TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA TURMAS RECURSAIS Nº 5/2015

COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Presidente: Desembargador GILBERTO CAMPISTA GUARINO

Organização: Serviço de Pesquisa Jurídica e Publicação de Jurisprudência

(DGCOM DIJUR SEPEJ)   dijur@tjrj.jus.br

Rua Dom Manoel 29, 2º andar, sala 208, Praça XV

Ementa número 1

LITIGANCIA DE MA FE

CONDENACAO DE OFICIO

PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA JUSTICA

APLICACAO DE MULTA

Recurso: 0060412 05/2013  Recorrente: Banco do Brasil  Recorrido: Sonia Maria dos santos  XVIII JEC da capital    UBI EADEM RATIO, IBI EADEM JUS ("ONDE HÁ A MESMA RAZÃO. APLICA SE O MESMO DIREITO"). LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ. DA NATUREZA PROTELATÓRIA DO RECURSO. CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ DE OFÍCIO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA MESMO AUSENTE REQUERIMENTO DA PARTE CONTRÁRIA (ARTIGO 18 CPC) SIMETRIA COM O ARTIGO 17, VII CPC. A POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ DE OFÍCIO EM SEGUNDA INSTÂNCIA SEM VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO A REFORMATIO IN PEJUS. REGRA DE HERMENÊUTICA JURÍDICA. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO, CORRELAÇÃO OU CONGRUÊNCIA. FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO ENTRE PEDIDO E JULGAMENTO. FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO A REFORMATIO IN PEJUS. DERIVAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA AUTORIZANDO APLICAÇÃO DA LITIGÂNCIA DE MA FÉ DO RECORRENTE. APLICAÇÃO DO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO ("TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM).AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO DO JULGAMENTO À IMPUGNAÇÃO VIA RECURSO. EXCEÇÃO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO.ENTENDIMENTO STJ POSSIBILIDADE DE MULTA POR INTERPOSIÇÃO DE RECURSO PROTELATÓRIO DE OFÍCIO (ARTIGO 538, PARÁGRAFO ÚNICO CPC).    VOTO    Relação de consumo.    A parte autora alega que vem sendo indevidamente cobrada por dívidas que não adquiriu com as rés Banco do Brasil e CSU cardsystem (fls. 15/19) desde novembro de 2013. Informa que nunca contratou nenhum empréstimo ou adquiriu crédito junto ao 1º réu Banco do Brasil ou 2ª ré CSU cardsystem. Afirma que tais cobranças estão causando constrangimento e incômodo exagerado. Objetiva, assim, a determinação, em sede de tutela antecipada, para que as rés não incluam seu nome nos cadastros de inadimplentes e para que cancelem as cobranças indevidas e a a condenação das rés na reparação pelos danos morais sofridos. Tutela antecipada indeferida às fls. 22. Em resposta por meio de contestação, o 1º réu argui a preliminar de falta de interesse de agir. No mérito, sustenta que não praticou qualquer conduta que pudesse proporcionar dano à autora. Por fim, alega que não celebrou qualquer contrato com a autora e requer a improcedência dos pedidos. Em resposta por meio de contestação, a 2ª ré argui a preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito, sustenta a culpa exclusiva de terceiro. Por fim, requer a improcedência dos pedidos.  Sentença que data de 11/03/2014 de fls. 90 de lavra da I. Juiza Erica Batista que condena os Réus a cancelarem as cobranças realizadas no nome da autora e se abstenham de incluir o nome da autora nos cadastros de inadimplentes, sob pena de ser arbitrada multa por este juízo. Inominado interposto pelos réu  com as mesmas matérias aduzidas na contestação. Sentença que merece ser reformada. No CD Rom que não foi ouvido na AIJ ou mesmo pela juíza Leiga, segundo se depreende do teor da assentada e de seu Projeto de sentença, comprova que a parte autora tinha completo conhecimento da cobrança, senão vejamos o trecho a seguir transcrito:     " Sônia (S): Vocês me ligaram falando que eu tinha que pagar uma dívida. Faz um favor? É porque eu perdi a boleta... Eu ia pedir para vocês passarem por um e mail para mim. Isso é possível    Robson (R): Para eu passar qualquer informação, senhora Sônia, é necessário que a senhora me confirme nome completo e endereço para termos a certeza de que estamos falando com a pessoa solicitada, entendeu?    S: Tá... Sônia Maria dos Santos. Olha só, da outra vez...    R: Endereço?    S: Rua Rosário do Sul, Sem número, lote 2, Quadra 1, Senador Vasconcelos. CEP 23.010 400.    R: Muito obrigado pelas informações, senhora Sônia. Nesse momento, a ligação ela é gravada, como medida de segurança. Só um momento que vou atualizar as informações que passo para a senhora    S: Aí você pode mandar pra mim por e mail que eu vou te dar pra mim, por favor?    R: Só um minuto.    [...]    R: Obrigado por aguardar. Esse contato que estou realizando com a senhora é referente a um produto que se encontra em aberto junto ao Banco do Brasil, conta especial eletrônica, aberta a aproximadamente a 800 dias. O valor atualizado até hoje seria de R$ 486,97. É, no caso, a senhora tinha feito negociação com o Banco do Brasil, só que não houve o pagamento, certo?    S: Foi. Foi!    R: No caso, o boleto foi atualizado com juros e encargos até a data de hoje. É... Eu posso encaminhar o boleto para a senhora para o e mail anaclaudiama...    S: Isso! anaclaudiamadureira@gmail.com! É porque ontem chegou uma notificação mas não tinha o boleto pra imprimir.    R: Certo... A senhora pode me confirmar o pagamento para segunda feira, dia 2 de dezembro?     S: Pode ser pro dia 5?    R: Dia 5? Só um momento, por favor... Foi autorizado o pagamento pelo banco para o dia 5 de dezembro, que cai na próxima quarta feira. Posso confirmar?    S: Pode."    Assim, as alegações contidas na exordial são falaciosas e merecem o repudio do Estado Juiz, mormente diante da própria documentação juntada pela parte autora às fls. 17/19 (e mail) e do boleto juntado pela parte autora às fls.16 com vencimento na data requerida pela mesma na ligação realizada pelo preposto da recorrente (CD Rom).  Merece provimento o recurso do Banco do Brasil para julgar improcedentes os pedidos formulados na peça inicial com condenação da parte autora na pena de litigância de má fé.      A recorrente incorreu em verdadeira litigância de má fé, pela prática de mentira processual.    A conduta da recorrente viola o dever de veracidade das partes em juízo, na dicção do art. 14 do CPC e atrai para si a responsabilidade por dano processual prevista no art. 17 do CPC, com a redação de acordo com a Lei 6.771, de 27.3.80, senão vejamos:         Art. 14. Compete às partes ..........:        I   expor os fatos em juízo conforme a verdade;        II   proceder com lealdade e boa fé;   III   não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;         Art. 17. Reputa se litigante de má fé aquele que:        I   deduzir pretensão ou defesa contra ....... fato incontroverso;         II   alterar a verdade dos fatos;        III   usar do processo para conseguir objetivo ilegal;         IV   ........        V   proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;         VI   provocar incidentes manifestamente infundados.   A doutrina é firme e rigorosa em relação ao dever de lealdade processual, como decorrência do princípio básico de boa fé como regra de comportamento da parte em juízo, porque o processo antes de tudo atende a um fim ético (Eliéser Rosa)   não alterar a verdade dos fatos. Neste sentido é pacífica a jurisprudência :  "Litiga de má fé' (arts. 16 18, CPC). Somente age com abuso de direito quando se detecta a intenção preconcebida de se prejudicar alguém ou na ausência de motivos legítimos Origem: TRIBUNAL DE JUSTICA APELAÇÃO CIVEL Nº Proc./Ano: 2923/1993 Órgão Julg.: PRIMEIRA CAMARA CIVEL Data Julg.: 04/11/1993Decisão: Unanime Relator: DES. ELLIS HERMYDIO FIGUEIRA Partes: SAPATARIA LOPAR LTDA X CIA DE CALCADOS DNB Data de Reg.: 03/01/1994  Comprovação da litigância de ma fé. Pagamento do décuplo das custas processuais." (Origem: TRIBUNAL DE JUSTICA Tipo: APELAÇÃO CIVEL Nº Proc./Ano: 4636/1993 Órgão Julg.: PRIMEIRA CAMARA CIVEL Julg.: 26/04/1994 Decisão: Unanime Relator: DES. PAULO SERGIO FABIAO Partes: NELMA OSVALLARI E OUTRA X CARMEM MERCIA SIMON PALHARES Data de Reg.: 14/12/1994)  "Omissão de elementos importantes, em razão dos quais o pedido não pode proceder, revelando a litigância de ma fé, que se impõe de ofício." (Origem: TRIBUNAL DE JUSTICA Tipo: APELAÇÃO CIVEL Nº Proc./Ano: 3402/1995 Órgão Julg.: QUARTA CAMARA CIVEL Julg.: 15/08/1995 Decisão: Unanime Relator: JD SUBST DES. ROBERTO WIDER Partes: SANDRA MARIA DE SOUZA BARRETO X LIBRA ADM. DE CONSORCIOS LTDA Data de Reg.: 29/11/1995)   "Litigância de ma fé, em casos tais, onde resulta manifesta a intenção da parte em alterar a verdade dos fatos e de resistir injustificadamente o curso da execução, configura se a litigância de ma fé', que, além de reclamar a indenização do dano processual, justifica a exacerbação da verba honorária." (Origem: TRIBUNAL DE JUSTICA Tipo: APELAÇÃO CIVEL Nº Proc./Ano: 4356/1993 Órgão Julg.: QUINTA CAMARA CIVEL Julg.: 26/10/1993 Decisão: Unanime Relator: DES. MARLAN MARINHO Partes: BANCO NORCHEM S/A E OUTRA X OS MESMOS)  A sanção preconizada pelo CPC   Lei 5.869, de 11.1.1973 é no sentido de que:  Art. 18. O juiz, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má fé a indenizar à parte contrária os prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e as despesas que efetuou.   § 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de má fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.  § 2º O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a vinte por cento sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.   A referida disposição introduzida pela Lei 8.952, de 13.12.94, para tornar explícita a autorização para que o juiz imponha de ofício a pena, como afirma a jurisprudência:  O litigante de má fé poderá ser condenado ao pagamento de indenização, honorários e despesas efetuadas pela parte contrária...." (STJ  1ª Turma, REsp 21.549 7 SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 6.10.93, deram provimento parcial, v.u., DJU 8.11.93, p. 23.520, 1ª col., em.). Neste sentido: STJ  3ª Turma, REsp 36.984 3 SP, rel. Min. Cláudio Santos, j. 24.5.94, deram provimento parcial, v.u., DJU 27.6.94, p. 16.974, 1ª col., em.  Impetrante de má fé condenado, em mandado de segurança, ao pagamento de honorários de advogado: RJTJESP 32/80. Condenação da Fazenda Pública ao pagamento de multa, por deslealdade processual: RJTJESP 42/142.  "A penalidade por litigância de má fé pode ser imposta pelo juiz, de ofício, respeitado o limite de 20% do valor atualizado da causa, mas a indenização dos prejuízos, excedente desse limite, depende de pedido expresso da parte, submete se ao princípio do contraditório e é liquidável por arbitramento" (CED do 2º TASP, enunciado 32, v.u.).  Segundo Elicio de Cresci Sobrinho, in "Dever de Veracidade das partes em juízo":  "Se existe uma comunidade harmônica de trabalho entre as partes e o juiz (ou tribunal) não pode este ser dolosamente enganado pelos litigantes, daí a necessidade da Lei processual impor determinado comportamento para as partes   de acordo com a verdade subjetiva   no Processo Civil" (p. 109, Ed. Fabris, 1988, Porto Alegre). O procedimento do reclamado é atentatório à dignidade da justiça.   A conduta da autora está tipificada nos artigos 600 e 601 do CPC:        Art. 600. Considera se atentatório à dignidade da Justiça:        I)...        II)...        III) resiste injustificadamente às ordens judiciais.  Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante não superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado da causa.  Tem se que a 1ª Ré/recorrente feriu o princípio da boa fé processual, uma vez que frustrou a confiança razoável da parte adversa e do próprio juízo, ao faltar com a verdade.  Segundo o ensinamento do doutrinador Fredie Didier Júnior, no seu Curso de Direito Processual Civil, V. 01 12ª edição, pag.60: "Os sujeitos do processo devem comporta se de acordo com a boa fé, que, nesse caso, deve ser entendido como uma norma (boa fé objetiva). Esse é o princípio de boa fé processual, que se extraí do texto do inciso II do art. 14 do CPC:   Art.14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (...) II   proceder com lealdade e boa fé". Neste sentido: STF, 2ª T., RE nº 464,963 2 GO Rel. Ministro Gilmar Mendes, j. em 14/02/2006, publicado no DJ de 30/06/2006.  O princípio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para a efetividade dos processos jurisdicionais e administrativos, assegura que todo julgamento seja realizado com a observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além disso, representa uma exigência de fair trial, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa fé e pela ética dos sujeitos profissionais.  A máxima do fair trial é uma das faces do princípio do devido processo legal positivado na Constituição de 1988, a qual assegura um modelo garantista de jurisdição, voltado para a proteção efetiva dos direitos individuais e coletivos, e que depende, para seu pleno funcionamento, da boa fé e lealdade dos sujeitos que dele participam, condição indispensável para a correção e legitimidade do conjunto de atos, relações e processos jurisdicionais e administrativos.  Pelo exposto, voto pelo Provimento do recurso para julgar improcedentes os pedidos , com aplicação das penas de litigância de má fé à parte autora, com multa arbitrada no valor equivalente ao percentual de 20% sobre o valor da causa. Sem Honorários advocatícios por se tratar de recurso com êxito.          Rio de Janeiro, 12 de março de 2015.    Flávio Citro Vieira de Mello  Juiz Relator

RECURSO INOMINADO 0060412 05.2013.8.19.0205

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) FLAVIO CITRO VIEIRA DE MELLO   Julg: 24/03/2015

Ementa número 2

AERONAVE

EMBARQUE EM VOO DIVERSO DO CONTRATADO

FALHA NA PRESTACAO DO SERVICO

CONCORRENCIA DE CAUSAS

REDUCAO DO DANO MORAL

Presentes os requisitos de admissibilidade, conhece se do recurso.  No mérito, o recurso merece parcial provimento.  Em primeiro, diga se, tendo em conta a regra prevista no artigo 5º da Lei nº 9099/95, não seria possível a ocorrência do fato narrado no processo não fosse a desatenção do autor. Não há assessoria aos passageiros no momento do embarque e, todos, em fila, são encaminhados para os respectivos ônibus   já que o acesso à aeronave é/foi remoto, na hipótese.   Neste passo, e porque não há atenção individualizada ao passageiro   já que impossível, salvo requerido motivado  , cada qual deve buscar seu portão de embarque e, tão logo iniciado e conferido o bilhete, embarcar em correspondente ônibus que o levará até a aeronave. Este é o procedimento.  O autor não alega que estava atrasado, não alega ter embarcado por último, às pressas, nada. Absolutamente nada se tem nos autos.  A prova crítica não evidencia a possibilidade de todos os passageiros do voo terem sido encaminhados ao ônibus correto e só o autor ter sido encaminhado ao equivocado sem qualquer especificidade. Este fato, realmente, chama a atenção. Qual o motivo do equívoco?  A prova crítica faz concluir que, no mínimo, o autor concorreu para o evento. Diga se que o autor é advogado, esclarecido, capaz de obter informação.   Seja como for, também faltou a ré com o dever de vigilância, porque não é admissível o embarque na aeronave em voo do qual não é passageiro. Ao fim das contas, é questão de segurança, a cargo da ré, a fiel observância do encaminhamento, ainda que, por vontade, passageiros tenham interesse em se dirigir a outra aeronave. É dever da ré esta fiscalização. No caso, houve, pois, falha.  Por fim, os documentos de fls. 34 36 não comprovam o compromisso afirmado pelo autor que, em razão do contratempo, teria sido perdido. Tem se ata de reunião e fatura de fornecimento de gás para residência. Nada que indicasse a participação do autor. Não há convite, convocação, nada.  Diante de todo o contexto, e lastreado, no mínimo, na causa concorrente para o evento, deve ser minorada a quantia fixada a título de danos morais para R$ 2.000,00.      Dispositivo  Neste passo, conhece se do recurso interposto e, no mérito, se dá parcial provimento para reduzir o valor da condenação para R$ 2000,00, devidamente corrigido desde a presente data e juros, de 1% ao mês, a contar da citação.   Sem custas ou honorários.  É o voto.

RECURSO INOMINADO 0057065 88.2013.8.19.0002

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ALEXANDRE CORREA LEITE   Julg: 23/03/2015

Ementa número 3

CONCENTRE SCORING

LEGALIDADE

INOCORRENCIA DE DANO MORAL

3ª Turma Recursal  Sessão de 18.03.2015  Processo nº: 0361057 84.2013.8.19.0001    Recorrente: Serasa Experian S/A  Recorrido:  Jaqueline Domingues Silva Manfrinato      VOTO    Recurso interposto em face da sentença de fl. 71/74 que condenou a ré a pagar à autora a quantia de R$1.000,00 a título de indenização por danos morais, bem como a retirar seu nome do cadastro denominado 'concentre scoring'. Recurso repetitivo. Recurso Especial n. 1.419.668. Recurso inominado suspenso. Julgamento do repetitivo no sentido de que a inscrição em cadastro positivo é cabível e portanto não ensejando o direito à indenização por danos morais. Legalidade da prática. Recurso conhecido e provido para julgar improcedente o pedido, na esteira do julgado no sistema de Everson repetitivo do STJ. Sem ônus sucumbenciais.      Rio de Janeiro, 18 de março de 2015.      José Guilherme Vasi Werner  Relator

RECURSO INOMINADO 0361057 84.2013.8.19.0001

CAPITAL 3a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) JOSE GUILHERME VASI WERNER   Julg: 31/03/2015

Ementa número 4

SORTEIO DE VEICULO

ENTREGA DE MODELO DIFERENTE

INOCORRENCIA

AUSENCIA DE COMPROVACAO DE DANO MATERIAL

CONSELHO RECURSAL  III TURMA RECURSAL    RECURSO Nº. 0015056 80.2014  Recorrentes/Réus: MASTERCARD BRASIL SOLUÇÕES DE PAGAMENTO LTDA e PULSE MARKETING PROMOCIONAL LTDA.  Recorrida/autora: ANA MUNIZIA OLIVEIRA GARCEZ    VOTO   As rés interpuseram recurso inominado contra sentença que julgou procedente pedido de indenização por dano material, firmes no argumento de que os dois veículos entregues à recorrida, objeto de concurso de sorteio, correspondiam exatamente ao modelo descrito na Promoção "Um Brasil de Carona com a MasterCard", sendo certo que a regulamentação dessa foi autorizada pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda. Nestes termos, defendem inexistir diferença de valores a ser indenizada à recorrida.  De fato, o exame dos autos faz concluir que razão assiste às recorrentes, com a devida "venia" à douta prolatora da sentença guerreada.  Isto porque dúvida não resta de que os dois veículos entregues à recorrida correspondiam de forma exata à descrição das normas do concurso.  Assinale se que o fato de o valor dos veículos não corresponder àquele mencionado na regulamentação não altera a situação fática entre as partes, mormente porque o compromisso das recorrentes era a entrega dos dois veículos descritos na promoção.  Não se pode impor pagamento de qualquer diferença, se os automóveis recebidos pela recorrida correspondem ao modelo descrito na promoção, consoante se constata pelos documentos carreados ao feito, às fls. 22 e 32/33.  Por fim, o recibo adunado aos autos pela autora não confere a ela direito à indenização pretendida muito mais porque sequer demonstrada seu preenchimento e efetiva entrega.    Diante do exposto, DOU INTEGRAL PROVIMENTO AOS RECURSOS JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL.    Sem ônus sucumbenciais.                              Rio de Janeiro, 08/04/2015    MARCIA DA SILVA RIBEIRO  Juíza Relatora        1  Processo nº 0015056 80.2014    

RECURSO INOMINADO 0015056 80.2014.8.19.0001

CAPITAL 3a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) MARCIA DA SILVA RIBEIRO   Julg: 13/04/2015

Ementa número 5

GRATUIDADE DE JUSTICA

LITIGANCIA DE MA FE

SUMULA 101, DO T.J.E.R.J.

Trata se de Mandado de Segurança contra decisão que indeferiu a gratuidade  de Justiça aos impetrantes, no Processo nº 0010574 63.2014.8.19.0042.  Foram prestadas informações pela d. Autoridade Coatora às fls.222/223.  Parecer da ilustre Representante do MP às fls.224/227, pela concessão da segurança.  É o breve relatório. Decido.  O verbete nº101 da Súmula do TJ/RJ dispõe que a ¿gratuidade de justiça não abrange o valor devido em condenação por litigância de má fé¿.  Pela leitura do verbete, verifica se que a parte amparada pela gratuidade não está isenta de pagar a condenação por litigância de má fé. Todavia, tal condenação não tira da parte o direito de ser amparada pela gratuidade, que irá atingir as custas processuais e os honorários de advogado, nos termos da Lei 1060/50.  Os impetrantes juntaram seus comprovantes de rendimentos às fls.39 e 61, que demonstram não terem condições de arcarem com as custas processuais, sem prejuízo do próprio sustento.  Conforme bem observado pela representante do MP, a condenação em litigância de má fé não pode obstar o acesso da parte ao Judiciário.  Face ao exposto, VOTO no sentido de conceder a segurança, tornando definitiva a liminar concedida às fls.219, ficando concedida a gratuidade de justiça aos impetrantes, devendo ser recebido o recurso interposto, superada a questão da deserção.  Sem custas, nem honorários.  Rio de Janeiro, 24 de fevereiro de 2015.    Ricardo de Andrade Oliveira  Juiz Relator  

MANDADO DE SEGURANÇA   CPC 0001790 92.2014.8.19.9000

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) RICARDO DE ANDRADE OLIVEIRA   Julg: 02/03/2015

Ementa número 6

TELEFONIA MOVEL

PLANO CONJUNTO

SEPARACAO DO CASAL

DESMEMBRAMENTO DA CONTA

TITULARIDADE DA CONTA

DESCUMPRIMENTO

APLICACAO DE MULTA

VOTO           Trata se de ação de obrigação de fazer c/c indenizatória, na qual alega a parte autora que contratou serviço de telefonia móvel, com plano "Smartphone Ilimitado". Relata que mantinha com seu ex marido, na constância do matrimônio, plano conjunto, no qual era titular da conta, sendo ele o seu dependente. Sustenta que, após a separação do casal, seu ex marido requereu o desmembramento de suas contas, entretanto, a empresa ré não somente desmembrou as linhas, como retirou a titularidade da linha da autora, tornando se a mesma dependente de seu ex marido. Requer a condenação da ré a devolver a titularidade da conta, mantendo o plano inicial contratado pela mesma e indenização a título de dano moral.       A sentença, confirmada em sede recursal, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para condenar a ré a efetuar o pagamento de R$3.000,00 e a restabelecer a linha pertencente à autora, promovendo a regularização da titularidade da mesma e o plano contratado, no prazo de 5 dias, sob pena de multa diária de R$100,00.        Diante da informação prestada pela parte autora, no sentido de que a obrigação de fazer não havia sido cumprida, foi determinada a penhora online da multa arbitrada, no valor total de R$31.982,13.       A fls. 302 foi proferida sentença que rechaçou a impugnação à execução e converteu a obrigação de fazer em perdas e danos, fixando a execução no valor de R$31.982,13.       Irresignada, a executada interpôs recurso inominado, alegando, em síntese, o cumprimento da obrigação de fazer, o excesso de execução, sustentando a impossibilidade de incidir juros e correção monetária em astreinte e a necessidade de redução da multa.       É o relatório.       A sentença merece pequena reforma.       Verifica se, pelo cotejo dos autos, notadamente pelo documento de fls. 297, que a ré não efetuou a troca da titularidade da linha 98636 8155 para o nome da autora, descumprindo, assim, a determinação estabelecida na sentença, motivo pelo qual deve arcar com o pagamento da multa.       Quanto à alegação de excesso de execução, a mesma deve ser repelida, eis que o executado não acostou planilha demostrando o valor que entende cabível, conforme determina a regra disposta no § 2º do art. 475 L do CPC.       Contudo, verifica se que o valor exequendo tornou se excessivamente elevado, em descompasso com o princípio que veda o enriquecimento sem causa.       Diante do exposto, voto pelo conhecimento e provimento parcial do recurso para reduzir o valor da multa para R$15.000,00, mantendo se, no mais, a sentença por seus próprios fundamentos. Sem ônus sucumbenciais porque não verificada a hipótese prevista no artigo 55 caput da Lei 9099/95.                     Rio de Janeiro, 23 de março de 2015.                                          RODRIGO FARIA DE SOUSA  JUIZ DE DIREITO      PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  CONSELHO RECURSAL   2ª TURMA RECURSAL    Processo nº: 0027851 52.2013.8.19.0002  Recorrente (s): TELEFONICA BRASIL S.A.  Recorrido (s): RENATA SHAU DE CASTRO                                                                          1  CONSELHO RECURSAL   2ª TURMA RECURSA                                                           Juiz Relator   Rodrigo Faria de Sousa                                                             B

RECURSO INOMINADO 0027851 52.2013.8.19.0002

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) RODRIGO FARIA DE SOUSA   Julg: 26/03/2015

Ementa número 7

INSTITUICAO BANCARIA

VALOR DO DEPOSITO

ERRO NA EFETIVACAO

SALDO DEVEDOR

JUROS E CORRECAO MONETARIA

DANO MORAL

RECURSO nº: 0030690 86.2013  RECORRENTE: ENAILE DOS SANTOS ROSA   RECORRIDO: BANCO DO BRASIL     VOTO    Autora alega que, no dia 11 de setembro de 2013, realizou depósito no banco réu no valor de R$ 300,00(trezentos reais), mas que, no dia 13 de setembro, ao conferir seu extrato, foi surpreendido com a efetivação de depósito no valor de R$ 10,00 (dez reais). Afirma que, em contato com o gerente e Ouvidoria, nada foi resolvido. Narra que tinha parcela de empréstimo a pagar no valor de R$ 84,90 (oitenta e quatro reais e noventa centavos) e, por conta do ocorrido, ficou com saldo devedor no cheque especial.  Pretende o estorno de R$ 290,00 (duzentos e noventa reais) e danos morais. A sentença julgou improcedentes os pedidos. A autora se insurge, requerendo a procedência dos pedidos. Reforma. Caberia ao réu comprovar, através de filmagem, que o valor constante do envelope não correspondia à quantia depositada pelo autor, o que não foi feito. Assim, o requerido deverá devolver ao autor a quantia que este afirma ter depositado. Danos morais configurados, mostrando se o importe de R$ 1.000,00 (um mil reais) compatível com a repercussão e natureza do dano, Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso para condenar o réu a ressarcir ao autor a quantia de R$ 290,00 (duzentos e noventa reais), corrigida monetariamente e com juros de mora a contar da citação, e a pagar, a titulo de danos morais, R$ 1.000,00 (um mil reais), corrigidos monetariamente desta data e com juros de mora a contra da citação. Sem ônus sucumbências.      Rio de Janeiro, 11 de março de 2015.     SIMONE DE FREITAS MARREIROS  JUÍZA RELATORA     TERCEIRA TURMA RECURSAL CÍVEL

RECURSO INOMINADO 0030690 86.2013.8.19.0087

CAPITAL 3a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) SIMONE DE FREITAS MARREIROS   Julg: 13/04/2015

Ementa número 8

HABEAS CORPUS

JUSTA CAUSA

ORDEM DENEGADA

HABEAS CORPUS N.º: 0000114 75.2015.8.19.9000  IMPETRANTE: ANDRÉ LUIZ PEIXOTO SIBANTO  PACIENTE: ANDRÉ LUIZ PEIXOTO SIBANTO  IMPETRADO: JUÍZO DO V JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL   MEIER     R E L A T Ó R I O                  Cuida se de habeas corpus impetrado por ANDRÉ LUIZ PEIXOTO SIBANTO, a próprio favor, com o intuito de obter o trancamento de cinco ações penais distintas que tramitam perante o V JECRIM de números 0005582 46.2014.8.19.0208, 0005586 83.2014.8.19.0208, 0007839 44.2014.8.19.0208, 0009474 60.2014.8.19.0208 e 0024121 94.2013.8.19.0208, por falta de justa causa.       Alega também o impetrante, no que tange à ação penal privada de nº 0007839 44.2014.8.19.0208, que seria o autor da ação parte ilegítima para propô la, em razão da morte da parte ofendida (querelante) antes de seu ajuizamento, de maneira que teria se operado a decadência.       Sustenta que as imputações feitas em cada uma das aludidas ações pela prática dos crimes dos arts. 138, 139, 140, com a causa de aumento de pena contida no art. 141, III ,todos do CP, tem somatório de penas máximas cominadas em abstrato superior a dois anos de pena privativa de liberdade, o que afastaria a competência do Juizado Especial Criminal, devendo ser reunidas as ações, por conexão, nos termos do art. 76, III, do CPP,  para que sejam remetidas ao Juízo Comum.       Por fim, sustenta existir crime de denunciação caluniosa praticado por Antônio Carlos de Andrade nos autos do feito de nº 0006533 74.2013.8.19.0208 e requer o desentranhamento da notícia crime feita por este, com a apuração da prática do alegado delito.     Decisão indeferindo a liminar à fl. 802.        Informações prestadas pelo Juízo impetrado às fls. 804/807, 808/811, 812/814, 815/817 e 818/820 externado, em suma, que: as queixas crime atendem aos requisitos legais; os feitos estão na fase conciliatória, ainda não estando no momento de apreciação do cabimento das ações penais com a análise da existência de justa causa e da capitulação dos delitos imputados nas respectivas peças iniciais e; especificamente quanto ao feito nº 0007839 44.2014.8.19.0208 foi feita a substituição do querelante falecido por seu sucessor dentro do prazo legal.       Parecer do Ministério Público em atuação perante esta Turma Recursal às fls. 822/827, opinando pela não concessão da ordem.       A cópia do feito de nº 0009474 60.2014.8.19.0208 (ação penal privada que teria sido proposta por Luiz Augusto Abreu), foi acostada posteriormente às fls. 830/863.          Rio de Janeiro, 19 de março de 2015.    CARLOS FERNANDO POTYGUARA PEREIRA                 JUIZ DE DIREITO   RELATOR     HABEAS CORPUS N.º: 0000114 75.2015.8.19.9000  IMPETRANTE: ANDRÉ LUIZ PEIXOTO SIBANTO  PACIENTE: ANDRÉ LUIZ PEIXOTO SIBANTO  IMPETRADO: JUÍZO DO V JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL   MEIER         Habeas Corpus. Feitos ainda na fase preliminar e conciliatória de natureza pré processual, que se recomenda realizar integralmente, com o escopo de ser alcançada a Pacificação Social. Ausência de justa causa não evidenciada, prima oculi, diante do teor do texto dos e mails acostados aos feitos.  Viabilidade da aplicação do Princípio da Consunção e de parcial atipicidade das condutas imputadas nas ações penais a propiciar penas privativas de liberdade máximas, em abstrato, dentro do limite de dois anos com a manutenção da competência do Juizado Especial Criminal. Alegação infundada de ilegitimidade do sucessor do ofendido para dar seguimento à ação penal privada, o qual se habilitou na forma do art. 31, do CPP. Denegação da ordem.          V O T O                                         A ordem requerida no presente writ merece ser denegada.                            Todas as cinco queixas crime, conforme informações prestadas pelo Juízo do V JECRIM, se encontram em trâmite ainda na fase preliminar e conciliatória, de natureza pré processual.                            Em quatro delas (0005582 46.2014.8.19.0208, 0005586 83.2014.8.19.0208, 0007839 44.2014.8.19.0208, 0009474 60.2014.8.19.0208) imputa se ao ora paciente ter enviado e mails nos quais acusa os querelantes de terem praticado extorsão e chantagem contra ele e os chama de incompetentes por terem provocado prejuízo aos condôminos (vide texto às fls.842/843).                            A quinta, de nº 0024121 94.2013.8.19.0208, movida por Sérgio Carlesso, funda se em outro e mail enviado pelo ora paciente em que este afirma que o querelante, como advogado, confeccionou parecer incorreto e contrário aos interesses do condomínio, além de chamá lo de ridículo (vide fls. 103/108).                            A fase preliminar tem natureza pré processual e principal finalidade alcançar a Pacificação Social, de sorte que se recomenda a sua realização integral.                            Em princípio, não obstante o livre juízo de admissibilidade da ação penal que se reserva ao Juízo de 1º Grau, do teor dos textos dos e mails mencionados, não se pode atestar, de plano, a ausência de justa causa.                                                        Com efeito, parece mais razoável propiciar ao Juízo de 1º Grau averiguar, oportunamente, a admissibilidade de cada uma das ações penais privadas em voga, com a devida correlação entre as condutas praticadas pelo paciente e os tipos penais em que se enquadram, em que pesem os pedidos de condenação formulados pelos querelantes abarcarem genericamente os crimes previstos nos arts. 138, 139, 140, na forma do art. 141, III ,todos do CP.                            Em outras palavras, nota se claramente viável a aplicação do Princípio da Consunção, bem como da constatação, a posteriori, da parcial atipicidade das condutas imputadas nas ações penais, a propiciar penas privativas de liberdade máximas, em abstrato, dentro do limite de dois anos com a manutenção da competência do Juizado Especial Criminal.       No que diz respeito à ação penal privada de nº 0007839 44.2014. 8.19.0208, não há como se averiguar, pela cópia de sua inicial acostada às fls. 527/530, o dia de seu aforamento. Contudo, o óbito do ofendido ocorrido em 13/03/2014 ocasionou tão somente a habilitação de herdeiro ou sucessor para dar prosseguimento à ação, nos termos do art. 31, do CPP, o que se observa ter se dado como consta de fls. 542/549, não havendo que se falar em decadência.                   Por sua vez, o remédio heroico de Habeas Corpus visa garantir a liberdade de locomoção ao paciente, de maneira que não é cabível, nesta via, a apuração ou ordem para a apuração de eventual crime de denunciação caluniosa praticado por terceira pessoa (Antônio Carlos de Andrade) nos autos do feito de nº 0006533 74.2013.8.19.0208. Ademais, cabe ao promotor natural, se assim entender, instaurar o competente procedimento criminal e não ao Conselho Recursal.                            Por fim, como é cediço, a estreita via da ação de Habeas Corpus para o trancamento da ação penal não é hábil a antecipar o mérito da causa, sujeito à prévia produção e análise de provas pelo Juízo de 1º grau de jurisdição.                   Isto posto, meu voto é pela DENEGAÇÃO DA ORDEM, mantendo se integralmente a decisão guerreada, por seus próprios fundamentos.    Rio de Janeiro, 19 de março de 2015.      CARLOS FERNANDO POTYGUARA PEREIRA  JUIZ DE DIREITO   RELATOR          1    ESTADO DO RIO DE JANEIRO  PODER JUDICIÁRIO  COMARCA DA CAPITAL  II TURMA RECURSAL CRIMINAL  Lâmina V,  1º andar  HABEAS CORPUS N.º: 0000114 75.2015.8.19.9000      

HABEAS CORPUS   CRIMINAL 0000114 75.2015.8.19.9000

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) CARLOS FERNANDO POTYGUARA PEREIRA   Julg: 27/03/2015

Ementa número 9

JOGO DO BICHO

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS

SUBSTITUICAO DA PENA RESTRITIVA POR PRESTACAO DE SERVICOS A COMUNIDADE

REDUCAO DA MULTA

ESTADO DO RIO DE JANEIRO  PODER JUDICIÁRIO  CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS   PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL    Apelação nº 0010513 52.2011.8.19.0029  Apelante: JOÃO PEDRO DE MACEDO   Apelado: Ministério Público  Relatora: Juíza Nearis dos S. Carvalho Arce    Ementa: Art. 58, § 1º, "b" do Decreto Lei nº 6.259/44   "Jogo do Bicho". Inaplicabilidade da Teoria da Adequação Social, da Atipicidade da Conduta e do Estado de Necessidade. Prova suficiente da materialidade e da autoria. Confissão em Sede Judicial, associada aos depoimentos policiais e demais provas carreadas aos autos. Acolhimento do recurso defensivo para que seja substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como seja reduzida a pena de multa. Provimento parcial do recurso.          V O T O                               Trata se de Recurso de Apelação interposto por JOÃO PEDRO DE MACEDO em face da sentença de fls. 56/57, complementada às fls. 59, do Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e Especial Adjunto Criminal da Comarca de Magé, que julgou procedente a denúncia e condenou o réu JOÃO PEDRO DE MACEDO como incurso no Art. 58, §1º, alínea "b", do Decreto lei nº 6.259/44, à pena de 07 (sete) meses de prisão simples, a ser cumprida em regime aberto, e ao pagamento de multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).                                       Invoca o Apelante a Teoria da Adequação Social, argumentando que a prática da contravenção do "jogo do bicho" não constitui fato ilícito, eis que se encontra perfeitamente adequada aos costumes, o que afastaria a ilicitude da conduta, convertendo o fato típico em fato lícito.                               Pugna o Apelante pela reforma da sentença a fim de que a pena privativa de liberdade seja substituída por restritiva de direitos, por ser o réu primário e de bons antecedentes, além de não se tratar de pessoa perigosa e de não ter sido a sua conduta precedida de violência ou grave ameaça à pessoa.                              Alega ainda o Apelante que a pena de multa fixada em R$ 1.000,00 (mil reais) revela se em patamar elevado ante a situação econômica do réu, que recebe modestos vencimentos, considerando ser desproporcional a sua condição no processo (fls. 61/63).                              Em Contrarrazões, aduz o Ministério Público que a tese de que o acusado agiu em estado de necessidade deve ser rechaçada, vez que descabe acolher tal tese como excludente da ilicitude da conduta, considerando que não houve comprovação da existência de perigo atual ou iminente ou de sua inevitabilidade por outros meios.                              Quanto à aplicação da Teoria da Adequação Social, argumenta o Parquet que os costumes não têm o condão de afastar a figura típica criada por lei, a qual somente por outra lei é abolida, não havendo que se falar em atipicidade da conduta.                              Em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, entende o Ministério Público que a sentença merece reparos, eis que não vislumbra qualquer circunstância do crime que justifique a não aplicação da substituição, até porque o Apelante não é reincidente, apesar de ostentar circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente o fato de ter personalidade voltada para a prática da contravenção penal do "jogo do bicho", conforme evidenciado em sua Folha de Antecedentes Criminais.                              Quanto à redução do valor da pena de multa pleiteada pelo Apelante, entende o Parquet que deve ser mantido o valor fixado, por guardar proporção com a pena privativa de liberdade. Pondera ainda que, apesar de a Defesa alegar que o Apelante é aposentado e possui modesta situação financeira, não acostou qualquer documento que comprove tal situação, deduzindo que a Defesa não logrou demonstrar qualquer prejuízo pelo Apelante.                              Concluindo, requer seja mantida a condenação monocrática, reformando se meramente a decisão para que seja substituída a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos (fls. 66/73).                                                      Nesta Primeira Turma Recursal, o órgão do Parquet opinou pelo provimento parcial do recurso, tão somente para afastar a pena privativa de liberdade, substituindo a por restritiva de direitos, por não vislumbrar óbice legal, à luz do disposto no artigo 44, do Código Penal, bem como para reduzir a pena de multa ao mínimo legal, mantidos os demais termos da sentença (fls. 76/80).                             É o relatório.              Passo a proferir o voto.                                     Conheço do recurso, eis que tempestivo e presentes os demais requisitos subjetivos e objetivos para sua admissibilidade.                             No mérito, a alegação da atipicidade da conduta com base na Teoria da Adequação Social da conduta ilícita não encontra acolhida no Direito Penal Brasileiro, ou seja, o fato de que muitos descumprem a lei não a torna ineficaz, nem mesmo seu descumprimento reiterado. Somente lei nova tem o condão de revogar outra anterior, conforme reza o artigo 2º do Decreto Lei nº 4.657/42.                            Outrossim, a tese de que o acusado agiu em estado de necessidade há de ser rejeitada, na medida em que obviamente não há nenhuma situação de perigo capaz de justificar a prática do delito em questão. Entender diversamente seria fomentar as práticas ilícitas como meio de subsistência. Certamente havia várias outras alternativas para o autor do fato prover seu sustento sem comportar se em desconformidade com a lei.                            No que tange à diminuição da pena de multa, considerando que o apelante é aposentado e possui modesta situação financeira, conforme alegado pela defesa, venho a reduzi la para 1/2 (um meio) salário mínimo, quantum este que se mostra mais razoável no caso em exame.                            Por fim, entendo que o Apelante preenche os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, prevista no Art. 44 do Código Penal.                                      Nesse sentido, o Apelado não pode ser considerado reincidente na prática da contravenção penal. Não obstante as anotações em sua Folha de Antecedentes Criminais (fls. 12/14), devidamente esclarecidas às fls. 15 e 21, há que se reconhecer que o réu é tecnicamente primário, eis que a transação penal anterior, devidamente cumprida, não tem o condão de legitimar aquele status, ressaltando que a outra anotação criminal ainda está em curso (Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça). Ademais, depreende se de sua FAC, bem como de consulta ao Sistema DCP que não foram registradas outras ocorrências após o ano de 2012, demonstrando, s.m.j., que o Apelante não voltou a delinquir.                              Nesse sentido têm decidido os Tribunais Pátrios:                             "CONTRAVENÇÃO PENAL. JOGO DO BICHO. ART. 58 DO DECRETO LEI 6.259/44. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1  A exploração da loteria denominada jogo do bicho é prática ilegal e vedada pelo art. 58, caput, do Decreto Lei 6.259/44. Precedentes das Cortes Superiores. Prova suficiente para a condenação. 2  Custas processuais suspensas nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. 3  Substituição, de ofício, da pena detentiva por restritiva de direitos, uma vez que a reincidência genérica não impede a substituição, de acordo com a jurisprudência deste Colegiado. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Crime Nº 71004960399, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Madgeli Frantz Machado, Julgado em 08/09/2014)(TJ RS   RC: 71004960399 RS , Relator: Madgeli Frantz Machado, Data de Julgamento: 08/09/2014, Turma Recursal Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/09/2014)"                            "APELAÇÃO CRIMINAL. JOGOS DE AZAR. EXPLORAÇÃO DE MÁQUINAS CAÇA NÍQUEIS. ARTIGO 50, DO DECRETO LEI Nº. 3.688/1941. EXPLORAÇÃO DE JOGO DO BICHO. ART. 58, CAPUT, do DECRETO LEI 6.259/44. EXISTÊNCIA DOS FATOS E AUTORIA DEMOSTRADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENAS READEQUADAS. Suficiente a prova acerca da autoria do réu   confesso   que explorava máquinas caça níqueis e "jogo do bicho" em estabelecimento comercial de sua propriedade. Análise das operadoras do art. 59 do Código Penal readequada. Pena de multa reduzida. Cabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, na modalidade de prestação pecuniária, uma vez que não se trata de réu reincidente e por se mostrar socialmente recomendável, bem como em atenção aos critérios orientadores do JECRIM. RECURSO IMPROVIDO. PENAS DE MULTA REDUZIDAS. PENAS CORPORAIS SUBSTITUIDAS. (Recurso Crime Nº 71004508834, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Madgeli Frantz Machado, Julgado em 25/11/2013)              (TJ RS   RC: 71004508834 RS , Relator: Madgeli Frantz Machado, Data de Julgamento: 25/11/2013, Turma Recursal Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27/11/2013)"                            Assim, impõe se reconhecer que o Apelado preenche os requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal e que, desse modo, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se apresenta suficiente para os fins almejados pela legislação processual.                            Isto posto, voto pelo PROVIMENTO parcial do recurso de Apelação, tão somente para SUBSTITUIR a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em Prestação de Serviços à Comunidade, pelo mesmo período da pena corporal imposta, em entidade a ser indicada pelo Juízo da Execução da Pena, bem como a redução da multa imposta para 1/2 (um meio) salário mínimo, mantidos os demais termos da sentença, por ser o mais recomendável no caso em concreto.                                                Rio de Janeiro, 27 de março de 2015.          Nearis dos S. Carvalho Arce                                                 Juíza Relatora

APELAÇÃO CRIMINAL 0010513 52.2011.8.19.0029

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) NEARIS DOS SANTOS CARVALHO ARCE DOS SANTOS   Julg: 01/04/2015

Ementa número 10

INJURIA

AUSENCIA DOS REQUISITOS LEGAIS

DECADENCIA

ESTADO DO RIO DE JANEIRO       PODER JUDICIÁRIO       CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS       PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL                                 Apelação nº 0003079 64.2014.8.19.0204        Recorrente: MARCIA APARECIDA DE FREITAS        Recorrido: EDUARDO ATILA DOS SANTOS        Relatora: Dra. Rose Marie Pimentel Martins                       R E L A T Ó R I O                        MARCIA APARECIDA DE FREITAS ofereceu "Ação de Injúria" contra EDUARDO ATILA DOS SANTOS, narrando a prática do delito de injúria, e acostando procuração sem outorga de poderes específicos em atenção ao que dispõe o artigo 44 do Código Processual Penal.                 Termo Circunstanciado às fls. 04/05.                Audiência Preliminar realizada conforme fls. 09, na qual restou infrutífera a tentativa de conciliação, tendo em vista a ausência do Querelado.                A peça de ingresso, intitulada "Ação de Injúria", foi protocolizada em 15.04.2014 (fl. 10).                 Em 23.06.2014, por meio de intimação pessoal, a Querelante foi intimada para informar se realmente tinha interesse em prosseguir com o feito (fls. 19/20).                 Certidão Cartorária, às fls. 21, afirma que não houve ajuizamento de queixa crime no prazo legal.                Promoção do Ministério Público, às fls. 22, pelo arquivamento do feito, eis que operada a decadência.                Decorrido o prazo legal, foi declarada extinta a punibilidade pela ocorrência da decadência, nos termos do artigo 38 do Código de Processo Penal, em 30.07.2014 (fls. 23).                 O prazo decadencial de seis meses esgotou se em 04.07.2014.                 Em 12.08.2014, interpõe a Querelante recurso de Apelação, esclarecendo que não houve perempção posto que a queixa crime registrada na 34 DP foi reiterada através da petição de 03/04/14 e requerendo, ao final, o prosseguimento do feito (fls. 25).                 As contrarrazões foram apresentadas às fls. 31/35                 O Ministério Público na origem e nesta instância recursal lançaram pareceres pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 38/41 e fls. 46/49).                                                                                                                                                                ESTADO DO RIO DE JANEIRO       PODER JUDICIÁRIO       CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS       PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL                                 Apelação nº 0003079 64.2014.8.19.0204        Recorrente: MARCIA APARECIDA DE FREITAS        Recorrido: EDUARDO ATILA DOS SANTOS        Relatora: Dra. Rose Marie Pimentel Martins            EMENTA: Crime contra a honra. Injúria. Ação Penal Privada. Peça de Ingresso eivada de vícios formais. Procuração que não atende ao art. 44 do CPP. Apelação do Querelante visando à reforma da Sentença que extinguiu a punibilidade do Querelado. Não provimento do Recurso.                 V O T O                      Trata se de Apelação interposta por MARCIA APARECIDA DE FREITAS contra sentença que extinguiu a punibilidade do Querelado, uma vez que operada a decadência, com fulcro no art. 38, do Código de Processo Penal.                Inicialmente, concedo à recorrente o benefício da assistência judiciária gratuita, conforme os termos da Lei n.º 1.060/50.                 Conheço do recurso por atendidos os pressupostos de admissibilidade.                No mérito, entretanto, entendo que deva ser improvido, mantendo se íntegra a r. sentença guerreada. Senão vejamos:                A breve leitura da peça acostada às fls. 10/11, intitulada pela recorrente como "Ação de Injúria", revela flagrante violação aos requisitos formais dispostos no artigo 41 do Código de Processo Penal, caracterizando sua inépcia. Embora a leitura da peça de ingresso oportunize verificar a narrativa dos fatos, certo que o mesmo não ocorre em relação ao preenchimento dos demais requisitos do artigo 41, do Código de Processo Penal, eis que o Querelado não foi devidamente qualificado, não houve a indicação da imputação penal   Crime de Injúria   com o respectivo artigo de lei (artigo 140, caput, do Código Penal) e a Querelante deixou de pleitear expressamente pela condenação do Querelado, sendo cabível, portanto, o reconhecimento de vício formal.                 Ademais, verifica se que o instrumento procuratório juntado aos autos (fls. 14) não contém a descrição da conduta delituosa e a tipificação do crime, deixando de observar o disposto no art. 44 do CPP.                Ressalte se que, embora intimada pessoalmente para dar prosseguimento ao feito, a querelante deixou de regularizar a peça de ingresso e a procuração outorgada dentro do prazo legal.               Ultrapassados, portanto, mais de seis meses do conhecimento da autoria, operou se, por consequência, a decadência do direito de ação da recorrente.                Assim, a extinção da punibilidade é justificada, operando se, por consequência, a decadência do direito de ação da recorrente.                Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, condenando se a recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), corrigidos monetariamente e acrescidos de juros legais de mora, a contar da data da publicação do Acórdão até o pagamento, ressalvado o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060 /50.                Rio de Janeiro, 27 de fevereiro de 2015.                        ROSE MARIE PIMNTEL MARTINS        JUÍZA RELATORA                  3         Processo nº 0003079 64.2014.8.19.0204  Primeira Turma Recursal Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL 0003079 64.2014.8.19.0204

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) ROSE MARIE PIMENTEL MARTINS   Julg: 05/03/2015

Ementa número 11

FUNDO DE SAUDE

RESTITUICAO DAS CONTRIBUICOES

APLICACAO DE JUROS E CORRECAO MONETARIA

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS

ESTADO DO RIO DE JANEIRO  PODER JUDICIÁRIO  PRIMEIRA TURMA RECURSAL FAZENDÁRIA    Processo no  0131897 61.2014.8.19.0001  Recorrente: Estado do Rio de Janeiro  Recorrido: Fernando Lopes Gomes  Sentenciante: Dr. Luiz Eduardo Canabarro  Relator: Juiz Luiz Fernando de Andrade Pinto      Servidor público. Fundo Saúde. Ilegalidade da contribuição. Manutenção da assistência de saúde especial sem correspondente contraprestação. Impossibilidade. Inconstitucionalidade da subvenção médico hospitalar pelo Estado. Precedentes. Voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso. Devolução dos valores. Juros. Fazenda Pública. Inaplicabilidade do Código Tributário Nacional. Natureza parafiscal das contribuições. Jurisprudência uníssona do TJRJ. Declaração parcial de inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei 11.960/09 que previa os índices de correção monetária. Eficácia imediata. Virada jurisprudencial desta Eg. Turma Recursal Fazendária para se adequar ao decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (REsp 1.270.439).  Ausência de publicação do acórdão na ADI 4357 que é despicienda. O marco para que o julgamento da Corte Constitucional produza efeitos vinculantes e erga omnes é publicação da ata de julgamento e não do acórdão. Pendência de modulação dos efeitos que não inibe a incidência da tese aprovada pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o índice a ser aplicado é o do I.P.C.A. que melhor reflita a inflação para o período. Precedentes do STF e do STJ.  Recurso conhecido e parcialmente provido.               Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso Inominado nº 0131897 61.2014.8.19.0001,em que é recorrente o Estado do Rio de Janeiro e recorrido Fernando Lopes Gomes.                          ACORDAM os Juízes que compõem a Primeira Turma Recursal Fazendária em, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.      R E L A T Ó R I O                            Trata se de ação em que se postula cancelamento dos descontos destinados ao "Fundo Saúde", manutenção da assistência médica prestada pela corporação e restituição de todos os valores descontados a este título.                            Sentença julgando procedente a pretensão nos seguintes termos: "Isto posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, condenado o Estado do Rio de Janeiro a cessar os descontos relativos ao Fundo de Saúde da folha de pagamento do autor, bem como a restituir todos os valores descontados indevidamente, observada a prescrição quinquenal, acrescidos de juros de 1% o mês a partir da citação, mais correção monetária, a partir de cada desconto. Condeno o réu a manter a assistência médica hospitalar ao autor e seus dependentes, na forma do artigo 48, inciso IV, número 5, da Lei nº 443/81.".                            Recorreu o réu impugnando a manutenção dos serviços médicos e a taxa de juros estipulada pela sentença.                             É o relatório.                V O T O                                           Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.                            No mérito, em relação à pretensão de manutenção dos serviços médicos, o Art. 48 da Lei nº 443/1981 que garante o direto à assistência médico hospitalar não foi recepcionado pela ordem constitucional vigente a partir de 1988, sendo, pois, manifestamente inconstitucional, ante a injustificável quebra do princípio da isonomia.                            Como já reconhecido nos precedentes jurisprudenciais, não se admite a subvenção da assistência médico hospitalar pelos cofres públicos, já que a única subvenção prevista na CRFB é a do regime previdenciário, a qual se dá mediante o pagamento de contribuição social, estabelecida pelo artigo 149 de tal diploma legal.                             A reforçar a inconstitucionalidade do apontado dispositivo infraconstitucional está a absoluta ausência de previsão de idêntica ou mesmo análoga garantia no rol de direitos e garantias estabelecidos pelos artigos 39 e 40 da CRFB, reproduzidos por força do princípio da simetria pelos artigos 82 a 86, da CERJ.                             Assim, não há como compelir o Estado do Rio de Janeiro a prestar assistência médica ao Autor e a seus dependentes sem qualquer contra prestação, já que nenhuma outra categoria de servidores goza de tal privilégio. Esse é o entendimento do TJRJ:                "ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. DESCONTO. "FUNDO DE SAÚDE". COMPULSORIEDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. DEVOLUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES. TERMO INICIAL OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. Após o advento da Emenda Constitucional 41/2003, que deu nova redação ao art. 149, 1º da Constituição da República, restou evidenciado que a única contribuição compulsória devida pelos servidores públicos é aquela destinada ao custeio do regime previdenciário, afastando a possibilidade de desconto compulsório destinado à assistência social, como no caso. Os valores descontados, inconstitucionalmente, pelo Estado devem ser devolvidos retroativamente, sendo respeitada apenas a prescrição qüinqüenal do Decreto 20910/32, bem como o estabelecido na Súmula 85 do STJ.É devida a devolução dos valores descontados após a declaração de inconstitucionalidade da cobrança, observada a prescrição qüinqüenal, acrescidos de juros de 6% (seis por cento) ao ano, a contar da citação, e correção monetária a contar do efetivo desconto. Quanto ao pedido de manutenção do serviço médico hospitalar, entendo que o mesmo não é possível, se não houver a contraprestação devida. Recursos aos quais se nega provimento." (TJRJ   0197671 48.2008.8.19.0001   APELACAO    DES. LINDOLPHO MORAIS MARINHO   Julgamento: 24/05/2011   DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL)     "APELAÇÃO CÍVEL   POLICIAL MILITAR   FUNDO DE SAÚDE   DESCONTO COMPULSÓRIO PARA O FUNDO ÚNICO DE SAÚDE   INCOMPATIBILIDADE COM O SISTEMA JÁ EXISTENTE DE CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA EM FAVOR DO RIOPREVIDÊNCIA   CESSAÇÃO DO DESCONTO INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 3.465/2000 JÁ DECLARADA PELO EGRÉGIO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA   DESCABIMENTO DA COBRANÇA CONDENAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES A CONTAR DA CITAÇÃO   INADEQUAÇÃO   DEVOLUÇÃO DOS VALORES OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL 1. Trata se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada promovida por policial militar inativo em face do Estado do Rio de Janeiro, objetivando que o réu se abstenha de efetuar descontos referentes à contribuição para Fundo de Saúde da Polícia Militar e a devolução dos valores descontados sob tal título, respeitada a prescrição qüinqüenal. Pleiteia, ainda, o autor a manutenção da prestação do serviço de saúde peculiar por parte do Hospital da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro.2. Sentença de parcial procedência condenando o réu a se abster de efetuar descontos relacionados à contribuição ao Fundo de Saúde da Polícia Militar do ex servidor e a efetuar o pagamento das diferenças contadas a partir da citação, acrescidas de correção monetária e juros legais.3. A jurisprudência é pacífica no sentido de que os descontos impugnados têm natureza de contribuição social geral, conforme o disposto no artigo 149, caput, da Constituição da República, razão pela qual tal contribuição somente poderia ser instituída pela União. 4. Inaceitável, portanto, o desconto obrigatório em folha de pagamento do autor, para custeio de saúde, mesmo que em hospitais exclusivos para os Policiais Militares e seus dependentes, sob pena de legalizar verdadeiro bis in idem, na medida em que os servidores militares já contribuem para o seu instituto de previdência "Rio Previdência".5. Argüição de Inconstitucionalidade nº 25/2007, acolhida pelo Órgão Especial, que julgou inconstitucional os incisos I e II, do § 1º, do artigo 48, da Lei nº 3.189/99, com as alterações da Lei estadual nº 3.465/2000, por entender que o desconto compulsório nos vencimentos dos servidores públicos de valores a título de contribuição para o 'Fundo de Saúde da Corporação' viola o disposto no artigo 149, § 1º da Constituição Federal, segundo o qual os Estados, o Distrito Federal e os Municípios somente estão autorizados a instituir contribuição para custeio da previdência e da assistência social, devendo a saúde ser financiada com verbas do orçamento do ente público.6. Reconhecido o caráter facultativo da contribuição para o Fundo de Saúde, a restituição dos respectivos valores é devida a partir dos descontos indevidamente realizados no contracheque do apelante, observada a prescrição quinquenal. 7. No que tange à irresignação do autor quanto ao pleito de manutenção da prestação dos serviços médico hospitalares, feitos de modo peculiar aos servidores públicos militares, não lhe assiste razão.8. Isso porque, uma vez reconhecido o caráter facultativo da contribuição para o "Fundo de Saúde", e tendo o autor manifestado a vontade expressa de deixar de contribuir, não há que se compelir o Estado a prestar tal serviço diferenciado, exclusivo, de forma gratuita, sem os meios necessários para o devido custeio, sendo essa questão uma opção política, sujeita, portanto, à discricionariedade da Administração Pública. DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NA FORMA DO ART. 557, §1º A, DO CPC EM REEXAME NECESSÁRIO." (TJRJ   0167591 04.2008.8.19.0001   APELACAO / REEXAME NECESSARIO   DES. MARCELO LIMA BUHATEM   Julgamento: 15/03/2011   QUARTA CAMARA CIVEL.      Também quanto ao índice de remuneração do capital, assiste razão ao recorrente.                 A atualização deve se dar na forma do artigo 1º F da Lei 9494/97, dada a natureza parafiscal  e não tributária  do custeio do Fundo Saúde. Assim, não incide a disciplina do artigo 167 do Código Tributário Nacional.                             Nos termos da jurisprudência desta Eg. Corte de Justiça:                APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. POLICIAL MILITAR. FUNDO DE SAÚDE. CONTRIBUIÇÃO COMPULSÓRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. Ação de obrigação de fazer. Bombeiro militar que objetiva o cancelamento de desconto relativo a Fundo de Saúde, bem como a devolução dos valores pagos a tal título, descontados em seu contracheque. Adesão voluntária do servidor púbico à rede diferenciada de atendimento médico, pelo que não se pode exigir a sua compulsória participação. Declaração de inconstitucionalidade de lei municipal por este Tribunal, em caso análogo. Devolução das contribuições anteriores ao ajuizamento da ação, observando se o prazo quinquenal de prescrição. Relação jurídica de natureza institucional, e não consumerista, que conduz à restituição dos valores na forma simples. Manutenção da prestação da assistência médico hospitalar nos Hospitais da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, em razão do direito assegurado pelo artigo 48, inciso IV, número 5 da Lei nº 443/81. Precedentes desta Corte. Juros de Mora, que devem correr da citação e não do trânsito em julgado, por não ter a contribuição ao Fundo de Saúde natureza tributária. Matéria pacífica. Manutenção da verba sucumbencial. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO, NA FORMA DO §1º A DO ARTIGO 557 DO CPC. (AC 0004696 26.2011.8.19.0055  Des. Rel. Lucio Durante  Décima Nona Câmara Cível  Julgado em: 01/04/2014).        ADMINISTRATIVO   AÇÃO ORDINÁRIA   POLICIAL MILITAR   FUNDO DE SAÚDE   DESCONTO   DEVOLUÇÃO POSSIBILIDADE   CONTRIBUIÇÕES PAGAS A PARTIR DO QUINQUÊNIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA SÚMULA 231 DO TJRJ   JUROS   CORREÇÃO   Cuida a hipótese de Ação Ordinária objetivando o Autor a suspensão dos descontos no seu contracheque da contribuição a título de fundo de saúde da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro feita indevidamente pelo Réu e a devolução das prestações já pagas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda.   O art. 149 em seu § 1º da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 41/2004, que permite aos Estados proceder somente ao desconto dos seus servidores das contribuições previdenciárias. Precedente jurisprudencial desta Corte.   Desconto compulsório indevido. Ressarcimento das parcelas já pagas que deve ocorrer a partir do desconto, observada a prescrição quinquenal, nos termos do disposto na Súmula 231 deste Tribunal.   Em se tratando de Fazenda Pública os juros aplicados serão de 6% (seis por cento) ao ano até 29 de junho de 2009, conforme dispõe a antiga redação do art. 1ºF da Lei nº 9.494/97, acrescentada pela Medida Provisória nº 2.180/2001, aplicando se a partir de 30 de junho de 2009 o disposto na nova redação do art. 1º F da Lei 9494/97, alterado pela Lei 11.960/2009, devendo incidir a partir da citação, conforme prevê o art. 405 do Código Civil, bem como a Súmula nº 204 do Superior Tribunal de Justiça.   Correção monetária devida a partir do efetivo desconto, observada, a partir da edição da Lei nº 11.960/09, a nova redação dada ao art. 1º F da Lei nº 9.494/97. Isento o Réu de custas, na forma da Lei nº 3.350/99 e da taxa judiciária, por força do art. 115 e parágrafo único do Código Tributário Estadual, conforme entendimento recente desta Corte, que culminou com a alteração da Súmula nº 76 deste Tribunal.   Sentença mantida em reexame necessário. (REEX 0036335 25.2010.8.19.0014  Des. Rel. Caetano da Fonseca Costa  Sétima Câmara Cível  Julgado em: 20/03/2014).                             Nesta conjuntura, é necessário discernir qual redação do mencionado artigo 1º F da Lei 9494/97 deve prevalecer, tendo em vista a declaração parcial de inconstitucionalidade da Lei 11.960/09, modificadora daquela lei.                             É esta Eg. Turma Recursal tinha que o disposto na ADI 4357, cujas anotações foram publicadas no Informativo nº 698 do Supremo Tribunal Federal, indicando ter sido considerada inconstitucional, por arrastamento, a redação da Lei nº 11.960/09 dada ao art. 1º F da Lei nº 9.494/97, por ora, permanecia inaplicável. Assim entendia porque não houve lavratura do respectivo acórdão, tampouco sua publicação ou, via de consequência, seu trânsito em julgado.                             Outro argumento que justificava a orientação l era o fato de que a modulação dos efeitos ainda pende de apreciação, de modo que é possível diferir a eficácia da declaração de inconstitucionalidade.                            No entanto, recentemente, a Exma. Dra. Simone Lopes implementou uma virada jurisprudencial com a notícia do julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, do REsp 1.270.439, no âmbito do Col. Superior Tribunal de Justiça, especificamente por sua Primeira Seção, funcionando como relator o Ministro Castro Meira. Eis a ementa do julgado no que interessa:                               RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543 C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008.   ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.225-45/2001. PERÍODO DE 08.04.1998 A 05.09.2001. MATÉRIA JÁ DECIDIDA NA SISTEMÁTICA DO ART. 543 C DO CPC. POSSIBILIDADE EM ABSTRATO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NO CASO CONCRETO. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DIREITO. AÇÃO DE COBRANÇA EM QUE SE BUSCA APENAS O PAGAMENTO DAS PARCELAS DE RETROATIVOS AINDA NÃO PAGAS.                               (...)               VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º F DA LEI 9.494/97. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF).                              12. O art. 1º F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei 11.960/2009, que trouxe novo regramento para a atualização monetária e juros devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicado, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior a sua vigência.                              13. "Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente" (REsp 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe 2.2.12).                              14. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º F da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn 4.357/DF, Rel. Min. Ayres Britto.                              15. A Suprema Corte declarou inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança "contida no 12 do art. 100 da CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública.                              16. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da expressão "independentemente de sua natureza" quando os débitos fazendários ostentarem natureza tributária. Isso porque, quando credora a Fazenda de dívida de natureza tributária, incidem os juros pela taxa SELIC como compensação pela mora, devendo esse mesmo índice, por força do princípio da equidade, ser aplicado quando for ela devedora nas repetições de indébito tributário.                               17. Como o art. 1º F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal.                               18. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas.                              19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adotado. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota.                              20. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária   o crédito reclamado tem origem na incorporação de quintos pelo exercício de função de confiança entre abril de 1998 e setembro de 2001  , os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.                              21. Recurso especial provido em parte. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543 C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.                            Logo, além do efeito vinculante produzido pela tese aprovada em julgamento de recurso vinculante (binding effect), outros dois novos dados acorrem à adoção do sistema estruturado pela Corte Superior.                             O fato de o acórdão ainda não ter sido publicado, nos termos do que decide o Supremo Tribunal Federal, é despiciendo à discussão, afinal "a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte" (STF, Rcl 3.632 AgR/AM, Rel. p/ acórdão Ministro EROS GRAU, TRIBUNAL PLENO, DJU de 18/08/2006).                             Com relação ao outro obstáculo que identificava esta Eg. Turma Recursal, isto é, a possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, confira se o que o S.T.J. asseverou:                               PREVIDENCIÁRIO.  AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 5º DA LEI N. 11.960/09. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADI 4.357/DF). SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA PARA REAJUSTE DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS E PARCELAS PAGAS EM ATRASO. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.960/09. AGRAVO DESPROVIDO.                              1. "A pendência de publicação do acórdão proferido na ADI 4.357/DF não impede que esta Corte, desde logo, afaste parcialmente a aplicação do artigo 5º da Lei 11.960/2009, tampouco determina o sobrestamento do presente feito." (AgRg no REsp 1.285.274/CE, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, DJe 18/10/13).                               2. A Primeira Seção do STJ, na esteira da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4.357/DF, declarando a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/09, assentou o entendimento de que tal declaração refere se apenas aos critérios de correção monetária ali estabelecidos. Dessa forma, a correção monetária das dívidas de qualquer natureza da Fazenda Pública, com exceção do débito tributário, deve observar os índices que reflitam a inflação acumulada do período, não se aplicando aqueles de remuneração básica da caderneta de poupança. (REsp 1.270.439/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Primeira Seção, DJe 2/8/13).                              3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1443823 / MG  Min. Rel. Sergio Kukina  Primeira Turma  Julgado em: 10/06/2014).                                           Como se vê, deve esta instância de menor grau curvar se aos precedentes da Corte de Uniformização, de modo que sejam aplicadas, desde já, as conclusões extraídas do recurso repetitivo.                             Assim ficará, portanto, a atualização do capital em ações não tributárias movidas em face da Fazenda Pública: a) o índice de correção monetária, parte afetada pelo reconhecimento de norma inconstitucional por arrastamento, corresponderá, em todas as parcelas, ao I.P.C.A. calculado para o período; b) o percentual de juros seguirá a antiga fórmula do artigo 1º F da Lei 9494/97 (6% ao ano) nas parcelas anteriores a 29 de junho de 2009, já para as posteriores ao marco, incide a redação dada pela Lei 11.960 de 30 de junho de 2009 (juros praticados na caderneta de poupança).                                           Ante o exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL do recurso para reverter a procedência do pedido de manutenção da assistência médica hospitalar mesmo à míngua dos descontos para o Fundo Saúde e para que a atualização do capital se dê na seguinte forma: a) quanto à correção monetária, todas as parcelas deverão ser atualizadas com base no I.P.C.A.; b) quanto aos juros, valerá o índice de 6% ao ano, previsto pela redação original do artigo 1ª F da Lei 9494/97, para as parcelas cujo vencimento for até 29 de junho de 2009, já para as que venceram posteriormente a esta data, incidirão os juros praticados nas cadernetas de poupança, por força da vigência da Lei 11.960/09.                               Sem custas e honorários ante o provimento e a ausência de previsão legal do artigo 55 da Lei 9099/95.                Rio de Janeiro, 28 de Novembro de 2014.                             LUIZ FERNANDO DE ANDRADE PINTO  Juiz de Direito                    Processo nº 0131897 61.2014.8.19.0001

RECURSO INOMINADO 0131897 61.2014.8.19.0001

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) LUIZ FERNANDO PINTO   Julg: 05/05/2015

Ementa número 12

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO

PERIODICO E CONTINUADO

FORNECIMENTO DE APARELHOS E UTENSILIOS

RECEITA MEDICA

TURMA RECURSAL FAZENDÁRIA                                  Proc. nº 0071283 90.2014.8.19.0001                   Recorrentes :   NOECIR BARBOSA DA SILVA                                             ESTADO DO RIO DE JANEIRO                 Recorridos :  MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO                                         ESTADO DO RIO DE JANEIRO                                          NOECIR BARBOSA DA SILVA                                  Relatora: MARIA DO CARMO ALVIM PADILHA GERK                 Juiz prolator da sentença :  Dr Marcelo Montego de Carvalho Lima                                                                                     Relatório                                                                    Trata se de Ação de Obrigação de Fazer com pedido de antecipação dos efeitos da tutela com o objetivo da parte autora se submeter a cirurgia de confecção de fistula para hemodiálise, bem como fornecimento de outros medicamentos, aparelhos e utensílios que o Autor venha a necessitar no curso do tratamento ,  sendo portador de HAS , HIPOTIREOIDISMO RENAL CRÔNICA ( CID 18.0).                 Parecer Técnico do NAT  concluindo que a parte autora encontra se na fila para a cirurgia de que necessita.                 Estado contesta com os seguintes argumentos: ilegalidade da internação em unidade privada de saúde; impossibilidade de custeio e previsão da lei nº 8080/90.                                  Manifestação do Ministério Público pela procedência do pedido.                 Sentença julgando procedente em parte o pedido, para tornar definitiva a decisão que concedeu o pedido de tutela antecipada às fls. 31, condenando os réus, solidariamente ao fornecimento da cirurgia requerida na inicial.                 A parte Autora interpôs Recurso Inominado alvejando a reforma da r. sentença para  a condenação dos Apelados ao fornecimento dos outros medicamentos que a parte autora venha a necessitar no curso do tratamento por ser medida de inteira JUSTIÇA.                 O Estado também recorreu, utilizando os mesmos argumentos da contestação.                 A parte autora apresentou contrarrazões.                 O Ministério Público opinou pelo conhecimento dos recursos.                                  Voto                                  Estando presentes os requisitos de admissibilidade dos Recursos, voto pelo seu conhecimento.                 O cerne da controvérsia consiste em analisar a questão da possibilidade da condenação em entregar medicamentos que não estão descritos na inicial, entendendo o Recorrido  que trata se de condenação genérica.                 Tal matéria tem sido objeto de discussão não só nesta Turma Fazendária, mas também nos Tribunais Superiores.                 Esta magistrada, em vários votos acompanhou o entendimento desta Turma que não poderia haver tal condenação, importando em condenação genérica.                 No entanto, melhor analisando a matéria, entendo que tal entendimento não deve prevalecer.                 Como é de curial sabença, o acesso à saúde é dever do Estado, nos termos do art. 196 da CF , diante do direito à vida do cidadão ( art. 5º da CF), que deve ser garantida por aquele que tem por objetivo " promover o bem de todos ", nos termos do art. 3º, IV da Constituição da República. Ressalte se que tal direito é consectário do princípio norteador da " dignidade da pessoa humana" , assegurado no art. 1º da CF/88 como fundamento de nosso Estado Democrático de Direito.                 Assim, resta incontroverso a obrigação do Estado de prestar  a devida assistência pública e cuidar da saúde de seus administrados.                 O  bem jurídico tutelado na presente ação é a saúde, buscando se com a prestação jurisdicional o fornecimento de medicamentos necessários ao tratamento da doença e não a concessão de um determinado medicamento.                                  Como se sabe, na evolução do tratamento é possível que o médico prescreva outros medicamentos, devendo nesse caso, ser fornecida toda a medicação necessária ao tratamento da enfermidade de que padece a apresentação do receituário médico.                                  Tendo em vista o princípio da celeridade processual, da efetividade do processo e da instrumentalidade das formas, mister verificar que a pretensão autoral é a de receber a medicação necessária à doença descrita na petição inicial e que é presumível a alteração do tratamento ao longo dos anos, até o pleno restabelecimento da parte autora. Assim, a fim de evitar a propositura de sucessivas demandas judiciais pela mesma parte em razão da alteração das prescrições médicas relacionadas à doença descrita na inicial, em se tratando de prestações continuadas, poderá ser aplicado o que determina o art. 471, inc. I do CPC.                 A alegação dos Réus de que o pedido inicial acarretaria condenação genérica e incerta com violação ao contraditório e ampla defesa não merece prosperar, sendo tal matéria já sumulada por nosso TJRJ, senão vejamos:                 Súmula 116 TJRJ : " Na condenação do ente público à entrega de medicamento necessário ao tratamento de doença, a sua substituição não infringe o princípio da correlação, desde que relativa à mesma moléstia.                 De igual forma tem decidido o STJ:                 RECURSO ESPECIAL. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PACIENTE COM DOENÇA PULMONAR OBSTRUTIVA CRÔNICA. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. JULGAMENTOEXTRA E ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.                 1. O Sistema Único de Saúde SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para debelá la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna.2. Configurada a necessidade do recorrente, posto legítima e constitucionalmente garantido direito à saúde e, em última instância, à vida. Impõe se o acolhimento do pedido.                 3. Proposta a ação objetivando a condenação do ente público (Estado do Rio de Janeiro) ao fornecimento gratuito dos medicamentos necessários ao tratamento de doença pulmonar obstrutiva crônica, resta inequívoca a cumulação de pedidos do tratamento e fornecimento de medicamento, posto umbilicalmente ligados. É assente que os pedidos devem ser interpretados, como manifestações de vontade de forma a tornar efetivo, o acesso à justiça. (Precedente: REsp 625329 / RJ, Relator Min. LUIZ FUX, DJ 23.08.2004).                 4. In casu, o Juiz Singular reconheceu a obrigação de fazer do Estado do Rio de                 Janeiro, consistente no fornecimento dos medicamentos pleiteados na inicial, bem                 como os que venham a ser necessários no curso do tratamento, desde que comprovada a necessidade por atestado médico fornecido pelo hospital da rede pública (fls. 107).                 5. Recurso especial provido (REsp 814.076/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 01/08/2006).                                  PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544, CPC. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. PACIENTE PORTADORA DE DISTÚRBIOS MENTAIS. DEVER DO ESTADO.CONDENAÇÃO GENÉRICA. INOCORRÊNCIA.                 1. O Sistema Único de Saúde SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para debelá la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna.                 2. Configurada a necessidade de a recorrida ver atendida a sua pretensão, posto legítima e constitucionalmente garantida, uma vez assegurado o direito à saúde e, emúltima instância, à vida. A saúde, como de sabença, é direito de todos e dever do Estado.                 3. Proposta a ação objetivando a condenação dos entes públicos ao fornecimento gratuito dos medicamentos necessários ao tratamento de distúrbios mentais, resta inequívoca a cumulação de pedidos posto umbilicalmente interligados o tratamento e o fornecimento de medicamento. É assente que os pedidos devem ser interpretados, como manifestações de vontade, de forma a tornar o processo efetivo, o acesso à justiça amplo e justa a composição da lide.                 Precedentes: REsp 625329 / RJ, Ministro LUIZ FUX, T1   PRIMEIRA TURMA, DJ 23.08.2004; REsp 735477 / RJ, Ministra ELIANA CALMON, T2   SEGUNDA TURMA, DJ 26.09.2006; REsp 813957 / RJ, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, T1   PRIMEIRA TURMA, DJ 28.04.2006.                 4. A decisão que ante a pretensão genérica do pedido defere tratamento com os medicamentos consectários, desde que comprovada a necessidade por atestado médico, não incide no vício in procedendo do julgamento ultra ou extra petita, tampouco configura condenação genérica.                 5. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no Ag 865.880/RJ, Rel.Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/06/2007, DJ 09/08/2007).                                                   De igual forma, merece prosperar o pedido de fornecimento  de aparelhos e utensílios, desde que seja para o tratamento da doença mencionada na inicial, atendo se a Súmula 179 do TJRJ:                 " Compreende se na prestação unificada de saúde a obrigação de ente público de fornecer produtos complementares ou acessórios aos medicamentos, como os alimentícios e higiênicos, desde que diretamente relacionados ao tratamento da moléstia, assim declarado por médico que assista ao paciente ".                 A propósito:                                 DES. WAGNER CINELLI   Julgamento: 23/02/2015   DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL                 Apelações cíveis. Obrigação de fazer de trato sucessivo. Direito à saúde. Necessidade de uso contínuo dos medicamentos, insumos, aparelhos e utensílios indicados na inicial. Responsabilidade solidária dos entes estatais. Súmula 65 do TJ/RJ. Precedentes do STJ. Alternativa terapêutica fornecida pelo SUS. Impossibilidade. Honorários advocatícios corretamente fixados pela sentença. Quantum arbitrado na forma do art. 20, § 4º, do CPC. Sentença que merece reforma apenas para condenar o Estado e Município do Rio de Janeiro a fornecerem, não só medicamentos e insumos, mas também aparelhos e utensílios que a autora vier a necessitar no curso de seu tratamento. Recurso do Estado do Rio de Janeiro conhecido e desprovido, na forma do art. 557, caput, do CPC. Recurso da parte autora, ora segunda apelante, conhecido e parcialmente provido, na forma do art. 557, § 1º A, do CPC.                 DES. JOSE CARLOS PAES   Julgamento: 05/12/2014   DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL                 APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MEDICAMENTOS. DIREITO À SAÚDE E À VIDA. SOLIDARIEDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. TAXA JUDICIÁRIA. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. 1. A presente lide versa sobre fornecimento do insumo NEOCATE ou outros medicamentos, aparelhos e utensílios que venha o autor necessitar, não podendo os Entes Federados negar lhe os pedidos. 2. E isso porque a Constituição da República inseriu o direito à saúde no artigo 6º, entre os direitos e garantias fundamentais, assim como a Lei 8080/90, que implantou o Sistema Único de Saúde, estabeleceu, no artigo 2º, que a saúde é um direito fundamental e, no artigo 6º, no campo de atuação do Sistema Único de Saúde, a assistência farmacêutica. Neste caso, verifica se que a natureza do direito protegido impõe tanto à União, ao Estado e ao Município providências no sentido de cumprir fielmente o que foi imposto pela Constituição. O artigo 196 da CR/88 prescreve que a saúde é direito de todos e dever do Estado, enquanto que o artigo 23, II, atribui competência comum à União, Estados, Distrito Federal e Municípios para cuidar da saúde e assistência pública. A competência para legislar concorrentemente sobre previdência social, proteção e defesa da saúde é da União, dos Estados e do Distrito Federal (art. 24, XII). Os Municípios são competentes para prestar serviços de atendimento à saúde da população (art. 30, VII). Conforme o disposto no artigo 198, as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único. O parágrafo único dispõe que esta rede é organizada e financiada com recursos do orçamento da seguridade social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. Desta forma, o entendimento de que os artigos 196 e 198 da Constituição Federal asseguram aos necessitados o fornecimento gratuito dos medicamentos indispensáveis ao tratamento de sua saúde, de responsabilidade da União, dos Estados e Municípios, já se encontra consolidado em nossos Tribunais. Verbete nº 65 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal. 3. Assim, verificando se que a parte dispositiva da sentença guerreada fora omissa quanto a condenação dos Entes Públicos ao fornecimento de aparelhos e utensílios de que venha necessitar o autor, deve, nessa parte ser provido o apelo, para que os réus sejam compelidos a fornecerem ao autor os aparelhos e utensílios de que necessitar, desde de que tenham relação com a moléstia apresentada, bem como com a devida indicação médica. 4. Considerando os princípios constitucionais e ponderando se os valores envolvidos nesta demanda, é certo que no caso concreto deve prevalecer o direito à saúde, projeção da dignidade da pessoa humana, princípio fundamental da República, nos termos do artigo 1º, III, da CRFB/88. Cabe ao Poder Judiciário, sempre que possível, superar essa dificuldade, prestando a tutela jurisdicional em deferência à concretização do princípio da dignidade da pessoa humana. 5. Outrossim, meras alegações sobre a escassez de recursos ou ao princípio da reserva do possível não eximem o ente federativo da obrigação de efetivar políticas públicas estabelecidas pela Constituição. Nesse sentido é o enunciado nº 5 do Aviso TJ nº 27/2011. 6. Os honorários advocatícios fixados decorrem do sucesso do autor na invocação da tutela jurisdicional, sendo tal verba devida pela parte sucumbente, nos termos do artigo 20, caput, do Código de Processo Civil. 7. Nessa linha, entende se que o valor fixado, R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), mostra se adequado, considerando se as peculiaridades da presente lide, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil. 8. Ademais, tal valor se adequa ao disposto no verbete nº 182 da súmula de jurisprudência predominante do Tribunal de Justiça Fluminense. 9. Quanto à taxa judiciária, o Estado é isento do seu pagamento e o ente municipal somente estará isento se comprovar a reciprocidade em favor do Estado, na forma do artigo 115 do Decreto Lei nº 05/1975, modificado pela Lei Estadual nº 4168 de 26 de setembro de 2003, providência não tomada nestes autos. 10. Pontue se que a imposição de pagamento de taxa pelo Município réu em reexame necessário não implica em reformatio in pejus, por se tratar de questão de ordem pública. Precedentes. 11. Recurso parcialmente provido. Em sede de reexame necessário condena se o Município ao pagamento da taxa judiciária.                                 Quanto ao Recurso do Estado não merece prosperar.                Com efeito, sendo a saúde direito de todos, é dever do Estado , mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, como estabelece o art. 196 da Constituição Federal.                Dessa forma, deve o Estado, em face à própria incapacidade de criar rede pública de saúde que atende às necessidades de sua população , custear o tratamento na rede particular.                A propósito:                                DES. ELTON LEME   Julgamento: 05/11/2014   DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL                 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. NECESSIDADE DE TRANSFERÊNCIA PARA HOSPITAL ESPECIALIZADO. INOPERÂNCIA DA VIA ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE DE RECORRER AO PODER JUDICIÁRIO. PLEITO DEFERIDO EM PLANTÃO NOTURNO. DANO MORAL CONFIGURADO. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. A pretensão de transferir paciente grave para unidade hospitalar da rede pública ou particular compatível com o tratamento médico necessário encontra amparo constitucional, segundo o disposto no artigo 196 da Constituição Federal. 2. Doença comprovada por meio de laudo médico, atestando estado clínico grave e prescrevendo a necessidade de internação em unidade capacitada para realizar cirurgia de revascularização. 3. Solidariedade entre os entes públicos que decorre da regulamentação prevista na Lei nº 8.080/90, que impôs à União, Estados, Municípios e Distrito Federal o dever de participar das diretrizes do SUS, conforme se infere no disposto no artigo 4º do referido diploma. 4. Aplicação da Súmula 65 deste Tribunal de Justiça. 5. A omissão dos entes federativos, de forma inequívoca, causou sério abalo à esfera jurídica do cidadão que, enfrentando risco de morte em busca de vaga em hospital especializado, sofreu exposição a toda sorte de sofrimentos, físicos e psíquicos. 6. O atendimento, em verdade, só foi prestado mediante decisão judicial, o que configura o nexo de causalidade entre a renitência estatal e os transtornos vivenciados pelo administrado. 7. Dano moral caracterizado. 8. Provimento do recurso.                                                 Por derradeiro,  cabe ao Poder Judiciário, sempre que possível, superar a dificuldade na prestação à saúde , prestando a tutela jurisdicional em deferência à concretização do princípio da dignidade da pessoa humana.                                                                           Diante do exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO dos Recursos e PROVIMENTO do Recurso da parte autora  para CONDENAR os réus ao fornecimento periódico e continuado do medicamento indicado na petição inicial,  ou que venha a ser substituído,  mediante apresentação de receita  e atestado médico, bem como o fornecimento de aparelhos e utensílios de que o Autor venha a necessitar, desde que ligado à sua doença e declarado por médico que o assista. E para que o Recurso do Estado seja DESPROVIDO.                                  Rio de Janeiro, 25 de março de 2015                                  MARIA DO CARMO ALVIM PADILHA GERK                 Juíza Relatora

RECURSO INOMINADO 0071283 90.2014.8.19.0001

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) MARIA DO CARMO ALVIM PADILHA GERK   Julg: 30/04/2015

Ementa número 13

ALUNO APRENDIZ

VINCULO EMPREGATICIO

NECESSIDADE DE COMPROVACAO

AVERBACAO DE TEMPO DE SERVICO

Processo n.º 0268350 63.2014.8.19.0001  Ementa: ALUNO APRENDIZ FEBEM. Falta de comprovação dos pressupostos para o cômputo. Cursos feitos pelo Autor não profissionalizante. Não execução de qualquer serviço decorrente do ofício supostamente ensinado. Certidão emitida por associação de ex alunos que não se presta a comprovação dos requisitos para o cômputo almejado. Posto isso, VOTO pelo CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.      R E L A T Ó R I O                                Trata se de ação em que o Autor pretende a condenação do Réu ao cômputo do tempo trabalhado na condição de aluno aprendiz, para fins de ATS e aposentadoria. Que seu pleito foi deferido administrativamente em 2008, porém em 2012 foi cancelado.          Sentença julgou procedente o pedido.          Recurso inominado afirmando que o Autor não comprova o preenchimento das condições para o efetivo cômputo do tempo de serviço, representando verdadeiro cômputo de tempo ficto.                  É o breve relatório, passo ao VOTO.       Merece reforma a sentença atacada, uma vez que o Autor, de fato não preenche os requisitos necessários ao cômputo do tempo de aluno aprendiz para fins de tempo de serviço.                O adicional por tempo de serviço é estabelecido em função da efetividade do cargo e da permanência do servidor nomeado nele, com perspectiva futura e, nos termos do artigo 129 da Lei estadual 443/81, o tempo de serviço só começa a ser contado com o ingresso na corporação, mediante aprovação em concurso público.               Observa se que não foi comprovada a percepção de remuneração do Autor em contraprestação a qualquer serviço realizado, não havendo que se falar em cômputo de tempo ficto. Ao contrário, a certidão de fls. 25 é expressa em afirmar a concessão de merenda escolar.      A respeito, a jurisprudência do STJ:        EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. ALUNO APRENDIZ.  ESCOLATÉCNICA PROFISSIONAL. DECRETO 611/92, ART. 58, XXI, DECRETO LEI Nº  4.073/42 E LEI Nº 3.552/59. RECURSO ESPECIAL.  1. Computa se como tempo de efetivo serviço, para fins previdenciários, o período de estudos  como aluno aprendiz junto a escolas técnicas, à conta do orçamento da União, ainda que sob a  vigência da Lei 3.552/59. Inteligência do Decreto nº 611/92, Art. 58, XXI e Decreto lei nº 4.073/42.  2. Recurso Especial conhecido mas não provido.  (STJ; 5ª Turma; RESP 264132/SE ; DJ: 16/10/2000; PG:00338;  A/AP.0149505 14.2010.8.19.0001 Relator Min. Edson Vidigal).    EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. COMPROVAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. ALUNO APRENDIZ.ESCOLA TÉCNICA.  1. O tempo de estudante como aluno aprendiz em escola técnica pode ser computado para fins de complementação de tempo de serviço, objetivando fins previdenciários, em face da remuneração percebida e da existência do vínculo empregatício.  2. Inteligência do artigo 58, inciso XXI, do Decreto 611/92.  3. É possível o reconhecimento do tempo de serviço prestado em época posterior ao período de vigência do Decreto lei nº 4.073/42, uma vez que o aludido diploma legal é utilizado, tão somente, para definir as escolas técnicas industriais, em nada se relacionando com a vigência do Decreto nº 611/92.  4. Recurso especial conhecido e improvido.  (STJ, 6ª Turma, RESP 336797/SE; DJ de 25/02/2002; PG:00465; Relator Min. Hamilton  Carvalhido)  Art. 29   Para efeito de aposentadoria e disponibilidade, computar se á:   I   o tempo de serviço público civil federal, estadual, ou municipal, na administração direta ou indireta;   II   o tempo de serviço militar; e   III   o tempo de disponibilidade.   * IV   em dobro, inclusive para os efeitos do art. 224 do Decreto nº 2479, de 8 de março de 1979, os períodos de férias e de licença prêmio não gozadas e, para os servidores que apurem, nos termos do art. 76 § § 1º e 2º do mencionado Decreto nº 2479/79, tempo de serviço não inferior a 20 (vinte) anos, o de exercício de cargo em comissão na Administração Direta do Estado.*  * Inciso acrescentado pela Lei nº 1713/1990, e suprimido pelo art. 10 da Lei nº 1820/1991.)   * AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nr.404   Em 01/04/2004   JULGAMENTO DO PLENO DO STF   PROCEDENTE   Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente o pedido e declarou a inconstitucionalidade de parte do artigo 3º   "e, para os servidores que apurem, nos termos do art. 76 § § 1º e 2º do mencionado Decreto nº 2479/79, tempo de serviço não inferior a 20 (vinte) anos, o de exercício de cargo em comissão na Administração Direta do Estado."   e da totalidade do artigo 4º da Lei nº 1713/1990.   STF   Aposentadoria: Fixação de Tempo Ficto  Iniciado o julgamento do mérito do pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista   PDT contra a parte final do art. 3º e o art. 4º da Lei 1.713/90, do Estado do Rio de Janeiro, que prevêem a contagem em dobro do tempo de exercício em cargos de comissão na Administração direta do mencionado Estado, para fins de aposentadoria. O Min. Carlos Velloso, relator, entendendo que os dispositivos impugnados, ao reduzirem indiretamente o tempo fixado na Constituição para a aposentadoria, estabelecendo tempo ficto, ofenderiam o disposto no art. 40, §§ 4º e 10 da CF, proferiu voto no sentido de julgar procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da parte final do art. 3º, e da totalidade do art. 4º da Lei 1.713/90, no que foi acompanhado pelo Min. Joaquim Barbosa. Após,o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Carlos Britto.  ADI 404 RJ, rel. Min. Carlos Velloso, 9.10.2003. (ADI 404)    § 1º   O tempo de serviço a que se referem os incisos I e II deste artigo será, também, computado para concessão de adicional por tempo de serviço.     Não havendo vínculo empregatício impende reconhecer que falta ao Autor o direito ao cômputo pretendido.      ISTO POSTO, VOTO PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO, reformando a sentença para JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO.      Sem custas e honorários, face ao provimento do recurso.                  Rio de Janeiro, 13 de abril de 2015.  MARIA PAULA GOUVÊA GALHARDO  Juiz de Direito            Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro  Turma Recursal de Fazenda Pública

RECURSO INOMINADO 0268350 63.2014.8.19.0001

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) MARIA PAULA GOUVEA GALHARDO   Julg: 28/04/2015

Ementa número 14

HIDROCORTISONA

AUSENCIA DE REGISTRO NA ANVISA

SUMULA 180,DO T.J.E.R.J.

NAO FORNECIMENTO

Proc. N° 0007472 59.2014.8.19.0001    V O T O    A parte autora ajuizou a presente ação objetivando o fornecimento dos medicamentos HIDROCORTISONA 10mg e PROTOS (Ranelato de Estrôncio) para tratamento da enfermidade que lhe acomete, sendo o pleito julgado procedente.    Interposto Recurso Inominado postulando a reforma da sentença.     De início, deve se frisar que, conforme dá conta o laudo do NAT, o medicamento HIDROCORTISONA 10mg não possui registro na ANVISA.         Muito embora seja certo que o Autor possua direito à saúde, cabendo aos entes federativos o dever de sua prestação, o que inclui o fornecimento de medicamentos necessários ao controle da doença que acomete aquele, não se pode perder de vista que  é  necessário  que  se  façam  análises  rigorosas  acerca  da introdução de novos fármacos no mercado, assim como da incorporação desses remédios ao SUS, sendo tal incorporação realizada com base em critérios científicos, assegurando se que a nova tecnologia seja, sobretudo, custo efetiva e segura para os usuários.     Assim, vem se consolidando o entendimento segundo o qual não possuem os entes federativos o dever de fornecer medicamentos que não tenham sido autorizados pela ANVISA, sendo inclusive objeto do verbete n. 180 da Súmula do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Confira se:    "A obrigação dos entes públicos de fornecer medicamentos não padronizados, desde que reconhecidos pela ANVISA e por recomendação médica, compreende se no dever de prestação unificada de saúde e não afronta o princípio da reserva do possível."   REFERÊNCIA: Processo Administrativo nº. 0013667 68.2011.8.19.0000   Julgamento em 22/11/2010   Relator: Desembargadora Leila Mariano. Votação unânime.    A respeito da falta de registro do medicamento na ANVISA é bom lembrar que a  Lei  federal  nº  6.360/76,  veda  a  importação  de  medicamentos  sem  a  prévia  e  expressa manifestação  favorável  do  Ministério  da  Saúde,  assim  como  a  sua  exposição  ao  consumo antes  de  registrado  o  produto  no  Ministério  da  Saúde,  conforme  os  arts.  10  e  12,  a  seguir transcritos:      Art.  10.  É  vedada  a  importação  de  medicamentos,  drogas,  insumos farmacêuticos  e  demais  produtos  de  que  trata  esta  Lei,  para  fins industriais  e  comerciais,  sem  prévia  e  expressa  manifestação favorável do Ministério da Saúde.    Parágrafo único. Compreendem se nas exigências deste artigo as aquisições ou doações que envolvam pessoas de direito público e  privado,  cuja  quantidade  e  qualidade  possam  comprometer  a execução de programas nacionais de saúde.       Art.  12.  Nenhum  dos  produtos  de  que  trata  esta  Lei,  inclusive  os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde.       Assim, muito embora o medicamento seja indicado para a doença que acomete o Autor, bem como receitado pelo médico assistente que lhe atende, não possuem os Réus o dever de presta lo.     Quanto ao PROTOS (Ranelato de Estrôncio), importante destacar que, embora não tenha sido incorporado à lista oficial por decisão do CONITEC, possui registro na ANVISA e, conforme parecer do NAT, o mesmo é indicado para o controle da doença que acomete à Autora, pelo que, na forma da jurisprudência dominante do Egrégio Tribunal de Justiça, merece confirmação a sentença.    Confira se:    ¿APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MEDICAMENTOS. MUNICÍPIO E ESTADO DO RIO DE JANEIRO. SOLIDARIEDADE DOS ENTES. LISTA DO SUS. TAXA JUDICIÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Não há o que se falar em carência de ação, pois o fato de a parte autora ter buscado o Judiciário já revela a existência de pretensão resistida. Ademais, pode se observar da peça de bloqueio do ente federado a existência de resistência ao pleito autoral para recebimento de medicamento prescrito por seu médico. 2. Direito fundamental à saúde garantido pela Constituição Federal. Jurisprudência pacífica desta Corte quanto à responsabilidade solidária dos entes públicos. Sum. 65 do TJERJ. 3. A alegação do agravante de que possui medicamentos similares, não é capaz de socorrer as suas pretensões, posto que não se pode obrigar o paciente a submeter se a tratamentos indicados pelo Estado. A existência de alternativas terapêuticas oferecidas pela rede pública para o tratamento da moléstia não tem o condão de exonerar o ente federado da obrigação de fornecer os medicamentos e utensílios necessários ao restabelecimento de sua saúde, na forma prescrita pelo profissional que o acompanha. Relatório médico que explicita a necessidade do tratamento pleiteado. 4. O fato de o medicamento não ter sido incorporado pelo Sistema Único de Saúde não inviabiliza o pleito autoral, uma vez que estas listas devem ser consideradas apenas como orientação na prescrição e abastecimento, não possuindo força legal capaz de impor aos médicos a prescrição de certos medicamentos, tendo em vista a constante evolução tecnológica destes. Precedentes. 5. Inexistência de violação ao princípio da impessoalidade, tendo em vista que a sentença recorrida determinou o fornecimento de medicamentos necessários ao tratamento da doença que acomete a autora, o que não significa benefício desta em prejuízo de outros, uma vez que a garantia constitucional se estende a todos aqueles que necessitem de sua proteção. 6. Afastamento da condenação do Estado ao pagamento de taxa judiciária diante de sua isenção legal prevista no artigo 10 e 17, inciso IX da Lei Estadual 3.350/99 e do artigo 115 do Código Tributário Estadual. 7. A sentença de primeiro grau não merece nenhum retoque no que tange a condenação de honorários advocatícios, uma vez que está amparada nos termos da súmula nº 182 do TJERJ. NEGADO SEGUIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO. PROVIMENTO PARCIAL DA SEGUNDA APELAÇÃO, MONOCRATICAMENTE. (TJRJ   DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA   APELACAO 0145449 69.2009.8.19.0001   Julgamento: 13/11/2014   VIGESIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL)     ¿APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. MEDICAMENTOS (INSULINA NOVORAPID). SENTENÇA QUE CONDENA O ESTADO DO RIO DE JANEIRO E O MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO A FORNECEREM OS MEDICAMENTOS NECESSÁRIOS AO TRATAMENTO DA AUTORA. RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO OBJETIVANDO A ENTREGA DE SUBSTITUTO TERAPÊUTICO, TENDO EM VISTA QUE OS MEDICAMENTOS RECLAMADOS PELA PARTE AUTORA NÃO FORAM INCORPORADOS PELO SISTEMA ÚNICO DE SÁUDE, E QUE O ESTADO POSSUI MEDICAMENTOS SIMILARES PARA O MESMO TRATAMENTO. QUE O CIDADÃO NÃO PODE ESCOLHER TRATAMENTO MAIS CARO, SOB PENA DE FERIMENTO AO ORÇAMENTO PÚBLICO. ALEGAÇÕES RECHAÇADAS. O MÉDICO É O PROFISSIONAL HABILITADO A DETERMINAR O MEDICAMENTO ADEQUADO. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. DES. CARLOS AZEREDO DE ARAUJO   Julgamento: 06/11/2014   NONA CAMARA CIVEL   APELACAO / REEXAME NECESSARIO 1651168 75.2011.8.19.0004)    Por fim, merece reparo a sentença no que tange à outros remédios que venha a precisar a parte autora no curso do tratamento.   Isso porque se trata de pedido genérico, incerto e futuro, e que não pode ser acolhido por gerar instabilidade nas relações jurídicas porventura existentes entre as partes  Voto pelo CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO INOMINADO, para excluir da condenação o medicamento HIDROCORTISONA 10mg, bem como excluir a determinação de fornecimento genérico englobando outros medicamentos que venha a parte autora precisar, mantendo se, no mais, a sentença por seus próprios fundamentos com fulcro no que dispõe o art. 46 da Lei 9.099/95.  Sem custas e honorários.  Rio de Janeiro, 07 de março de 2015    PAULO ASSED ESTEFAN  JUIZ DE DIREITO  

RECURSO INOMINADO 0007472 59.2014.8.19.0001

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) PAULO ASSED ESTEFAN   Julg: 22/04/2015

Ementa número 15

JUNTADA DE DOCUMENTO NOVO

ERROR IN PROCEDENDO

CERCEAMENTO DE DEFESA

ANULACAO DA SENTENCA

ESTADO DO RIO DE JANEIRO  PODER JUDICIÁRIO  PRIMEIRA TURMA RECURSAL FAZENDÁRIA    Recurso Inominado nº 0128963 33.2014.8.19.0001  Recorrente: Estado do Rio de Janeiro   Recorrido:  HELIO GILSON LESSA SANCHES  Relator:      Juiz Paulo Roberto Campos Fragoso      Sentença proferida sem prévia oportunidade de manifestação do Réu recorrente sobre a planilha juntada aos autos pelo Autor recorrido. Error in procedendo. Cerceamento de defesa. Anulação que se impõe, restando prejudicado o recurso.                             Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso Inominado nº 0128963 33.2014.8.19.0001, em que é recorrente Estado do Rio de Janeiro e Recorrido Helio Gilson Lessa Sanches.                            ACORDAM os Juízes que compõem a Primeira Turma Recursal Fazendária em, por UNANIMIDADE de votos, em anular a sentença proferida, nos termos do voto do relator.    R E L A T Ó R I O                Trata se de Ação onde busca a parte Autora indenização pelo período de férias não gozadas.                             Despacho às fls. 47, determinando que a parte Autora junte aos autos o último contracheque, bem como planilha atualizada de cálculos do valor pretendido, excluídas as verbas de caráter transitório.                            Planilha juntada às fls. 54.                            Sentença acolhendo a pretensão autoral, fixando o valor da condenação com base na planilha de fls. 54.                             Recorreu o Estado alegando cerceamento de defesa em razão da não abertura de oportunidade processual para se manifestar sobre a planilha juntada aos autos pela parte Autora, bem como ausência de prova do requerimento e indeferimento do gozo das férias apontadas na inicial.                            Em contrarrazões, requer o Autor a manutenção do julgado.                V O T O                            Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.                            No mérito deve ser provido o recurso, eis que a sentença está acometida de nulidade de ordem pública.                            O juízo a quo, através do despacho de fls. 47, determinou que a parte Autora juntasse aos autos o último contracheque, bem como planilha atualizado do valor pretendido.                            Acontece que, juntada a planilha às fls. 54, não foi aberta oportunidade processual para que a parte Ré se manifestasse sobre a mesma, inclusive fazendo eventual contraprova, nos termos do art. 397, parte final, do CPC, vindo a ser prolatada sentença, fixando o quantum debeatur com base nos documentos referidos.                            Ora, incumbe ao julgador, sempre que uma das partes juntar documentos aos autos, ouvir a outra parte, como dispõe o art. 398 do CPC, norma que materializa o princípio do contraditório. No caso, o magistrado se amparou nos documentos juntados para fundamentar a sentença de procedência e fixar o quantum debeatur, sem que o Réu, ora recorrente, fosse previamente intimado para se manifestar sobre eles, caracterizando, portanto, violação ao devido processo legal.                            Anote se que o contraditório e a ampla defesa são direitos constitucionais cujo respeito é impositivo, uma vez que constituem meio de garantir a segurança jurídica e a efetiva prestação jurisdicional aos litigantes.                            A ausência da prévia intimação do Réu importa em cerceamento de defesa, já que o réu não teve a oportunidade de se manifestar sobre a prova trazida pela parte Autora, a qual teve relevância na fundamentação da sentença, infringindo o art. 398 do CPC, incorrendo, deste modo, em error in procedendo.                            A propósito, precedentes dos Tribunais Superiores:                "JUNTADA DE DOCUMENTO RELEVANTE   AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO   CERCEAMENTO DE DEFESA   EXISTÊNCIA   PROVIMENTO   SENTENÇA CASSADA. 1)   Tratando se de documento relevante, apto a influenciar a decisão do juiz, deve a parte contrária ter a oportunidade de se manifestar após a sua juntada aos autos e antes da prolação da sentença. 2)   Para garantir a ampla defesa e o contraditório, deve oportunizarse (sic) a manifestação do apelante a respeito do referido documento, voltando o feito ao juízo singular para que isto aconteça. 3)   Recurso conhecido e provido. Sentença cassada." (Acórdão n. 596337, 2012.01.1.069038 0APC, Relator LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS, 5ª Turma Cível, julgado em 13/6/2012, DJ 20/6/2012 p. 210).    "APELAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JUNTADA DE DOCUMENTO NOVO. PROPOSTA DE SOLICITAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. RELEVÂNCIA NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE DE MANIFESTAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA. ART. 398 DO CPC. NULIDADE. SENTENÇA CASSADA. RECURSO PROVIDO. As partes devem ser intimadas sempre que novos documentos forem juntados ao processo, para fins de garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e da isonomia. Inteligência do artigo 398 do Código de Processo Civil." (Acórdão n. 605749, 20100110788364APC, Relator LECIR MANOEL DA LUZ, 1ª Turma Cível, julgado em 25/07/2012, DJ 31/07/2012 p. 76).                                          No mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal:                APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE DÍVIDA C/C INDENIZATÓRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE AUTORA, CERCEAMENTO DE DEFESA. JUNTADA DE DOCUMENTO RELEVANTE PARA JULGAMENTO DA DEMANDA SEM INTIMAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA. ARTIGO 398 DO CPC. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA. PROVIMENTO DO RECURSO, NOS TERMOS DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC. A ausência de intimação do autor para se manifestar sobre os documentos juntados pelo réu, utilizados para amparar a sentença de improcedência da ação, implica em violação ao princípio do contraditório e, consequentemente, na nulidade da sentença. Provimento do recurso. (TJRJ. 0354532 57.2011.8.19.0001   APELACAO. 1ª Ementa. DES. ANTONIO CARLOS BITENCOURT   Julgamento: 23/07/2014   VIGESIMA SETIMA CAMARA CIVEL CONSUMIDOR).                                          Diante do exposto, VOTO pela ANULAÇÃO da sentença, determinando o retorno dos autos à primeira instância para que seja possibilitado ao Réu se manifestar acerca da planilha juntada pela parte Autora, ficando, consequentemente, prejudicado as demais alegações recursais.                            Rio de Janeiro, 27 de Março de 2015.                                          PAULO ROBERTO CAMPOS FRAGOSO                                Juiz de Direito

RECURSO INOMINADO 0128963 33.2014.8.19.0001

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) PAULO ROBERTO CAMPOS FRAGOSO   Julg: 31/03/2015

Este texto não substitui o publicado no Diário Oficial.