Processo: 2016-146747

Assunto: CONSULTA COBRANÇA DE CUSTAS NA LAVRATURA DE ESCRITURA DE DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO

CAPITAL 24 OF DE NOTAS

PARECER

Trata-se de consulta formulada pelo Delegatário do Serviço do 24º Ofício de Notas da Comarca da Capital na qual, em virtude da vigência da Lei Estadual nº 7.714/15, indaga a esta Eg. Corregedoria como proceder na cobrança de emolumentos para a lavratura de escritura de doação com reserva de usufruto.

Argumenta que com o advento desta lei, que dispõe sobre o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação, conforme determina o seu artigo 24, letra "b", o Estado passou a tributar o mencionado ato em 100%, ou seja, sobre o valor integral do imóvel, e, acresce, que se forem cobrados dois atos para a base de cálculo dos emolumentos, isto acarretará um percentual total de 200% do valor do imóvel.

Acrescenta que, com base na legislação tributária anterior (a Lei Estadual nº 1.427/89), o Serviço realizava o cálculo dos emolumentos sobre 50% do valor do bem, sendo os outros 50% recolhidos somente quando da extinção ou renúncia do usufruto, de forma que os Cartórios cobravam dois atos alicerçados na base de cálculo lançada sobre 50% do valor do imóvel, perfazendo, ao final, o total de 100%.

Os autos foram encaminhados à Divisão de Custas e Informações - DICIN, que, se manifestou às fls. 11/13 e 25/30, e sugeriu a edição de Aviso para esclarecimento da matéria.

O Colégio Notarial do Brasil - Seção Rio de Janeiro se manifestou sobre a questão, conforme fls. 17/23, no sentido de que a cobrança de emolumentos, para o ato de doação com reserva de usufruto, deve ser escriturada e registrada em dois atos - doação e usufruto - cada um com emolumentos calculados sobre o valor integral do imóvel, de forma a perfazer o valor total de 200%. Ressalta ainda que não deve ser utilizada a base de cálculo do tributo para o cálculo dos emolumentos.

A entidade de classe argumenta que equivocadamente disseminou se a ideia de que na lavratura de escrituras de doação com reserva de usufruto, e no seu registro, os emolumentos devidos pela prática de cada ato deveriam ter a mesma base de cálculo, qual seja, de 50% do valor da avaliação fiscal, pois apenas parte dos direitos reais que compõem a propriedade estariam sendo transmitidos.

No entanto, prossegue, defendendo a tese de que a doação com reserva de domínio, nas palavras utilizadas, "(...) tem o condão de transferir de imediato não só o direito à disponibilidade do bem, mas também o direito ao seu uso e fruição. Dá-se, por esta forma, a transmissão de todos os atributos da propriedade, apenas ficando o exercício destes últimos atributos, pelo nu proprietário, dependente da extinção do usufruto." [grifo nosso]

Tal conclusão é construída pelo Colégio Notarial do Brasil - Seção Rio de Janeiro sob a premissa de que "toda nua propriedade é temporária, pelo simples fato de que todo usufruto o é".

Assim, ainda que haja limitações ao direito do donatário ao reservar a si o usufruto do imóvel doado, a consolidação da propriedade é inevitável, tendo em vista o implemento de um advento que resolva o direito reservado. Conforme o entendimento construído, aplicar-se-ia em sua inteireza o disposto no artigo 130 [sic] do Código Civil, segundo o qual o negócio jurídico encetado a termo inicial apenas suspende o exercício do direito, mas não a sua aquisição.

Acrescenta que a nova lei do ITCMD "corrigiu equívoco anterior" ao estabelecer que o imposto de transmissão devido tem por base o valor do imóvel, confirmando-se o que foi dito anteriormente, qual seja, "o fato de que tal negócio jurídico implica na transmissão de todos os atributos da propriedade ao donatário, apenas limitando-se o seu exercício temporariamente".

Ao final, sugere que esta Eg. Corregedoria elucide os pontos controvertidos da questão em análise, objeto da consulta formulada pelo Serviço Notarial.

Inicialmente, é preciso esclarecer que os emolumentos são a forma de de individualização e cobrança dos serviços prestados pelas Serventias Extrajudiciais e, conforme o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, apresentam natureza jurídica de taxa, a qual, segundo o disposto no inciso II do artigo 145 da Constituição da República Federativa do Brasil, está associada ao custeio das despesas decorrentes da prestação de um serviço público.

Assim, ao contrário do imposto, que se trata de tributo não vinculado, os emolumentos, semelhantes às taxas, são a contraprestação dos serviços oferecidos pela atividade notarial e registral, cuja prestação exercida de forma privada por um Delegatário não lhes retira a essencialidade de serviço público de natureza estadual, submetido à fiscalização do Poder Judiciário.

Desta forma, consoante o artigo 236, § 2º da CRFB/88:

Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.  

§ 2º Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.  

Por sua vez, a Lei Federal nº 10.169/00 regulamentou o § 2º do artigo 236 da Constituição da República Federativa do Brasil, reforçando ainda a natureza contraprestacional do serviço, ao dispor no parágrafo único de seu artigo 1º que "o valor fixado para os emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados"; bem como no caput do artigo 2º ao dispor que, além de outras regras, deve se levar em conta para a fixação do valor dos emolumentos "a natureza pública e o caráter social dos serviços notariais e de registro". Outrossim, a referida norma deixou a cargo das Leis Estaduais e Distritais a fixação dos valores dos emolumentos.

Neste mesmo sentido, temos o artigo 34 da Lei Estadual nº 3.350/99, que regulamenta as custas judiciais e emolumentos dos serviços notariais e de registros no Estado do Rio de Janeiro:

Art. 34 - Emolumentos são a remuneração devida pelos serviços notariais e de registros destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos, sob chancela da fé pública.

Portanto, resta claro que estamos diante de dois institutos de fonte constitucional diversos, cada um com regras próprias: o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação, tributo não vinculado, disciplinado conforme legislação de cada Estado; e os emolumentos, contraprestação pelas atividades notarias e registrais oferecidas pelas Serventias Extrajudiciais, com natureza jurídica de taxa, vinculando-se, portanto, à prestação de um serviço, também regulamentados por legislação estadual.

Estabelecida esta diferenciação, fazem se necessários alguns esclarecimentos pontuais ao entendimento construído pelo Colégio Notarial do Brasil.

Em sua manifestação, o Ilmo. Presidente da mencionada entidade de classe inicia sua argumentação evocando o enunciado 8, integrante da Portaria CGJ nº 74/2013, inferindo, conforme suas palavras, que "devem os emolumentos ser cobrados segundo a base de cálculo dos tributos incidentes sobre o imóvel, justificando a necessidade de manifestação deste Egrégio Órgão Correcional."

Por meio de uma interpretação sistemática, entendo não ser esta a melhor cognição a ser extraída do aludido enunciado, o qual dispõe em sua integralidade que:

8. Por força de interpretação sistemática da Nota Integrante nº 22 da Tabela 22 e da Nota Integrante nº 2 da Tabela 20.1, ambas da Lei nº 6370/12, em conjunto com a regra do art. 37, parágrafo único da Lei nº 3350/99, temos a conclusão de que o valor do imóvel para efeito de cálculo dos emolumentos deve ser aferido do elemento integrante da base de cálculo de outros lançamentos fiscais do Poder Público, como, por exemplo, nos casos do valor utilizado pelo município para o cálculo do ITBI; do valor do imóvel utilizado pela União Federal para efeito de 10 cobrança do ITR; do valor do imóvel estipulado pela Fazenda Pública estadual, nas hipóteses de sucessão causa mortis e doação. Assim, por força da regra do parágrafo único do art. 37, da Lei nº 3350/99, os emolumentos serão calculados sempre pelo maior valor.

Entendimento ratificado por força da Lei nº 6490/2013, que deu nova redação à 2ª nota integrante da Tabela 20.1: "2ª) Quando o valor declarado para o ato for diverso do atribuído pelo Poder Publico, para efeito de qualquer natureza, os emolumentos serão calculados pelo maior valor".

A orientação acima construída, na verdade, não indica que os emolumentos devam ser cobrados tendo como base de cálculo os impostos incidentes sobre o imóvel, como equivocadamente assim a interpretou o representante da entidade de classe, mas sim que o valor do imóvel para efeito de cálculo dos emolumentos deve ser extraído da fonte de maior valor: ou pelo que foi declarado ou pelo que foi atribuído pelo Poder Público.

Isto porque, primeiro, conforme delineado acima, estamos diante de institutos diferentes, não se deve aplicar a base de cálculo do imposto à base de cálculo dos emolumentos; segundo, trata se de uma clara opção legislativa, eis que, para o Estado do Rio de Janeiro, é eleito como base de cálculo dos emolumentos o maior valor do imóvel.

Neste sentido, o entendimento é que seja utilizado o maior valor referente ao imóvel e não o mais adequado ao usuário, sendo, inclusive, vedado aos notários e registradores utilizarem outro critério, sob pena de responsabilização. Aliás, é o que determina o artigo 134, VI do Código Tributário Nacional:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

VI -  os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício

Assim, um dos critérios a serem seguidos para o cálculo dos emolumentos, e que deverá ser obedecido pelos delegatários, encontra previsão na nossa legislação estadual e, conforme o artigo 37, parágrafo único da Lei Estadual nº 3.350/99:

Art. 37 -  A fixação e a cobrança dos emolumentos relativos aos serviços notariais e de registros são regulados pelas Tabelas respectivas, observado o limite máximo nelas estabelecido.

Parágrafo único -  Quando o valor declarado para o ato for diverso do atribuído pelo Poder Público, para efeitos de qualquer natureza, os emolumentos serão calculados sobre o maior valor.

Outrossim, na "Nota Integrante 2", da "Tabela 20.1" e na "Nota Integrante 22" da "Tabela 22", ambas da Lei Estadual nº 6.370/12, vimos reafirmado este critério:

2ª) Quando o valor declarado para o ato sujeito a registro for diverso do valor atribuído pelo Poder Público Municipal em sua planta de valores que estipula valor venal (V0) para a cobrança do IPTU, os emolumentos serão calculados pelo maior valor. Quando o valor não for declarado valerá o valor venal do imóvel da cobrança do IPTU;

Desta forma, resta claro que o enunciado 8 apenas sistematiza a previsão legal de que deverá ser eleito o maior valor do imóvel como base de cálculo dos emolumentos, entre o atribuído pelo Poder Público e o declarado pelo usuário, e não que a base destes deve ser idêntica à estabelecida para o imposto.

Com isso, restam atendidas as sugestões "1" e "2", às fls. 23, indicadas pelo Colégio Notarial do Brasil - Seção Rio de Janeiro.

Ultrapassada esta questão, ao contrário do que sustentou o ilustre representante do Colégio Notarial, entendo que a atual legislação tributária do ITCMD não corrigiu "equívoco anterior" ao estabelecer que o imposto, no caso de doação com reserva de usufruto, deverá ter como base 100% sobre o valor do imóvel e não mais 50% como disposto antes pela Lei Estadual nº 1.427/89.

O art. 11 da Lei Estadual nº 1.427/89 previa que nas hipóteses de doação da nua propriedade e de instituição ou extinção de usufruto, a base de cálculo do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação incidiria sobre 50% (por cento) do valor do bem. Com a extinção do usufruto, nas hipóteses legais, recolhia-se o mesmo tributo, incidindo agora sobre a outra parcela de 50% (por cento), convertendo se, assim, a nua propriedade em propriedade plena para o donatário.

Ocorre que a Lei Estadual nº 7.174/2015, que revogou a Lei Estadual nº 1.427/89, dispôs em seu artigo 24, letra "b" que a base de cálculo na transmissão de bens imóveis ou de direitos a eles relativos é o valor integral do bem quando se tratar de doação com reserva de usufruto ou outro direito real. A mesma lei dispõe em seu artigo 7º que o imposto não incidirá na extinção de usufruto ou de qualquer outro direito real.

De fato, o que se buscou com a nova legislação tributária foi um maior controle da arrecadação, pois, em vez de serem recolhidos inicialmente 50% sobre o valor do bem e após os outros 50% na extinção do usufruto, agora, o recolhimento é sobre a integralidade do bem, aumentando antecipadamente não só a arrecadação tributária do Estado do Rio de Janeiro, como também, assegurando maior domínio sobre esta atividade.

Entendo ainda que, ao contrário do explanado pelo ilustre Presidente do Colégio Notarial, o usufruto não transmite imediatamente todos os poderes inerentes ao domínio para o usufrutuário.

O artigo 1.231 do Código Civil refere-se à propriedade como plena e exclusiva, até prova em contrário. Propriedade plena é aquela que confere ao seu titular todos os poderes do domínio. O proprietário, portanto, tem o direito de usar, gozar, dispor e reaver, isso significa que tem plena propriedade, com ausência de limitação do domínio.

Desta forma, o artigo 1.228 do CC/02 dispõe que:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

No caso de instituição de usufruto, a propriedade fica excepcionalmente limitada, despida de suas características de plenitude e exclusividade, ou seja, há uma restrição à propriedade.

O usufruto, segundo Clóvis Bevilácqua, "é o direito real, conferido a uma pessoa, durante certo tempo, que autoriza a retirar da coisa alheia os frutos e utilidades que ela produz". Trata-se de direito real de desfrutar inteiramente coisa de outrem, sem alterar sua substância (jus in re aliena).

Nas palavras de Luiz Guilherme Loureiro, o poder do usufrutuário não é uma parte do domínio da coisa sobre a qual recai, mas um direito autônomo que, somado ao do nu proprietário, recompõe a propriedade em sua inteireza. Ainda, conforme esse autor:

O usufrutuário não tem a faculdade de dispor da coisa, que é atributo do proprietário. Assim, não pode alienar nem gravar a coisa com penhor ou hipoteca. Apenas o nu proprietário conserva tal direito, uma vez que continua sendo o dono, ainda que detenha tão somente a nua propriedade, ou seja, a propriedade vazia de gozo e desfrute da coisa.

Desta forma, ao contrário do que dissertou o nobre Presidente, o usufruto não tem o "condão de transferir de imediato" o direito à disponibilidade do bem, eis que ao usufrutuário não lhe é possível alienar nem gravar a coisa com penhor ou hipoteca, enquanto permanece nesta condição.

Outrossim, não compartilho a premissa de que ainda que haja limitações ao direito do donatário ao reservar a si o usufruto do imóvel doado, "a consolidação da propriedade é inevitável", tendo em vista o implemento de um advento que resolva o direito reservado.

Isto porque possível a existência de hipóteses contrárias a esta assertiva. Uma delas parte da regra de que o usufruto vitalício sobre a universalidade do patrimônio não deve prejudicar os direitos dos herdeiros legítimos.

Neste ponto, trago como exemplo o caso concreto utilizado por Luiz Guilherme Loureiro, em sua obra Registros Públicos - Teoria e Prática, em que o usufruto foi instituído sobre todo o patrimônio imobiliário do de cujus em favor de usufrutuária casada com o instituidor do usufruto sob o regime de separação obrigatória de bens, tendo o TJSP decidiu pela nulidade da instituição no que se refere à legítima.

Ocorre que liberalidade atingiu a parte indisponível dos bens do de cujus, importando em inadmissível restrição ao direito dos filhos, ao exercício dos seus direitos de herdeiros necessários sobre a legítima que lhes reserva a lei. Ainda que o artigo 1.390 do Código Civil possibilite a instituição do usufruto sobre todo o patrimônio, é preciso considerar que, sendo a liberalidade constituída em caráter vitalício, culminará na hipótese em que o usufrutuário sobrevive ao falecimento do instituidor, por incidir também sobre a metade dos bens da herança que constituem a legítima dos herdeiros necessários, nisso favorecendo outrem, que não os titulares do quinhão do patrimônio herdado (TJSP - AI 530.201 4/2 00 - Ourinhos - 2ª Câmara de Direito Privado - Rel. Des. Ariovaldo Santini Teodoro - j. 26.02.2008).

Portanto, o usufruto, assim como, por exemplo, o direito real de habitação e a cláusula de inalienabilidade são casos em que a propriedade fica excepcionalmente limitada, restrita, perdendo sua característica de plenitude. E, mesmo que a propriedade seja plena, não se pode fazer o que quiser com ela, por não ser direito absoluto, conforme prevê nossa Constituição da República.

A partir desta compreensão, é que devemos aplicar o artigo 40 da Lei Estadual nº 3.350/1999: "Havendo num único documento diversos atos a serem praticados, estes serão cobrados separadamente." E ainda o enunciado 11 do inciso VII, da Portaria CGJ 74/2013, repetido na Nota Integrante 17 da Tabela 07 da Portaria CGJ nº 3.210/2017, referente às Tabelas de Emolumentos Extrajudiciais, com vigência a partir de 01 de janeiro de 2018, que dispõe: "Com referência à escritura de valor declarado com reserva ou instituição de usufruto serão cobrados dois atos de igual valor declarado".

Isto significa que haverá um ato notarial referente à doação e outro referente à reserva ou instituição de usufruto, cada um com igual valor, qual seja, 50% (cinquenta por cento), cujo cálculo terá por base o "item 1 da "Tabela 7 (Tabela 22 da Lei 6370/12) DOS OFÍCIOS E ATOS DE NOTAS", da Portaria CGJ nº 3.210/2017, onde são previstos valores diferenciados de emolumentos conforme faixas crescentes de valores dos imóveis, tendo como base de cálculo para os emolumentos o maior valor do imóvel, escolhido entre o declarado pelo usuário e o estabelecido pelo Poder Público. Ressalta se que se o valor do bem for acima de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), observar se á a Nota Integrante 20 da mencionada Tabela.

Logo, a forma de cobrança dos emolumentos aplicada deve continuar, portanto, em conformidade com a r. decisão exarada nos autos do processo administrativo nº 2013-034061, publicada no DJERJ em 18/03/2012, às fls. 29, da lavra do Exmo. Des. Sérgio Ricardo de Arruda Fernandes, à época, Juiz de Direito Auxiliar desta Corregedoria Geral da Justiça. Por este entendimento, respeita se a proporção entre o que está sendo pactuado na escritura pública de doação com reserva de usufruto e as custas extrajudiciais, incidindo 50% (por cento) do valor do bem para cada ato praticado, totalizando 100%, e não o valor de 200% defendido pelo ilustre representante do Colégio Notarial Brasileiro.

À vista do exposto, entendo que a solução para a indagação apresentada seria a cobrança de emolumentos, para a lavratura da escritura de doação com a reserva de usufruto, levando em consideração o percentual de 50% (cinquenta por cento) do valor do imóvel para o ato de doação. Por sua vez, à parcela referente ao ato de reserva de usufruto, diante do seu caráter personalíssimo e pelas limitações que decorrem desta reserva sobre a propriedade, deve haver incidência de emolumentos sobre 50% (cinquenta por cento) do valor do bem imóvel, totalizando, pela prática dos dois atos, o valor de 100% do bem.

Embora esta consulta tenha sido provocada por um Serviço Notarial, a regra proposta acima deve ser também aplicada aos Ofícios de Registro de Imóveis, face à semelhança no tratamento da questão envolvendo a cobrança das custas extrajudiciais pelo registro da referida escritura. Já, para a extinção do usufruto nos Ofícios de Registro de Imóveis, deve ser utilizado o ato de averbação sem valor declarado.

À vista do exposto, SUGIRO a edição de Aviso disciplinando a matéria trazida aos presentes autos, conforme minuta que segue:

AVISO CGJ Nº /2018

O CORREGEDOR-GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, Desembargador CLAUDIO DE MELLO TAVARES, no exercício das atribuições que lhe são conferidas pelo inciso XVIII, do artigo 22 da Lei de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Rio de Janeiro - LODJ, em conformidade com o decidido nos autos do processo administrativo nº 2016-146747, para fins de padronização de procedimentos,

AVISA aos Senhores Titulares/Delegatários, Responsáveis pelo Expediente e Interventores dos Serviços Extrajudiciais do Estado do Rio de Janeiro com atribuição notarial e de registro de imóveis que:

Nos casos de lavratura de escrituras de doação com reserva de usufruto, e seu respectivo registro, será incluído na base de cálculo dos emolumentos o valor de 50% (cinquenta por cento) do bem imóvel para o ato de doação e o valor de 50% (cinquenta por cento) do bem imóvel, referente ao ato de reserva, respeitado o valor-teto da Tabela de Emolumentos. Ressalta-se que quando o valor declarado para o ato for diverso do atribuído pelo Poder Público, os emolumentos serão calculados pelo maior valor.

Rio de Janeiro, de  de 2018.

Desembargador CLÁUDIO DE MELLO TAVARES

Corregedor-Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro

Encaminhem-se os presentes autos à superior consideração do Exmo. Desembargador Corregedor-Geral da Justiça.

São Sebastião do Rio de Janeiro, 12 de dezembro de 2018.

MARCIUS DA COSTA FERREIRA

Juiz Auxiliar da Corregedoria Geral da Justiça

DECISÃO

Acolho o parecer da lavra do MM Juiz Auxiliar MARCIUS DA COSTA FERREIRA, adotando como razões de decidir os fundamentos nele expostos, e, por conseguinte, determino a publicação de Aviso, conforme minuta apresentada.

Publique-se.

Rio de Janeiro, 12 de dezembro de 2018.

Desembargador CLÁUDIO DE MELLO TAVARES

Corregedor-Geral da Justiça

Este texto não substitui o publicado no Diário Oficial.