIONANDO A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03, REITEROU SE A ORIENTAÇÃO JÁ CRISTALIZADA DA CORTE FEDERAL. ENFIM, AINDA QUE A LEI COMPLEMENTAR 116/03 TENHA REVOGADO O ARTIGO 8º DO DL 406/68, MANTENDO A CESSÃO DE ANDAIMES COMO FATO GERADOR DE ISS (ITEM 3.05 DA LISTA EM ANEXO), O FATO É QUE O PODER JUDICIÁRIO PODE AFASTAR A APLICAÇÃO DE NORMA POR ENTENDÊ LA INCONSTITUCIONAL, MAS NUNCA AFASTAR A APLICAÇÃO DE SÚMULA VINCULANTE, QUE TÊM CUMPRIMENTO OBRIGATÓRIO EM RELAÇÃO AOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO, BEM COMO EM RELAÇÃO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. RECURSO DO IMPETRADO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
Precedentes Citados:STF AgRg no RE 455613/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 27/11/ 2007. TJRJ AC 0122968 88.2004.8.19.0001, Rel. Des. Jose Carlos Paes, julgada em 06/11/2012.
APELACAO CIVEL 0089045 03.2006.8.19.0001
CAPITAL NONA CAMARA CIVEL Unânime
DES. ODETE KNAACK DE SOUZA Julg: 22/01/2013
Ementa número 16
IMPOSTO SOBRE TRANSMISSAO POR DOACAO ITD
ISENCAO DO PAGAMENTO DO IMPOSTO
IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSAO
HIPOTESE NAO PREVISTA EM LEI
C.TRIBUTARIO NACIONAL
INTERPRETACAO RESTRITIVA
Agravo interno. Apelação Cível. Ação declaratória. Isenção de ITDI e redução de 50% (cinqüenta por cento) do IPTU. Improcedência do pedido. Isenção que somente pode ser concedida quando prevista em lei. Inteligência dos arts. 150, § 6º da Constituição Federal e 97, VI e 176 do Código Tributário Nacional. Isenção de ITDI e redução de 50% (cinqüenta por cento) do IPTU prevista no art. 5º, da Lei Municipal nº 6.448/97, destinada ao adquirente do primeiro e único imóvel destinado a moradia. Autor que é proprietário de parte de outros imóveis oriundos da herança de seus finados pais, o que exclui à aplicação do art. 5º supra mencionado. Impossibilidade de o Juízo criar regras de isenção não previstas na legislação. Isenção dos impostos que devem estar presentes todas as exigências legais, não bastando apenas a ocorrência de algumas, devendo a interpretação ser restritiva, nos termos do art. 111 do CTN. Precedentes jurisprudenciais. Sentença correta que se mantém. Recurso a que se negou seguimento monocraticamente. Agravo interno insistindo nos mesmos argumentos. Desprovimento do recurso.
Precedente Citado : TJRJ AI 0032815 31.2012.8. 19.0000, Rel. Des. Edson Vasconcelos, julgado em 28/06/2012.
APELACAO CIVEL 0023851 59.2008.8.19.0042
PETROPOLIS DECIMA CAMARA CIVEL Unânime
DES. GILBERTO DUTRA MOREIRA Julg: 16/01/2013
Ementa número 17
MANDADO DE SEGURANCA
DEBITO TRIBUTARIO
PARCELAMENTO DA DIVIDA
INTERESSE DO ESTADO
PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE
CONCESSAO DE LIMINAR
"MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAMENTO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. REQUISITO FORMAL. RAZOABILIDADE. Agravo contra a decisão acostada por cópia às fls. 42/43 que, em sede de mandado de segurança, indeferiu o pedido liminar, por entender que a agravante não atendeu os requisitos legais exigidos para a obtenção do benefício de parcelamento ou compensação de créditos tributários. Da leitura da Lei nº 6.136/2011 depreende se que não há qualquer determinação no sentido de que o contribuinte deva apresentar outro requerimento, além daquele através do qual manifestou seu interesse em aderir ao programa instituído pela própria Lei. Portanto, o indeferimento, com base em Resolução da PGE, mesmo após a manifestação tempestiva e a adoção de todas as providências necessárias à inclusão do benefício, afronta o princípio da razoabilidade, eis que se trata de formalidade excessiva. Além disso, existe o interesse do próprio Estado, na medida em que, com o parcelamento, deixa de contabilizar valores incertos, e passa a dispor de créditos tributários fixos, com data certa de quitação. Como se vê, inexiste prejuízo aos cofres públicos. Recurso provido, nos termos do voto do Desembargador Relator."
Precedente Citado : STJ REsp 1143216/RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/03/2010.
AGRAVO DE INSTRUMENTO 0058856 35.2012.8.19.0000
CAPITAL DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL Unânime
DES. RICARDO RODRIGUES CARDOZO Julg: 08/01/2013
Ementa número 18
NAO RECOLHIMENTO DE I.C.M.S.
RESPONSABILIDADE CIVIL DE LEILOEIRO
NAO CONFIGURACAO
PRINCIPIO DA LEGALIDADE ESTRITA
LEI ESTADUAL N. 1423, DE 1989
LEI ESTADUAL N. 2657, DE 1996
Direito Constitucional. Direito Tributário. Auto de infração decorrente do não recolhimento de ICMS devido sobre leilões de gado bovino, realizados pela recorrida ao longo dos anos de 1996 e 1997. Responsabilidade do leiloeiro não configurada. Princípio da legalidade. Responsabilidade tributária de terceiros. Necessidade de expressa previsão legal. Leiloeiro responsável pelo pagamento do imposto devido sobre a saída de mercadoria decorrente de arrematação em leilão quando não for pago pelo arrematante. O imposto é devido pelo arrematante somente quando adquirir em licitação mercadoria ou bem apreendido ou abandonado. Leiloeiro que apenas pode ser responsabilizado pelo recolhimento do tributo nesta hipótese. Princípio da legalidade estrita, garantia do Estado Democrático de Direito. Aplicação das Leis nos 1.423/89 e 2.657/96 em detrimento do Decreto nº 21.981/32, que regulamentou a profissão do leiloeiro. Precedente em mandado de segurança coletivo que versa sobre a mesma matéria de direito e no mesmo sentido da sentença. Recurso desprovido.
Precedente Citado : TJRJ AC 0009664 90.1999.8. 19.0000, Rel. Des. Galdino Siqueira Netto, julgada em 29/02/2000.
APELACAO CIVEL 0087395 73.2010.8.19.0002
SAPUCAIA SEGUNDA CAMARA CIVEL Unânime
DES. ALEXANDRE CAMARA Julg: 06/03/2013
Este texto não substitui o publicado no Diário Oficial.