TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA TURMAS RECURSAIS Nº 10/2024

COMISSÃO DE GESTÃO DE CONHECIMENTO

Presidente: DESEMBARGADOR CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ JÚNIOR

Organização: Serviço de Pesquisa, Análise e Publicação da Jurisprudência da Divisão de Organização de Acervos de Conhecimento - dicac@tjrj.jus.br

Rua Dom Manoel, 29, 2º andar, sala 207

Ementa número 1

PLANO DE SAÚDE

DEPENDENTE

REEMBOLSO DE DESPESAS MEDICO HOSPITALARES

AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS

CANCELAMENTO

DANOS MATERIAIS E MORAIS EVIDENCIADOS

Voto         Trata-se de recurso interposto pela parte autora contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de reembolso de valor pago a título de anestesia e indenização por danos morais.          A parte autora narra que, em 02/11/2022, submeteu se a uma cirurgia, sendo dependente do plano de saúde da empresa em que seu falecido esposo trabalhava. Relata que, após a cirurgia, foi informada que o plano de saúde havia sido cancelado em 31/10/2022, motivo pelo qual arcou com o valor da anestesia e, posteriormente, solicitou seu reembolso, o qual foi negado pela ré sob a alegação de inexistência de cobertura após o cancelamento do plano.          A parte ré regularmente citada por citação eletrônica (id 61671749), não compareceu à audiência de instrução e julgamento, sendo decretada sua revelia.   Além disso, observa se que a parte autora não teve acesso a qualquer orientação médica de profissionais da rede credenciada, fato que corrobora a necessidade de buscar atendimento fora da rede.           Quanto ao pedido de reembolso do valor pago ao anestesista, verifica se que a quantia de R$ 400,00 é razoável e condizente com o serviço prestado. Assim, é devida a restituição desse valor, tendo em vista que o plano de saúde deveria ter assegurado a cobertura do procedimento.          No tocante ao dano moral, entendo que, diante das circunstâncias do caso, o abalo sofrido pela parte autora, que foi obrigada a arcar com despesas médicas inesperadas em momento de vulnerabilidade, é evidente. Considerando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, fixo a indenização por danos morais em R$ 2.000,00.          Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso da parte autora, para reformar a sentença e: Condenar a ré ao pagamento do valor de R$ 400,00 a título de reembolso do valor pago ao anestesista; Condenar a ré ao pagamento de R$ 2.000,00 a título de indenização por danos morais, acrescidos de correção monetária e juros de mora a partir desta data.          Rio de Janeiro, data da assinatura digital.  Adriana Sucena Monteiro Jara Moura  Juíza de Direito

RECURSO INOMINADO 0806295-61.2023.8.19.0211

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ADRIANA SUCENA MONTEIRO JARA MOURA - Julg: 26/08/2024

Ementa número 2

FEZES CANINAS

DIUTURNAMENTE

PORTA DE IMÓVEL

RECLAMAÇÃO IGNORADA

INÉRCIA NA SOLUÇÃO DO PROBLEMA

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Recurso Inominado nº 0801537-53.2024.8.19.0001  Recorrente: E. DE S. P. Y.  Recorrido: L. G. M. DE A.                                                                                           Narra a inicial que o Autor possui imóvel no mesmo Condomínio em que a ré reside e que os cachorros da ré sempre defecam na porta do imóvel do Autor e a ré não recolhe o material. Tal fato já foi comunicado à ré, que não adotou qualquer providência. Em razão disso, o Autor requereu que a ré fosse compelida a recolher as fezes de seus animais, que os cachorros só circulem no condomínio com guia e indenização por danos morais.                          Em contestação a ré alega preliminar de litisconsórcio necessário, com o condomínio, que é informal, além de extinção em razão do pedido de adiamento formulado pelo Autor antes da audiência de conciliação e, no mérito, alega que não há prova de que as fezes são de seus cachorros, pois há buracos na cerca viva do condomínio que permitem a entrada de outros animais e que há outros cachorros no condomínio.                          Em AIJ foram colhidos os depoimentos pessoais das partes e ouvida uma testemunha, além de exibido um vídeo, no qual a ré reconhece que são seus cachorros circulando nas imagens.                    O projeto de sentença homologado pela douta juíza Mônica Ribeiro Teixeira, julgou procedentes os pedidos para condenar a ré a limpar as fezes de seus cachorros, sob pena de multa de R$ 100,00, por ato, e indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00.        A ré apresentou recurso inominado em que repisa os argumentos da contestação.        Contrarrazões prestigiando o julgado.        É o relatório.     VOTO          Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.        A sentença deu adequada solução à lide.        Não há que se falar em litisconsórcio necessário, pois a lide não versa sobre questão condominial e sim direito pessoal subjetivo entre as partes que litigam em juízo.        No mérito, as imagens demonstram nitidamente o cachorro da Autora realizando suas necessidades fisiológicas no local indicado pelo Autor como em frente ao seu imóvel. A própria ré reconhece que são seus cachorros nas imagens. Portanto, não há dúvida de que a ré deve se responsabilizar pela destinação dos excrementos de seus cachorros.        O dano moral também é nítido, pois além de desagradável ter que se deparar diuturnamente com fezes de animais em sua porta, o comportamento da ré de simplesmente ignorar as repetidas reclamações e manter se inerte na solução do problema, causa um sentimento de intranquilidade e de revolta, passíveis de indenização pela via do dano moral.        O valor foi muito bem balizado pelo juízo originário e não merece qualquer alteração.        Ante o exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO, mantendo a sentença tal como lançada. Condeno a ré ao pagamento das custas e honorários advocatícios, que fixo em 20% do valor da condenação.      Transitado em julgado, dê se baixa e remeta se ao Juízo de origem.    Rio de Janeiro, 28 de agosto de 2024.      ANDRÉ FERNANDES ARRUDA  Juiz Relator

RECURSO INOMINADO 0801537-53.2024.8.19.0001

CAPITAL 3a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ANDRE FERNANDES ARRUDA - Julg: 28/08/2024

Ementa número 3

INTOLERÂNCIA RELIGIOSA

CENTRO COMERCIAL

ABORDAGEM A CLIENTES E FUNCIONÁRIOS

INSULTOS

DANOS MORAIS CONFIGURADOS

Voto:    1. Ação de responsabilidade civil, de natureza subjetiva. Alegação de prática de intolerância religiosa, em Centro Comercial onde ambas as partes têm lojas. A autora alega que a ré, diversas vezes, abordou clientes e funcionários, afirmando que "a autora era macumbeira, que possuía um caráter duvidoso, além de praticar magia negra e possuir uma loja amaldiçoada"; houve também abordagem de uma das funcionárias da autora, "munida de imagem de uma santa da religião católica, informando que em sua loja não havia macumba pois era abençoada". A petição inicial foi instruída com a cópia do Registro de Ocorrência feito no dia 23/05/22 (id 29898949), declarando os fatos ocorridos no dia 25/04/22. Pede-se compensação por danos morais, além de retratação em redes sociais e em jornais de grande circulação.   2. A ré, por sua vez, nega as alegações autorais.   3. Audiência presidida por conciliador do Juízo, em que a autora pugnou pela produção de prova testemunhal. A ré ofereceu retratação, o que foi recusado pela autora (id. 47786657).   4. Audiência de instrução e julgamento presidida por Juiz Togado (id 83361281), colhendo se depoimentos da autora, da ré e de duas testemunhas arroladas pelas partes.   5. Projeto de sentença feito por Juíza Leiga (id 89310860), foi homologado por Juiz Togado Substituto (id 89727651), julgando improcedentes os pedidos, sob o seguinte fundamento: "In casu, alegando a Autora que houve ataques a sua religiosidade, verifico que tal não merece prosperar, eis que a Parte autora não logrou êxito em comprovar o fato constitutivo do seu direito, eis que se ateve a apresentar Boletim de Ocorrência, sem outros indícios mínimos de prova, já que o B.O. constitui prova produzida de forma unilateral, o que afasta a verossimilhança das alegações autorais".   6. É O BREVE RELATÓRIO.   7. Verifica-se que o projeto de sentença homologado ignorou por completo a prova oral, como se ela não tivesse sido produzida.   8. O sistema de valoração das provas dá liberdade ao Magistrado de formatar seu convencimento, desde que o faça fundamentadamente. Vale dizer, poderá dar peso maior a algumas provas, sem se vincular ao resultado de outras, desde que justifique esse raciocínio. Todavia, não permite que apenas uma delas seja considerada, como se fosse a única produzida, sem nada dizer a respeito das demais.   9. "O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formatação de seu convencimento" (art. 371, do CPC).   10. No caso concreto, o Registro de Ocorrência deve ser considerado apenas com um dos elementos de convicção que, obviamente, deverá ser cotejado com a prova oral produzida. Ocorre que a prova oral sequer foi mencionada na fundamentação.   11. O depoimento da testemunha J. confirma os fatos narrados na inicial, inclusive acerca de comentários feitos pela ré, chamando a autora de "macumbeira", dizendo que "fazia feitiços". Já o depoimento da testemunha D. em nada colaborou para o deslinde da controvérsia. As testemunhas prestaram compromisso e não houve contradita.   12. Os insultos, a toda evidência, caracterizam intolerância religiosa, o que não pode ser tolerado nem estimulado. Condutas como essa violam o direito da personalidade e desafiam a perene necessidade de respeito às diferenças. Está, portanto, configurada a responsabilidade civil subjetiva da ré, uma vez que se verificam a ofensa, o dano e o nexo causal.   13. Recurso da autora que merece provimento parcial, para condenar a ré a pagar R$ 6.000,00 (seis mil reais), para compensar os danos morais, corrigidos monetariamente a partir do julgado e acrescidos de juros de mora, de 1% ao mês, a contar do evento danoso, ou seja, abril/2022. Súmulas 54 e 362 do STJ. Princípios da proporcionalidade, razoabilidade e da vedação ao enriquecimento sem causa que são considerados, além, obviamente, do caráter pedagógico. Obrigação de retratação em mídias sociais e em veículo de imprensa de grande circulação, contudo, que não merece provimento, pois não há comprovação de utilização desses meios para propagação das injúrias.

RECURSO INOMINADO 0800889-95.2022.8.19.0081

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ANDREIA MAGALHAES ARAUJO - Julg: 13/06/2024

Ementa número 4

GOLPE DO "MOTOBOY"

FORTUITO EXTERNO

NEXO CAUSAL NÃO CONFIGURADO

CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR

PROVIMENTO DO RECURSO

VOTO    O recurso merece provimento.     No caso em tela, a discussão gira em torno do chamado "Golpe do motoboy". É sabido que a instituição financeira tem responsabilidade de ressarcir o consumidor pelos danos decorrentes de falha na prestação do serviço. O artigo 14 do CDC traz a teoria do risco do empreendimento pela qual o fornecedor deve responder, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos e vícios decorrentes da prestação do serviço. Dessa maneira, resta configurada a responsabilidade objetiva do fornecedor, cabendo apenas ao consumidor provar o dano e o nexo causal.    Compulsando os autos, notadamente no index 89625904, resta claro que a parte recorrida foi vítima de fraude praticada por terceiro, configurando fortuito externo diante da impossibilidade de ingerência da parte ré quanto aos fatos narrados na exordial, sendo dever da parte autora recorrida zelar pela conservação e guarda de seus cartões de crédito/débito e da sua senha pessoal, não permitindo que terceiros tenham acesso aos mesmos.     Desta forma, repise se, a parte recorrente sequer contribuiu de alguma forma para o episódio, de modo que o nexo causal não restou configurado.    Em razão disso, incide ao caso a excludente de responsabilidade prevista no art. 14, §3º, II do CDC, pois, como visto, caracterizada a culpa exclusiva da consumidora, in verbis: "§3º. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: (...) II  a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro".    Neste sentido, confira se a jurisprudência colacionada:    0812848-09.2022.8.19.0002   RECURSO INOMINADO     Juiz(a) PAULO MELLO FEIJÓ   Julgamento: 31/01/2023   CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS     0812848-09.2022.8.19.0002 VOTO/EMENTA: Fraude praticada através do emprego de técnicas de engenharia social. "Golpe do Motoboy". Golpe para o qual não contribui a instituição financeira, não havendo prova mínima de fornecimento de informações internas. Fraudadores que obtém as informações diretamente do consumidor mediante emprego de técnicas de convencimento desenvolvidas com o uso das próprias informações fornecidas. Ausência de cuidado mínimo do consumidor ao entregar o cartão a terceiros em procedimento não adotado pelas instituições financeiras. Instituições financeiras que não participam ou contribuem em qualquer etapa da prática criminosa, tampouco têm meios para intervir ou impedir o golpe. Responsabilidade afastada pela culpa exclusiva de terceiros, do consumidor e pela ausência de falha na prestação do serviço. Entendimento consolidado no âmbito do deste Colegiado. Provimento do recurso. Improcedência do pedido de restituição de valores. Mantidas as obrigações de fazer.    0802101 22.2021.8.19.0006   RECURSO INOMINADO     Juiz(a) PALOMA ROCHA DOUAT PESSANHA   Julgamento: 22/03/2023   CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS    Recurso nº: 0802101-22.2021.8.19.0006 Recorrente: BANCO ITAUCARD S.A. Recorridos:   S. A. e ITAU UNIBANCO HOLDING S.A. VOTO Informa a autora, resumidamente, que recebeu ligação em seu telefone residencial de pessoas que se passavam por funcionários da central de cartões do Banco Itaú e que, em posse de todos os seus dados cadastrais, informaram que teria ocorrido uma tentativa de compra em seu cartão no valor de R$3.990,00 (três mil novecentos e noventa reais), compra que foi por negada. Aduz que, orientada pelo suposto funcionário, ligou para a Central de Cartões, cujo número constava do verso de seu cartão de crédito, digitou a senha e acreditando que conversava com efetivo funcionário do Banco Itaú, procedeu com procedimento para cancelar o cartão fruto de "clonagem", sendo o procedimento de digitação de senha forma comum de contato com a referida central. Que, ainda seguindo orientação do suposto funcionário, entregou os cartões a um motoboy enviado à sua residência. Que, tomou conhecimento que se tratava de fraude, tendo procedido com pré registro da ocorrência, entretanto, foram realizados saques e compras nos cartões de crédito, as quais foram contestadas junto ao réu, sem êxito. Requer a concessão de tutela para a suspensão das cobranças dos valores impugnados; ressarcimento do valor de R$6.587,53 (seis mil quinhentos oitenta sete cinquenta e três centavos), a título de ressarcimento de danos materiais, pelos descontos efetuados em sua conta bancária; condenação do 2º Réu (ITAUCARD) a ressarcir ao Autor o valor de R$ 6.056,97 a título de ressarcimento de danos materiais, pelas compras efetuadas em sua conta bancária; indenização por danos morais no valor de R$10.000,00, e indenização correspondente a R$ 2.000,00 pelos danos decorrentes do desvio produtivo. Sentença de primeiro grau que julgou parcialmente PROCEDENTE o pedido, condenando os réus, solidariamente, a ressarcirem a parte autora os valores de R$ R$6.587,53 (seis mil quinhentos oitenta sete cinquenta e três centavos) e R$ 6.056,97 (seis mil e cinquenta e seis reais e noventa e sete centavos), à título de danos materiais e, ao pagamento da quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais. Recurso inominado da parte ré, pleiteando a reforma da sentença, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos. É o breve relatório. Decido. Cabe destacar que a questão posta em juízo se submete às normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, haja vista o disposto na Súmula 297 do STJ. Na hipótese, a responsabilidade do Banco Réu é objetiva, na forma do artigo 14 da legislação consumerista, sendo necessários, como requisitos à configuração do dever reparatório, a demonstração do ato ilícito, do dano e do nexo causal entre ambos. Deste modo, o fornecedor do serviço somente se exime de sua responsabilidade se provar que o fato ocorreu por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros, nos termos do artigo 14, §3º do citado dispositivo legal. No caso sob análise, verifica se que a parte autora foi alvo de estelionato praticado por terceiro que, se passando por preposto da Instituição financeira ré e de posse de seus dados bancários, solicitou a senha do cartão e, posteriormente, enviou motoboy até a residência da autora para a retirada dos cartões, sob o artifício de evitar suposta operação suspeita, no que foi prontamente atendido pela Autora. Vale registrar que tal situação descreve atual modalidade de crime, conhecido como "Golpe do motoboy", que consiste em enviar um suposto funcionário do banco para buscar cartões das vítimas com o pretexto de se tratar de medida antifraude. A vítima, por sua vez, acreditando estar em contato com a central de telefônica do banco, acaba fornecendo suas senhas e cartões a terceiros. E assim ocorreu no caso em tela. Fato este que, por si só, é suficiente para afastar o nexo de causalidade entre a conduta da parte ré e os danos alegados pela Autora. Isso, porque é dever da parte zelar pela conservação e guarda de seus cartões de crédito/débito e da sua senha pessoal, não permitindo que terceiros tenham acesso aos mesmos. Assevere se que os cartões magnéticos utilizados para as transações ora impugnadas possuem a tecnologia de chip com senha pessoal, sendo certo que não foram objeto de clonagem, mas sim de deliberada entrega a terceiros pela Autora, ainda que induzida a erro, o que elide a responsabilidade civil atribuída à parte ré. A questão em análise configura hipótese de fortuito externo, o qual rompe o nexo de causalidade, afastando, por consequência, a responsabilidade objetiva da Instituição financeira demandada. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANOS CAUSADOS POR ATO DE TERCEIRO. USO DE CARTÃO DE CRÉDITO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREJUDICADO. 1. Ação de cobrança, decorrente da ausência de repasse pela instituição financeira de valores referente a compra e venda realizada por cartão de crédito. 2. Conforme entendimento deste Superior Tribunal "a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista" (REsp 1.633.785/SP, TERCEIRA TURMA, DJe 30/10/2017) 3. Alterar o decidido no acórdão impugnado, no que se refere a responsabilidade da instituição financeira, exige o reexame de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial pela Súmula 7/STJ. 4. A incidência da Súmula 7 do STJ prejudica a análise do dissídio jurisprudencial pretendido. Precedentes desta Corte. 5. Agravo interno no recurso especial não provido. (AgInt no REsp 1855695/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020)". Recurso da parte ré que deve ser provido. Improvido o recurso da autora. Ante o exposto, na forma prevista no art. 46 da Lei 9.099/95, VOTO pelo provimento do recurso para reformar a r. sentença de primeiro grau e JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos, na forma da fundamentação supra. Sem ônus de sucumbência. Rio de Janeiro, 21 de março de 2023. PALOMA ROCHA DOUAT PESSANHA JUÍZA RELATORA    Ante o exposto, conheço do recurso e dou lhe provimento para reformar a sentença e JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos. Sem ônus sucumbenciais por não se tratar de recurso improvido.       Rio de Janeiro, 02/07/2024    ANTONIO AURELIO ABI RAMIA DUARTE  JUIZ DE DIREITO

RECURSO INOMINADO 0807440-29.2023.8.19.0252

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ANTONIO AURELIO ABI RAMIA DUARTE - Julg: 02/07/2024

Ementa número 5

CONCURSO PÚBLICO

CONSIDERÁVEL LAPSO TEMPORAL

CONVOCAÇÃO PELO DIÁRIO OFICIAL

AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL

VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DE PUBLICIDADE E RAZOABILIDADE

CONCESSÃO DE NOVA OPORTUNIDADE

TRIBUNAL DE JUSTIÇA  CONSELHO RECURSAL  SEGUNDA TURMA RECURSAL FAZENDÁRIA        Recurso Inominado nº 0845528-16.2023.8.19.0001  Recorrente: F. M. R.  Recorrido: ESTADO DO RIO DE JANEIRO  Relator: JUIZ FABIANO REIS DOS SANTOS        RECURSO INOMINADO. Concurso público com resultado final homologado no ano de 2013. Convocação para apresentação de documentos e, após, perícia médica, anteriores à posse ainda não agendada, feita pelo Diário Oficial. Convocação em flagrante dissonância com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que assentou a diretriz de que não se mostra razoável a convocação, para determinada fase de concurso público, apenas mediante publicação do chamamento em diário oficial quando passado considerável lapso temporal entre a realização ou a divulgação do resultado da etapa imediatamente anterior e a referida convocação, uma vez que é inviável exigir que o candidato acompanhe, diariamente, com leitura atenta, as publicações oficiais. No caso concreto, as convocações feitas por telegrama, remetido no dia em que o autor deveria se apresentar munido da documentação necessária, e por e mail enviado na véspera dessa data, igualmente não atendem a critério mínimo de razoabilidade. Recurso do autor conhecido e parcialmente provido, para, numa interpretação lógico sistemática do pedido, condenar o Estado do Rio de Janeiro a conceder nova oportunidade para a apresentação dos documentos previstos no edital do concurso, extinguindo se, porém, sem resolução do mérito, o pedido indenizatório, pela iliquidez do pleito.          Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Recurso Inominado nº 0845528-16.2023.8.19.0001, ACORDAM os Juízes de Direito que integram a Segunda Turma Recursal Fazendária do Conselho Recursal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, nos termos do voto do relator. Decisão unânime.      FABIANO REIS DOS SANTOS  Juiz Relator        RELATÓRIO E VOTO       Trata se de recurso interposto pelo autor F. M. R., inconformado com a sentença de index 101403950, assim lavrada:    "F. M. R. propôs ação pelo rito especial do Juizados Especiais Fazendários, em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO para ver reconhecido seu direito à nomeação e posse no cargo de Cargo de Docente I, especialidade de Biologia do Concurso Público da Secretaria de Educação do Estado de São Paulo, para o qual fora aprovado e classificado, todavia não tendo recebido convocação pessoal para apresentação. Argumenta que se passaram dez anos desde o início do procedimento do concurso, não sendo possível o acompanhamento das publicações de Diário Oficial durante este período.  Ocorre que, conforme já reiteradamente decidido, não se justifica o tratamento diferenciado do demandante privilegiando o em detrimento dos demais concorrentes. É certo que o edital não faz previsão de qualquer hipótese de chamamento ou intimação de candidatos através de correspondência pessoal. Correta, pois, a convocação através de edital publicado no Diário Oficial e sítios eletrônicos conforme cláusula do regulamento do concurso, trazido aos autos pelo próprio demandante.  Há de se reconhecer, também, que não é justo que somente o autor tenha a oportunidade de um prazo maior quando outros candidatos em igual situação podem também ter deixado de comparecer à convocação. Restaria ferido o princípio da isonomia entre os concorrentes, o qual goza de assento constitucional. Neste sentido é a orientação da Jurisprudência que, exemplificativamente, trago à colação:    Mandado de segurança. Município de Carapebus. Concurso público de provas e títulos. Candidato aprovado e classificado em 44º lugar (quadragésimo quarto) lugar. Convocação para posse de cargo efetivada através de publicação de Edital no jornal "O Debate". Não atendimento pela candidata que veio a ser desclassificada. Impetração sustentando que a convocação deveria ser feita por carta ou telegrama. Convocação através de carta ou telegrama facultativamente instituída. Desclassificação lícita, fulcrada na falta de comparecimento da candidata, apesar de regularmente convocada nos termos da lei do certame. Ausência de direito líquido e certo adargável na via mandamental. Provimento do recurso para denegar se a segurança. (TJ RJ   AC 25296/02   Décima Quarta Câmara Cível   Rel. Dês. Maria Henriqueta Lobo).    Mandado de Segurança. Concurso para provimento de cargo público. Publicação por edital de convocação da candidata para diversas fases do certame. O edital e o manual do candidato não preveem a convocação pessoal, constando do primeiro expressamente a eliminação daquele que não comparecesse a qualquer uma das etapas. A exigência da comunicação pessoal, seria apenas urna faculdade do Impetrado, cabendo aos respectivos candidatos o acompanhamento via imprensa oficial, meio usual de divulgação dos atos administrativos. (TJ   RJ AC 25481/02   Décima Quarta Câmara Cível   Rel. Dês. Suely Lopes Magalhães)    Inclusive observa se pelos documentos trazidos com a contestação que foram feitas duas tentativas de entrega do telegrama no endereço cadastrado pelo autor.  Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO.  P.R.I.  Com o trânsito em julgado, de se baixa e arquive se".     Em suas razões recursais, a parte autora sustenta que a nomeação em concurso público após considerável lapso temporal da homologação do resultado final, sem a notificação pessoal do interessado, viola o princípio da publicidade e da razoabilidade, sendo esta a hipótese dos autos, em que o resultado final do concurso foi homologado no ano de 2013, tendo a convocação para posse vindo a ocorrer somente no ano de 2023.     Em contrarrazões de recurso, o ESTADO DO RIO DE JANEIRO sustentou que além da convocação pelo Diário Oficial, houve a convocação por telegrama e por e mail, bem como que não há direito a vencimentos retroativos a título de indenização.     Feito o relatório, passo a votar.      O recurso merece parcial provimento.      Com efeito, não há dúvida de que o autor foi aprovado em concurso público para professor de Biologia, com resultado final homologado no ano de 2013 (index 60407171)     Ainda de acordo com a documentação do index 60407171, apresentada pelo próprio réu, foi realizada, pelo Diário Oficial publicado no dia 30/01/2023, a convocação do autor para, no dia 02/02/2023, comparecer no local indicado e apresenta ruma série de documentos, quais sejam: RG, CPF, certidão de nascimento ou casamento, com as respectivas averbações, se for o caso, PIS/PASEP, título de eleitor, CTPS, certificado de reservista, diploma de conclusão da graduação exigida no edital do concurso, comprovante de residência e CREF aos candidatos à vaga de Educação Física.     A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "a nomeação em concurso público após considerável lapso temporal da homologação do resultado final, sem a notificação pessoal do interessado, viola os princípios da publicidade e da razoabilidade, não sendo suficiente a convocação para a fase posterior do certame, ou para a posse, apenas por meio do Diário Oficial" (AgInt no RMS nº 65.383/MT, Relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, data do julgamento: 31/05/2021, DJe 15/06/2021).     Em outras oportunidades, o STJ reafirmou esse entendimento, como se infere dos seguintes julgados:      "ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. LAPSO TEMPORAL EXTENSO ENTRE A APROVAÇÃO E A CONVOCAÇÃO. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE. PROVIMENTO NEGADO.  1. Considerando o lapso temporal entre a aprovação no concurso e a convocação (3 anos e 5 meses), a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a administração deve intimar o candidato pessoalmente, não sendo suficiente a convocação por meio de Diário Oficial ou mensagem eletrônica.  2. Agravo interno a que se nega provimento".  (AgInt nos EDcl no RMS 71.799/MS, Relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, data do julgamento: 11/03/2024, DJe 14/03/2024)    "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO MEDIANTE PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA RAZOABILIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE DE COMUNICAÇÃO PESSOAL DIANTE DO PERÍODO DECORRIDO ENTRE A HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME E A RESPECTIVA NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DA PARAÍBA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.  1. Esta Corte Superior de Justiça já assentou a diretriz de que não se mostra razoável a convocação para determinada fase de concurso público apenas mediante publicação do chamamento em diário oficial quando passado considerável lapso temporal entre a realização ou a divulgação do resultado da etapa imediatamente anterior e a referida convocação, uma vez que é inviável exigir que o candidato acompanhe, diariamente, com leitura atenta, as publicações oficiais (RMS 32.688/RN, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 12.11.2010). Precedente: AgInt no PUIL 1.224/AP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 9.12.2019.  2. Desse modo, mesmo não havendo previsão expressa no edital do certame de intimação pessoal do candidato quando de sua convocação para o curso de formação, em observância aos princípios constitucionais da publicidade e da razoabilidade, a Administração Pública deveria, mormente em face do lapso temporal decorrido entre a segunda etapa (avaliação psicológica) e a respectiva convocação para o curso de formação   3 (três) anos, comunicar pessoalmente o candidato sobre a publicação do ato, para que pudesse exercer, se fosse de seu interesse, a opção pela continuidade nas demais fases do certame.  3. Agravo Interno do ESTADO DA PARAÍBA a que se nega provimento".  (AgInt no AREsp nº 1.527.088/PB, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, data do julgamento: 09/03/2020, DJe 11/03/2020)    "ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. EXTENSO LAPSO TEMPORAL ENTRE A HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME E A CONVOCAÇÃO PARA EXAMES PRÉ ADMISSIONAIS E PARA A POSSE. CONVOCAÇÃO MEDIANTE PUBLICAÇÃO NA IMPRENSA OFICIAL. FALTA DE RAZOABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.  1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece não ser razoável, em concurso público, que a convocação de aprovado para etapas posteriores à homologação do certame seja feita unicamente mediante publicação na imprensa oficial, quando houver decorrido extenso lapso temporal entre essa homologação e a nova etapa.  Precedentes.  2. Recurso ordinário em mandado de segurança provido".  (RMS nº 61.572/AM, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, data do julgamento: 03/10/2019, DJe 14/10/2019)    "Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a notificação pessoal do candidato no decorrer de concurso público apenas é exigida caso haja previsão editalícia expressa nesse sentido ou nas hipóteses em que transcorrido longo lapso temporal entre os atos do certame. Neste sentido: REsp 1645213/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 20/04/2017; RMS 47.159/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016".  (AgInt no RMS 53.216/GO, Relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, data do julgamento: 21/03/2018, DJe 26/03/2018)     A alegação de que foi enviado telegrama ao autor não socorre parte demandada, pois, como se observa no index 60407171, o telegrama foi remetido no dia 02/02/2023, exatamente na data para a qual estava prevista a apresentação do autor, de maneira que está absolutamente desatendido qualquer parâmetro de razoabilidade, na esteira da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria.      O e mail do index 53924390, pelas mesmas razões, não atende à necessidade de convocação pessoal do autor, eis que enviado na véspera da data de apresentação do autor, prazo, como já assinalado, assaz exíguo para reunir a documentação necessária.      Por outro lado, o autor ainda não faz jus à posse no cargo.     Com efeito, a convocação foi feita para os fins do item 13.1 do edital, qual seja, apresentação de documentos a serem analisados pela Equipe de Acompanhamento e Avaliação, sob pena de eliminação do certame, na forma do item 13.4 do edital (index 53924387).     Por conseguinte, sem a apresentação da documentação exigida no edital, não há que se considerar que o autor tem direito à posse.     Logo, a mácula na sua convocação não pode ensejar sua imediata posse, mas sim a renovação da possibilidade de apresentar a documentação exigida e prosseguir nas etapas seguintes, sob pena de eliminação do concurso, conforme previsão editalícia.     Malgrado o autor tenha verbalizado seu pedido final no sentido de "reconhecer o direito do Requerente de ser convocado para tomar posse no Concurso Público da Secretaria de Educação do Estado de São Paulo para o Cargo de Docente I, especialidade de Biologia, determinando a nomeação e posse ao cargo público, o tendo em vista que ele não foi convocado pessoalmente, confirmando se, assim, a liminar concedida, garantindo o direito do Requerente de ter acesso ao cargo público, e logrando êxito na garantia de sua nomeação e posse ao cargo público ora pleiteado, nos termos do artigo 487, do Código de Processo Civil", é possível extrair, numa interpretação lógico sistemática, que o autor pretende é a concessão de nova oportunidade para cumprir o que a convocação viciada determinava, de maneira que o acolhimento da pretensão nestes termos não implica julgamento extra petita, na esteira de remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a conferir:    "Consoante os arts. 141 e 492 do CPC/2015, o vício de julgamento extra petita não se vislumbra na hipótese em que o juízo de origem, adstrito às circunstâncias fáticas (causa de pedir remota) e ao pedido declarado nos autos, procede à subsunção normativa com amparo em fundamentos jurídicos diversos dos esposados pelo autor e refutados pelo réu. O juiz não viola os limites da causa quando reconhece os pedidos implícitos formulados na inicial e não está restrito apenas ao que está expresso no capítulo referente aos pedidos, porquanto a ele é permitido extrair da interpretação lógico sistemática da peça exordial aquilo que a parte pretende obter".  (AgInt no AREsp nº 2.427.854/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 24/06/2024, DJe 28/06/2024)    "Cabe ressaltar, nesse ponto, que, conforme entendimento firmado no âmbito deste Sodalício, "a interpretação lógico sistemática da petição inicial, com a extração daquilo que a parte efetivamente pretende obter com a demanda, reconhecendo se pedidos implícitos, não implica julgamento extra petita" (AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.994.224/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023)".  (AgInt no AgInt no REsp nº 1.982.562/RS, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, Data do Julgamento: 24/06/2024, DJe 27/06/2024)    "Acerca da alegação de sentença ultra petita, o acórdão recorrido merece ser mantido, pois "O pedido deve ser extraído, levando se em conta a interpretação lógico sistemática de todo o conteúdo da peça inicial, e não apenas do tópico específico referente aos pedidos" (AgRg no REsp 1276751/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe de 19/11/2014)".  (AgInt no AREsp nº 2.359.710/BA, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, data do julgamento: 15/04/2024, DJe 18/04/2024)     Quanto ao pleito de "indenização aos vencimentos retroativos à data do ato convocatório para posse no cargo público (30/01/2023), devidamente atualizados e corrigidos, até a data do efetivo julgamento da pretensão inicial", cuida se de pedido ilíquido, inviável de apreciação em sede de juizado especial fazendário, nos termos do enunciado nº 13, do Aviso Conjunto TJ/COJES nº 15/2017, expresso no sentido de que "O pedido em sede de Juizado Especial Fazendário deve ser LÍQUIDO, sob pena de indeferimento da inicial, na forma do artigo 14 da Lei n. 9099/95, incidente nos Juizados Fazendários por força do artigo 27 da Lei n. 12.153/09".     Isto posto, voto no sentido de conhecer do recurso inominado e dar lhe parcial provimento, para condenar o ESTADO DO RIO DE JANEIRO a conceder nova oportunidade ao autor para que cumpra a finalidade do item 13.1 do edital, para o qual havia sido convocado nos termos da publicação do Diário Oficial realizada no dia 30/01/2023, em prazo não inferior a dez dias, por analogia ao prazo previsto no item 13.6 do mesmo edital, e, quanto ao pedido indenizatório, julgar extinto o processo sem resolução do mérito, ante a vedação legal à prolação de sentenças ilíquidas no âmbito dos Juizados Especiais Fazendários.     Sem ônus sucumbenciais, dado o provimento parcial do recurso.    Rio de Janeiro, data da assinatura digital.      FABIANO REIS DOS SANTOS  Juiz Relator

RECURSO INOMINADO 0845528-16.2023.8.19.0001

Segunda Turma Recursal Fazendária

Juiz(a) FABIANO REIS DOS SANTOS - Julg: 12/08/2024

Ementa número 6

HABEAS CORPUS

SALVO CONDUTO

CULTIVO ARTESANAL DE CANNABIS SATIVA

ELABORAÇÃO DE ÓLEO CASEIRO

USO MEDICINAL

DIREITO À SAÚDE

CONCESSÃO DA ORDEM

PROCESSO Nº 0000262-82.2024.8.19.0040  RECURSO EM HABEAS CORPUS  Recorrente: P. R. DE M. R.  Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO    EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS. SALVO CONDUTO PARA CULTIVO DE CANNABIS COM FINS TERAPÊUTICOS. INDICAÇÃO MÉDICA. ANÁLISE TÉCNICA A CARGO DA AGÊNCIA DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. ORDEM DENEGADA PELO JUÍZO DE ORIGEM. SENTENÇA REFORMADA.    RELATÓRIO          Trata se de recurso em habeas corpus impetrado em favor de P. R. DE M. R.. Pretendia o impetrante obter salvo conduto para poder continuar sem turbação, a cultivar Cannabis Sativa L. para fins terapêuticos.                A sentença de fls. 186 denegou a ordem nos seguintes termos:                 Registre se, ainda, que, diante da alegada ausência de condições financeiras para adquirir o medicamento, o paciente pode requerer o fornecimento ao Poder Público. O art. 196 da Constituição Federal apregoa ser dever do Estado assegurar a seus cidadãos o direito à saúde, aspecto indissociável do direito à vida. Para tanto, o Poder Público deve garantir a todos a assistência médica integral, inclusive farmacêutica.         Ademais, como bem ressalta o MP "o paciente não demonstrou ter a capacidade técnica para extrair o óleo da planta de Cannabis sativa na concentração e posologia prescrita pelo médico (...) tampouco comprovou possuir instrumentos e ferramentas adequadas para realizar a extração do óleo". Não há, nos autos, qualquer documento que comprove a qualificação do impetrante para a extração do óleo das mudas, assim como para o preparo domiciliar do medicamento. Conforme informado na petição inicial, o paciente pretende iniciar os cursos "on line" para se qualificar, a fim de extrair o óleo da Cannabis para fins medicinais.                Recurso em habeas corpus às fls. 201. Inicialmente insurge se contra o declínio de competência, eis que o habeas corpus não está incluído no rol do artigo 60 da lei 9099/95. Aduz, no mérito, que esta foi a única via terapêutica adequada para a síndrome do apelante; a inconstitucionalidade do artigo 28 da lei 11.343/06 e portanto, se até a proibição do uso recreativo seria inconstitucional, com muito mais razão deve se permitir o uso medicinal.                 Às fls. 220, contrarrazões do Ministério Público. Quanto a competência, esta é dos Juizados para o habeas corpus preventivo se, o crime em tese é também da competência dos juizados, que é o caso. O habeas corpus não pode ser concedido para permitir ao paciente o plantio ilimitado de Cannabis Sativa, em quantidade incompatível com a posologia e suas necessidades médicas. Ainda que favorável a decisão no STF sobre a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.3743/06, isso, por si só, não conduz a automática concessão do salvo conduto, eis que a quantidade tem relevante papel na decisão, já que o que não seria punível é a posse de certa quantidade limitada. Além disso, incumbe ao Sistema Único de Saúde, controlar e fiscalizar procedimentos dessa natureza, o que resta violado ao se julgar favoravelmente ao apelante. Observa ainda que o receituário não previu o plantio e extração natural do óleo de Cannabis para tratamento, que a alternativa artesanal seria apta a suprir a prescrição médica.                Às fls. 233, manifestação da Defensoria Pública em atuação nesta Turma, reiterando razões de fls. 201.                Às fls. 140, manifestação do Ministério Público em atuação nesta Turma, no sentido de que, inicialmente faleceria competência à Justiça estadual para a matéria, haja vista que a competência para autorizar o plantio em tela é da União. E assim, de outro giro, não poderia o Poder Judiciário agir como substituto da ANVISA, caso conceda a ordem. Por fim, ainda é questionável a competência da Turma Recursal para a matéria, pois o crime estaria tipificado no artigo 33 § 1º II e não no artigo 28 § 1º da lei 11.343/06. Observa ainda a sendo a extrema dificuldade de fiscalização das normas de segurança e da regulamentação técnico administrativa sobre óleos produzidos de forma caseira, assim, tendo me vista a própria segurança do paciente não se deve conceder a ordem. Por fim, caso se entenda pelo provimento do recurso interposto, é imprescindível que se imponha limites à ordem concedida, a fim de se conferir um mínimo de proteção à saúde do paciente e viabilizar a fiscalização.                É o relatório.      VOTO         Cuida se de recurso em habeas corpus que objetiva a reforma da decisão de denegou a ordem, com a concessão do salvo conduto pretendido.     A questão gira, em grande parte, em torno do artigo 2º da lei:        Art. 2º Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico religioso.        Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.           No caso concreto, não resta dúvida de que o plantio é para fins medicinais, sendo certo que compete à União autorizar tal prática. O Habeas Corpus Preventivo encontra se devidamente instruído com diversos documentos que demonstram a necessidade do uso terapêutico da Cannabis sativa para o tratamento médico.      Ressalte se que os componentes utilizados nos extratos de Cannabis sativa importados, autorizados pela ANVISA e consumidos amplamente por milhares de pacientes no Brasil, são os mesmos presentes nos extratos de Cannabis sativa artesanais. Ou seja, os extratos de Cannabis sativa que o paciente utiliza, hoje, com bons resultados, são equivalentes aos extratos importados e permitidos pela ANVISA, apenas com maior teor de outros canabinóides   substâncias terapêuticas   presentes na Cannabis sativa, que o paciente necessita conforme prescrição médica.      Nesse sentido, uma vantagem do óleo artesanal é a maior adequação do produto às necessidades específicas dos pacientes a que se destinam, bem como à realidade socioeconômica dos pacientes, diante do alto valor do medicamento importado.      Registre se que, caso indeferido este pleito, a caríssima importação da substância inviabilizaria o tratamento médico do paciente, sendo certo que o Estado não fornece a Cannabis sativa para os pacientes necessitados, assim como é notória a dificuldade e morosidade para a obtenção de medicamentos de alto custo junto ao SUS. Ademais, a jurisprudência do E. STJ vem admitindo a concessão do habeas corpus preventivo para o plantio de Cannabis sativa e extração caseira do óleo de Canabidiol, como se infere dos Acórdãos proferidos nos seguintes julgados:    "PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. 1. UTILIZAÇÃO DO MANDAMUS COMO SUBSTITUTO RECURSAL. NÃO CABIMENTO. AFERIÇÃO DE EVENTUAL FLAGRANTE ILEGALIDADE. 2. PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE SALVO CONDUTO. PLANTIO DE MACONHA PARA FINS MEDICINAIS. NECESSIDADE DE EXAME NA SEARA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DO MEDICAMENTO NA SEARA CÍVEL. AUTO CONTENÇÃO JUDICIAL NA SEARA PENAL. 3. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DO ÓRGÃO COMPETENTE. ESFERA CÍVEL. SOLUÇÃO MAIS ONEROSA E BUROCRÁTICA. NECESSIDADE DE SE PRIVILEGIAR O ACESSO À SAÚDE. 4. DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE (ART. 196 DA CF). REPRESSÃO AO TRÁFICO (ART. 5º, XLIII, DA CF). NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO. LEI 11.343/2006 QUE PROÍBE APENAS O USO INDEVIDO E NÃO AUTORIZADO. ART. 2º, P. ÚNICO, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE A UNIÃO AUTORIZAR O PLANTIO. TIPOS PENAIS QUE TRAZEM ELEMENTOS NORMATIVOS. 5. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À SAÚDE. BENEFÍCIOS DA TERAPIA CANÁBICA. USO MEDICINAL AUTORIZADO PELA ANVISA. 6. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. SAÚDE PÚBLICA NÃO PREJUDICADA PELO USO MEDICINAL DA MACONHA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL E CONGLOBANTE. IMPOSSIBILIDADE DE SE CRIMINALIZAR QUEM BUSCA ACESSO AO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. 7. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES. AUSÊNCIA DO PRINCÍPIO ATIVO. ATIPICIDADE NA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE TIPIFICAR O CRIME DE CONTRABANDO. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SALVO CONDUTO QUE DEVE ABARCAR TAMBÉM REFERIDA CONDUTA. 8. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. PARECER MINISTERIAL PELA CONCESSÃO DO WRIT. PRECEDENTES. 1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. No julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 123.402/RS, concluí que a autorização para plantio de maconha com fins medicinais depende de critérios técnicos cujo estudo refoge à competência do juízo criminal, que não pode se imiscuir em temas cuja análise incumbe aos órgãos de vigilância sanitária.   De igual sorte, considerando que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária autoriza a importação de fármacos à base de cannabis sativa, considerei que o direito à saúde estaria preservado, principalmente em razão da existência de precedentes desta Corte Superior, favoráveis ao custeio de medicamentos à base de canabidiol pelo plano de saúde (REsp n. 1.923.107/SP), bem como do Supremo Tribunal Federal (RE 1.165.959/SP), que, em repercussão geral, fixou a tese de que "cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada".   Dessa forma, vinha determinando que o pedido fosse analisado administrativamente, com possibilidade de, em caso de demora ou de negativa, apresentar o tema ao Poder Judiciário, porém à jurisdição cível competente, privilegiando a autocontenção judicial na seara penal. 3. Contudo, ao me deparar novamente com a matéria na presente oportunidade, passados quase dois anos do julgamento do recurso acima indicado, verifico que o cenário não se alterou administrativamente. De fato, a ausência de regulamentação administrativa persiste e não tem previsão para solução breve, uma vez que a Anvisa considera que a competência para regular o cultivo de plantas sujeitas a controle especial seria do Ministério da Saúde e este considera que a competência seria da Anvisa.   Ademais, apesar de a matéria também poder ser resolvida na seara cível, conforme anteriormente mencionado, observo que a solução se revela mais onerosa e burocrática, com riscos, inclusive, à continuidade do tratamento. Dessa forma, é inevitável evoluir na análise do tema na seara penal, com o objetivo de superar eventuais óbices indicados por mim, anteriormente, privilegiando se, dessa forma, o acesso à saúde, por todos os meios possíveis, ainda que pela concessão de salvo conduto. 4. A matéria trazida no presente mandamus diz respeito ao direito fundamental à saúde, constante do art. 196 da Carta Magna, que, na hipótese, toca o direito penal, uma vez que o art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, determina a repressão ao tráfico e ao consumo de substâncias entorpecentes e psicotrópicas, determinando que essas condutas sejam tipificadas como crime inafiançável e insuscetível de graça e de anistia.   Diante da determinação constitucional, foi editada mais recentemente a Lei 11.343/2006. Pela simples leitura da epígrafe da referida lei, constata se que, a contrario sensu, ela não proíbe o uso devido e a produção autorizada. Dessa forma, consta do art. 2º, parágrafo único, que "pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas".   Nesse contexto, os dispositivos de Lei de Drogas que tipificam os crimes, trazem um elemento normativo do tipo redigido nos seguintes termos: "sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar". Portanto, havendo autorização ou determinação legal ou regulamentar, não há se falar em crime, porquanto não estaria preenchido o elemento normativo do tipo. No entanto, conforme destacado, até o presente momento, não há qualquer regulamentação da matéria, o que tem ensejado inúmeros pedidos perante Poder Judiciário. 5. Como é de conhecimento, um dos pilares da dignidade da pessoa humana é a prevalência dos direitos fundamentais, dentre os quais se inclui o direito à saúde, garantido, de acordo com a Constituição Federal, mediante ações que visam à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.   Contudo, diante da omissão estatal em regulamentar o plantio para uso medicinal da maconha, não é coerente que o mesmo Estado, que preza pela saúde da população e já reconhece os benefícios medicinais da cannabis sativa, condicione o uso da terapia canábica àqueles que possuem dinheiro para aquisição do medicamento, em regra importado, ou à burocracia de se buscar judicialmente seu custeio pela União.   Desde 2015 a Agência Nacional de Vigilância Sanitária vem autorizando o uso medicinal de produtos à base de Cannabis sativa, havendo, atualmente, autorização sanitária para o uso de 18 fármacos. De fato, a ANVISA classificou a maconha como planta medicinal (RDC 130/2016) e incluiu medicamentos à base de canabidiol e THC que contenham até 30mg/ml de cada uma dessas substâncias na lista A3 da Portaria n. 344/1998, de modo que a prescrição passou a ser autorizada por meio de Notificação de Receita A e de Termo de Consentimento Informado do Paciente. 6. Trazendo o exame da matéria mais especificamente para o direito penal, tem se que o bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas é a saúde pública, a qual não é prejudicada pelo uso medicinal da cannabis sativa. Dessa forma, ainda que eventualmente presente a tipicidade formal, não se revelaria presente a tipicidade material ou mesmo a tipicidade conglobante, haja vista ser do interesse do Estado, conforme anteriormente destacado, o cuidado com a saúde da população.   Dessa forma, apesar da ausência de regulamentação pela via administrativa, o que tornaria a conduta atípica formalmente   por ausência de elemento normativo do tipo  , tem se que a conduta de plantar para fins medicinais não preenche a tipicidade material, motivo pelo qual se faz mister a expedição de salvo conduto, desde que comprovada a necessidade médica do tratamento, evitando se, assim, criminalizar pessoas que estão em busca do seu direito fundamental à saúde. 7. Quanto à importação das sementes para o plantio, tem se que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça sedimentaram o entendimento de que a conduta não tipifica os crimes da Lei de Drogas, porque tais sementes não contêm o princípio ativo inerente à cannabis sativa. Ficou assentado, outrossim, que a conduta não se ajustaria igualmente ao tipo penal de contrabando, em razão do princípio da insignificância.   Entretanto, considerado o potencial para tipificar o crime de contrabando, importante deixar consignado que, cuidando se de importação de sementes para plantio com objetivo de uso medicinal, o salvo conduto deve abarcar referida conduta, para que não haja restrição, por via transversa do direito à saúde.   Aliás, essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC n. 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 2/12/2008, DJe 200 DIVULG 22/10/2009 PUBLIC 23/10/2009 EMENT VOL 02379 04 PP 00851).   Doutrina: BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2007; MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. A Fraternidade como Categoria Jurídica: fundamentos e alcance (expressão do constitucionalismo fraternal). Curitiba: Appris, 2017; MACHADO, Clara. O Princípio Jurídico da Fraternidade   um instrumento para proteção de direitos fundamentais transindividuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017; VERONESE, Josiane Rose Petry; OLIVEIRA, Olga Maria Boschi Aguiar de; Direito, Justiça e Fraternidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para expedir salvo conduto em benefício do paciente, para que as autoridades responsáveis pelo combate ao tráfico de drogas, inclusive da forma transnacional, abstenham se de promover qualquer medida de restrição de liberdade, bem como de apreensão e/ou destruição dos materiais destinados ao tratamento da saúde do paciente, dentro dos limites da prescrição médica, incluindo a possibilidade de transporte das plantas, partes ou preparados dela, em embalagens lacradas, ao Laboratório de Toxicologia da Universidade de Brasília, ou a qualquer outra instituição dedicada à pesquisa, para análise do material. Parecer ministerial pela concessão da ordem. Precedentes." (HC n. 779.289/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)  "RECURSO ESPECIAL. CULTIVO DOMÉSTICO DA PLANTA CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. RISCO PERMANENTE DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SALVO CONDUTO. POSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. ANVISA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico a partir da prática de dezoito condutas relacionadas a drogas importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas". 2. A definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. A Cannabis sativa integra a "Lista E" da referida portaria, que, em última análise, a descreve como planta que pode originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas. 3. Uma vez que é possível, ao menos em tese, que os pacientes (ora recorridos) tenham suas condutas enquadradas no art. 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, punível com pena privativa de liberdade, é indiscutível o cabimento de habeas corpus para os fins por eles almejados: concessão de salvo conduto para o plantio e o transporte de Cannabis sativa, da qual se pode extrair a substância necessária para a produção artesanal dos medicamentos prescritos para fins de tratamento de saúde. 4. Também há o risco, pelo menos hipotético, de que as autoridades policiais tentem qualificar a pretendida importação de sementes de Cannabis no tipo penal de contrabando (art. 334 A do CP), circunstância que reforça a possibilidade de que os recorridos se socorram do habeas corpus para o fim pretendido, notadamente porque receberam intimação da Polícia Federal para serem ouvidos em autos de inquérito policial. Ações pelo rito ordinário e outros instrumentos de natureza cível podem até tratar dos desdobramentos administrativos da questão trazida a debate, mas isso não exclui o cabimento do habeas corpus para impedir ou cessar eventual constrangimento à liberdade dos interessados. 5. Efetivamente, é adequada a via eleita pelos recorridos habeas corpus preventivo haja vista que há risco, ainda que mediato, à liberdade de locomoção deles, tanto que o Juiz de primeiro grau determinou a apuração dos fatos narrados na inicial do habeas corpus pela Polícia Federal, o que acabou sendo expressamente revogado pelo Tribunal a quo, ao conceder a ordem do habeas corpus lá impetrado. 6. A análise da questão trazida a debate pela defesa não demanda dilação probatória, consistente na realização de perícia médica a fim de averiguar se os pacientes realmente necessitam de tratamento médico com canabidiol. A necessidade de dilação probatória circunstância, de fato, vedada na via mandamental foi afastada no caso concreto, tendo em vista que os recorridos apresentaram provas pré constituídas de suas alegações, provas essas consideradas suficientes para a concessão do writ pelo Tribunal de origem, dentre as quais a de que os pacientes estavam autorizados anteriormente pela Anvisa a importar, com objetivo terapêutico, medicamento com base em extrato de canabidiol, para tratamento de enfermidades também comprovadas por laudos médicos, devidamente acostados aos autos. 7. Se para pleitear aos entes públicos o fornecimento e o custeio de medicamento por meio de ação cível, o pedido pode ser amparado em laudo do médico particular que assiste a parte (STJ, EDcl no REsp n. 1.657.156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª S., DJe 21/9/2018), não há razão para se fazer exigência mais rigorosa na situação dos autos, em que a pretensão da defesa não implica nenhum gasto financeiro ao erário. 8. Há, na hipótese, vasta documentação médica atestando a necessidade de o tratamento médico dos pacientes ser feito com medicamentos à base de canabidiol, inclusive com relato de expressivas melhoras na condição de saúde deles e esclarecimento de que diversas vias tradicionais de tratamento foram tentadas, mas sem sucesso, circunstância que reforça ser desnecessária a realização de dilação probatória com perícia médica oficial. 9. Não há falar que a defesa pretende, mediante o habeas corpus, tolher o poder de polícia das autoridades administrativas. Primeiro, porque a própria Anvisa, por meio de seu diretor, afirmou que a regulação e a autorização do cultivo doméstico de plantas, quaisquer que sejam elas, não fazem parte do seu escopo de atuação. Segundo, porque não se objetiva nesta demanda obstar a atuação das autoridades administrativas, tampouco substituí las em seu mister, mas, apenas, evitar que os pacientes/recorridos sejam alvo de atos de investigação criminal pelos órgãos de persecução penal. 10. Embora a legislação brasileira possibilite, há mais de 40 anos, a permissão, pelas autoridades competentes, de plantio, cultura e colheita de Cannabis exclusivamente para fins medicinais ou científicos (art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006; art. 2º, § 2º, da Lei n. 6.368/1976), fato é que até hoje a matéria não tem regulamentação ou norma específica, o que bem evidencia o descaso, ou mesmo o desprezo quiçá por razões morais ou políticas com a situação de uma número incalculável de pessoas que poderiam se beneficiar com tal regulamentação. 11. Em 2019, a Diretoria Colegiada da Anvisa, ao julgar o Processo n. 25351.421833/2017 76 que teve como objetivo dispor sobre os requisitos técnicos e administrativos para o cultivo da planta Cannabis exclusivamente para fins medicinais ou científicos, decidiu pelo arquivamento da proposta de resolução. Ficou claro, portanto, que o posicionamento da Diretoria Colegiada da Anvisa, à época, era o de que a autorização para cultivo de plantas que possam originar substâncias sujeitas a controle especial, entre elas a Cannabis sativa, é da competência do Ministério da Saúde, e que, para atuação da Anvisa, deveria haver uma delegação ou qualquer outra tratativa oficial, de modo a atribuir a essa agência reguladora a responsabilidade e a autonomia para definir, sozinha, o modelo regulatório, a autorização, a fiscalização e o controle dessa atividade de cultivo. 12. O Ministério da Saúde, por sua vez, a quem a Anvisa afirmou competir regular o cultivo doméstico de Cannabis, indicou que não pretende fazê lo, conforme se extrai de Nota Técnica n. 1/2019 DATDOF/CGGM/GM/MS, datada de 19/8/2019, em resposta à Consulta Dirigida sobre as propostas de regulamentação do uso medicinal e científico da planta Cannabis, assinada pelo ministro responsável pela pasta. O quadro, portanto, é de intencional omissão do Poder Público em regulamentar a matéria. 13. Havendo prescrição médica para o uso do canabidiol, a ausência de segurança, de qualidade, de eficácia ou de equivalência técnica e terapêutica da substância preparada de forma artesanal como se objeta em desfavor da pretendida concessão do writ torna se um risco assumido pelos próprios pacientes, dentro da autonomia de cada um deles para escolher o tratamento de saúde que lhes corresponda às expectativas de uma vida melhor e mais digna, o que afasta, portanto, a abordagem criminal da questão. São nesse sentido, aliás, as disposições contidas no art. 17 da RDC n. 335/2020 e no art. 18 da RDC n. 660/2022 da Anvisa, ambas responsáveis por definir "os critérios e os procedimentos para a importação de Produto derivado de Cannabis, por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde". 14. Em 2017, com o advento da Resolução n. 156 da Diretoria Colegiada da Anvisa, a Cannabis Sativa foi incluída na Lista de Denominações Comuns Brasileiras DCB como planta medicinal, marco importante em território nacional quanto ao reconhecimento da sua comprovada capacidade terapêutica. Em dezembro de 2020, o Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crimes UNODC acolheu recomendações feitas pela Organização Mundial de Saúde sobre a reclassificação da Cannabis e decidiu pela retirada da planta e da sua resina do Anexo IV da Convenção Única de 1961 sobre Drogas Narcóticas, que lista as drogas consideradas como as mais perigosas, e a reinseriu na Lista 1, que inclui outros entorpecentes como a morfina para a qual a OMS também recomenda controle , mas admite que a substância tem menor potencial danoso. 15. Tanto o tipo penal do art. 28 quanto o do art. 33 se preocupam com a tutela da saúde, mas enquanto o § 1º do art. 28 trata do plantio para consumo pessoal ("Às mesmas medidas submete se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica"), o § 1º, II, do art. 33 trata do plantio destinado à produção de drogas para entrega a terceiros. 16. A conduta para a qual os recorridos pleitearam e obtiveram salvo conduto no Tribunal de origem não é penalmente típica, seja por não estar imbuída do necessário dolo de preparar substâncias entorpecentes com as plantas cultivadas (nem para consumo pessoal nem para entrega a terceiros), seja por não vulnerar, sequer de forma potencial, o bem jurídico tutelado pelas normas incriminadoras da Lei de Drogas (saúde pública). 17. O que pretendem os recorridos com o plantio da Cannabis não é a extração de droga (maconha) com o fim de entorpecimento potencialmente causador de dependência próprio ou alheio, mas, tão somente, a extração das substâncias com reconhecidas propriedades medicinais contidas na planta. Não há, portanto, vontade livre e consciente de praticar o fim previsto na norma penal, qual seja, a extração de droga, para entorpecimento pessoal ou de terceiros. 18. Outrossim, a hipótese dos autos também não se reveste de tipicidade penal aqui em sua concepção material, porque a conduta dos recorridos, ao invés de atentar contra o bem jurídico saúde pública, na verdade intenciona promovê lo e tem aptidão concreta para isso a partir da extração de produtos medicamentosos; isto é, a ação praticada não representa nenhuma lesividade, nem mesmo potencial (perigo abstrato), ao bem jurídico pretensamente tutelado pelas normas penais contidas na Lei n. 11.343/2006. 19. Se o Direito Penal é um mal necessário não apenas instrumento de prevenção dos delitos, mas também técnica de minimização da violência e do arbítrio na resposta ao delito, sua intervenção somente se legitima "nos casos em que seja imprescindível para cumprir os fins de proteção social mediante a prevenção de fatos lesivos" (SILVA SANCHEZ, Jesus Maria. Aproximación al derecho penal contemporâneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 247, tradução livre). 20. O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada pela própria Constituição Federal à generalidade das pessoas (Art. 196. "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação"). 21. No caso, uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis Sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela Anvisa na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso, não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos. 22. Se o Direito Penal, por meio da "guerra às drogas", não mostrou, ao longo de décadas, quase nenhuma aptidão para resolver o problema relacionado ao uso abusivo de substâncias entorpecentes e, com isso, cumprir a finalidade de tutela da saúde pública a que em tese se presta, pelo menos que ele não atue como empecilho para a prática de condutas efetivamente capazes de promover esse bem jurídico fundamental à garantia de uma vida humana digna, como pretendem os recorridos com o plantio da Cannabis sativa para fins exclusivamente medicinais. 23. Recurso especial do Ministério Público não provido, confirmando se o salvo conduto já expedido em favor dos ora recorridos." (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022.)        Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e dar lhe provimento para reformar a sentença recorrida, CONCEDENDO A ORDEM, fixando o prazo de 2 (dois) anos, ou seja, até 28/06/2026, de forma a permitir ao paciente:    1. que faça o plantio da seguinte forma: 18 (dezoito) plantas, sendo que 06 (seis) em fase de germinação, 06 (seis) em fase vegetativa e 06 (seis) em fase de floração;    2. que transporte ou remeta plantas e flores para teste de quantificação e análise de canabinóides por meio de guia de remessa lacrada aos órgãos e entidades de pesquisa, ainda que em outra unidade da federação, para a parametrização laboratorial;    3. que elabore o óleo caseiro de Cannabis sativa e o utilize no tratamento de sua saúde, e    4. Permitir, mediante agendamento, a fiscalização periódica a cada 3 (três meses)   ou a critério da Administração   pela polícia civil ou militar da atividade de cultivo ora abrangida por esta ordem.      Expeça se salvo conduto em benefício do paciente, nos termos do artigo 660, § 4º, do CPP, enviando se cópia às autoridades coatoras, nos termos do § 5º.    Rio de Janeiro, 28 de junho de 2024.      Juarez Costa de Andrade  Juiz Relato         Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro   Comarca da Capital   I Turma Recursal Criminal      _____________________________________________________________________________________________________  Secretaria das Turmas Recursais Cíveis e Criminais  Avenida Erasmo Braga, 115, Lâmina V, 1º andar, Rio de Janeiro/RJ - CEP 20021-380  Tel.: + 55 21 3133 3221

APELAÇÃO CRIMINAL 0000262-82.2024.8.19.0040

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) JUAREZ COSTA DE ANDRADE - Julg: 02/07/2024

Ementa número 7

MILITAR INATIVO

ADICIONAL DE INATIVIDADE

NATUREZA REMUNERATÓRIA

IMPOSTO DE RENDA

LEGALIDADE DA INCIDÊNCIA

DESPROVIMENTO DO RECURSO

Recurso Inominado nº 0255907-02.2022.8.19.0001    Recorrente:  C. J. DE A.    Recorridos: ESTADO DO RIO DE JANEIRO         RECURSO INOMINADO. MILITAR INATIVO. ADICIONAL DE INATIVIDADE. NATUREZA REMUNERATORIA, PAGA INDISTINTAMENTE A TODOS OS MILITARES QUE PASSAM PARA A INATIVIDADE. LEGALIDADE DE INCIDENCIA DO IMPOSTO DE RENDA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.                    RELATÓRIO E VOTO    Trata se de recurso inominado (IE 101) interposto em face da sentença que consta no IE 89, que julgou a lide pela improcedência do pleito autoral de exclusão da incidência de Imposto de Renda sobre seu Adicional de Inatividade.    Contrarrazões do ERJ no ID 152, sustentando a manutenção da sentença.    Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, deve o recurso ser conhecido.    A questão repousa na natureza jurídica da parcela denominada ADICIONAL DE INATIVIDADE.    Referida verba tem previsão questão nas Leis nº 443/81, 658/1983, a saber:    LEI 443/81    Art. 48   São direitos dos policiais militares:  (...)  II   a percepção de remuneração correspondente ao grau hierárquico superior ou melhoria da mesma, quando, ao ser transferido para a inatividade contar mais de 30 (trinta) anos de serviço ou nos casos previstos nos incisos II, III e IV do art. 96, sendo que, em todos estes, terá direito à percepção integral do adicional de inatividade.    LEI 658/83    Art. 3º   Além das indenizações de diárias, ajuda de custo e de transporte, o PM ou o BM fará jus à Indenização de Auxílio de Moradia e à Indenização Adicional de Inatividade.    Na espécie, a jurisprudência das Turmas Recursais reconhece a natureza remuneratória da referida verba, como se infere dos seguintes julgados:    "Sessão do dia 14/082023  Processo: 0041628-89.2022.8.19.0002  Recorrente (s): ESTADO DO RIO DE JANEIRO E OUTRO  Recorrido (s): M. V. L.  RECURSO INOMINADO. POLICIAL MILITAR INATIVO. ADICIONAL DE INATIVIDADE. NATUREZA REMUNERATORIA, PAGA INDISTINTAMENTE A TODOS OS MILITARES QUE PASSAM PARA A INATIVIDADE. LEGALIDADE DE INCIDENCIA DO IMPOSTO DE RENDA. PROVIMENTO DO RECURSO. (...)."    Recurso Inominado nº 0238414 12.2022.8.19.0001  Recorrente: ESTADO DO RIO DE JANEIRO  Recorrido: G. L. S.  RECURSO INOMINADO. POLICIAL MILITAR INATIVO. ADICIONAL DE INATIVIDADE. NATUREZA REMUNERATORIA, PAGA INDISTINTAMENTE A TODOS OS MILITARES QUE PASSAM PARA A INATIVIDADE. LEGALIDADE DE INCIDENCIA DO IMPOSTO DE RENDA. PROVIMENTO DO RECURSO.    Dessa forma, verifica se que a natureza jurídica da referida parcela é remuneratória, na medida em que é paga indistintamente aos militares quando passam para a inatividade, não se configurando, portanto, em verba indenizatória.    Acrescento, ainda, que tudo aquilo que constitui renda ou acréscimo patrimonial, ostenta caráter remuneratório, sendo passível de incidência do Imposto de Renda, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça.    A propósito:    TRIBUTÁRIO. PLANO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. COMPLEMENTAÇÃO TEMPORÁRIA  DE PROVENTOS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA. 1. "Incide o Imposto de Renda, nos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional, sobre os valores recebidos a título de complementação de aposentadoria, com o objetivo de manter a paridade com o salário da ativa, à semelhança do que ocorre com a gratificação de inatividade." (REsp 812.676/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 21.03.2006). 2. Recurso Especial não provido. (REsp n. 477.317/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/5/2007, DJe de 17/10/2008.)    Por conta de tais fundamentos, voto pelo CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO do recurso, mantendo a sentença de improcedência tal qual lançada.    Condeno o recorrente em custas judiciais e honorários sucumbenciais, que ora fixo em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade diante da gratuidade de justiça deferida ao autor no index 144.    Transitado em julgado, baixem ao Juízo de origem.      Rio de Janeiro, na data da sessão de julgamento.      LEONARDO GRANDMASSON F. CHAVES  Juiz Relator                     Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro    Primeira Turma Recursal Fazendária    Gabinete Juiz Leonardo Grandmasson F. Chaves

RECURSO INOMINADO 0255907-02.2022.8.19.0001

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) JDS. DES. LEONARDO GRANDMASSON FERREIRA CHAVES - Julg: 06/09/2024

Ementa número 8

CRIME DE DESOBEDIÊNCIA

OPERAÇÃO DETRAN E DETRO

VERIFICAÇÃO DE INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS

ATO QUE EXPÕE A COLETIVIDADE A PERIGO REAL

RECURSO NEGADO

ESTADO DO RIO DE JANEIRO  PODER JUDICIÁRIO  CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS   SEGUNDA TURMA RECURSAL CRIMINAL      Apelação nº 0004463-50.2023.8.19.0203  Recorrente: R. M. F.de S.  Recorrido: Ministério Público  Relatora: Dra. Nearis dos S. Carvalho Arce      APELAÇÃO DEFENSIVA   ART. 330 DO CP   DESOBEDIÊNCIA   PROPOSTAS DE TRANSAÇÃO PENAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO RECUSADAS   CONDENAÇÃO   PPL SUBSTITUÍDA POR PRD DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA   RECURSO DA DEFESA VISANDO À ABSOLVIÇÃO   RECURSO DESPROVIDO.      RELATÓRIO                        Cuida se de recurso de apelação interposta pela Defesa visando a reformar sentença proferida junto ao XVI Juizado Especial Criminal da Capital   Regional de Jacarepaguá, na qual foi julgada procedente a pretensão punitiva estatal para condenar R. M. F. de S. pela prática da infração penal prevista no artigo 330 do Código Penal, com a fixação da pena em vinte dias de detenção e quinze dias multa. A pena de prisão foi convertida em pena restritiva de direitos consubstanciada em prestação pecuniária de um salário mínimo, na forma do artigo 44 do Código Penal.            O recorrente pretende a reforma da sentença visando à absolvição do réu quanto à prática do delito previsto no art. 330 do Código Penal, por considerar o acervo probatório insuficiente para ensejar condenação. Argumenta a defesa que o autor do fato não cessou a ação de imediato porque não tinha como ouvir a ordem dos policiais, cessando a, no entanto, sem que fosse necessária a utilização de força pelos policiais militares. Requereu, ainda, a reconsideração da condenação do réu ao pagamento de custas processuais.            Denúncia à fl. 03.            Termo circunstanciado às fls. 04/06.            FAC do suposto autor do fato às fls. 55/58.            Proposta de transação penal à fl. 64.            Foi realizada audiência preliminar em 31/08/2023 (assentada à fl. 77), na qual o Ministério Público ofereceu proposta de transação penal, a qual não foi aceita pelo autor do fato.            Mandado de citação e intimação cumprido, conforme fls. 102/103.            Audiência de instrução e julgamento realizada em 08/11/2023 (assentada às fls. 122/123). O MP renovou a proposta de transação penal, a qual não foi aceita pelo autor do fato. Apresentada a defesa prévia, o Juízo recebeu a denúncia. O Ministério Público apresentou proposta de suspensão condicional, a qual não foi aceita pelo SAF. Foi realizada a oitiva das testemunhas U. L. B., I. A. S. S. e J.da S. M.. Ato contínuo, o réu foi interrogado.            Alegações finais ministeriais às fls. 140/142, pugnando pela procedência da pretensão acusatória.            Alegações finais defensivas às fls. 150/153, pugnando pela absolvição do SAF.             Sentença às fls. 163/167, na qual foi julgada procedente a pretensão punitiva estatal para condenar R. M. F. de S. pela prática da infração penal prevista no artigo 330 do Código Penal, fixada a pena de vinte dias de detenção e quinze dias multa. A pena privativa de liberdade foi convertida em restritiva de direitos consubstanciada em prestação pecuniária de um salário mínimo, na forma do artigo 44 do Código Penal.            A defesa interpôs recurso de apelação, às fls. 184/189, visando à absolvição do réu quanto à prática do delito previsto no art. 330 do Código Penal, por considerar o acervo probatório insuficiente para ensejar condenação. Argumenta a defesa que o autor do fato não cessou a ação de imediato porque não tinha como ouvir a ordem dos policiais, cessando a, no entanto, sem que fosse necessária a utilização de força pelos policiais militares. Pugnou, ainda, pela reconsideração da condenação ao pagamento de custas processuais.            A defesa também suscitou prequestionamento, alegando violação ao artigo 5º, inciso LV.            Contrarrazões do Ministério Público às fls. 197/199, pelo desprovimento do recurso defensivo.            Manifestação do órgão ministerial junto à Turma Recursal, à fl. 207, reiterando os termos da manifestação de fls. 197/199.            Manifestação do órgão da Defensoria Pública junto à Turma Recursal à fl. 208, reiterando os termos das razões de apelação.                           VOTO                        Presentes os requisitos para sua regular interposição, o recurso deve ser conhecido.            No mérito, entretanto, não merece prosperar o presente recurso.            A materialidade e a autoria do fato restaram evidenciadas pelo acervo probatório colhido, corroborado pelos elementos indiciários obtidos na fase policial. A prova é segura e apta a fundamentar o decreto condenatório.            Os depoimentos colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório, são vigorosos em demonstrar a autoria e materialidade delitivas, senão vejamos.            O policial civil U. L. B. declarou em audiência de instrução e julgamento, conforme transcrição constante da sentença "que se tratava de uma operação do Detran e Detro, com apoio prestado pelas Polícias Civil e Militar; que este tem como objetivo infrações administrativas, tais como falta de pagamento de IPVA; que são acionados para eventuais questões criminais ou de segurança; que a abordagem inicial é realizada pelos funcionários do Detran ou Detro; que o acusado ficou enfurecido ao ser parado pelo funcionário do Detran; que acusado pegou um objeto parecido com uma faca e passou a golpear o tanque da moto; que a moto seria apreendida; que ordenou ao acusado que parasse com ação; que proferiu uma ordem legal ao acusado; que ordenou ao acusado que parasse com aquela conduta, vez que estaria colocando em risco não somente a vida do agente próximo a ele, mas também a de todos no entorno; que acusado atingiu o tanque de combustível; que no momento em que proferiu a ordem, o acusado já estava golpeando o tanque combustível, que acabou por ser perfurado; que o acusado não parou de golpear a moto no primeiro momento em que foi dada ordem de parar; que o acusado somente parou a ação após alguma insistência; que estava paramentado como Policial civil, portando distintivo e arma; que sempre usa um uniforme característico da Polícia Civil; que todas as unidades da Polícia Civil, com exceção da CORE, podem utilizar uma camisa cinza ou preta com a inscrição; que acredita que no dia estava com uma camisa preta escrita Polícia Civil; que depois teve que segurar o acusado, pois o mesmo poderia colocar outras pessoas em risco; que no momento em que se aproximou, o acusado já tinha guardado o objeto; que o acusado não chegou a ser algemado; que utilizou de força necessária para colocar o acusado no interior da viatura.              O policial civil I. A. S. S. narrou em Juízo "que estava na operação junto com policial U.; que o acusado começou a quebrar a moto com um objeto parecido com uma faca; que, devido ao ato do acusado, começou a vazar combustível pelo chão; que posteriormente se soube que o objeto se tratava de uma colher de pedreiro; que o acusado atingiu a moto por diversas vezes; que havia muitas pessoas no local; que havia mais de vinte motos estacionadas e algumas pessoas fumando; que as pessoas ficaram preocupadas porque espirrava gasolina para todos os lados; que o reboquista chamou a atenção do acusado que ficou enfurecido; que quando percebeu, seu colega, U., já havia contido o acusado; que não ouviu a ordem de parar dada por seu colega; que o acusado só parou após ser contido por U.; que o acusado não parou a ação voluntariamente; que estava a uns 10 metros de local onde aconteceram os fatos; que conseguiu perceber visualmente o acusado esbravejando e com os braços para o alto.              A testemunha J. DA S. M. narrou em Juízo "que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que recorda quando o acusado foi parado; que havia uma ordem para rebocar a moto do acusado; que acusado foi autuado, sendo a sua parte o acusado alegou que teria pago o IPVA, mas como não vez a vistoria, não foi atualizado no site do Detran; que por este motivo foi feito o recolhimento; que, de repente, o acusado se alterou; que pediu para ele se acalmar; que conversou com o acusado esclarecendo que bastaria pagar os dois licenciamentos e resolver no pátio; que o acusado se alterou mais, pegou um objeto e furou o tanque da moto; que vazou muito combustível; que o policial U. mandou o acusado parar de furar o tanque da moto, mas não foi atendido "de primeira"; que o acusado insistia em não largar o objeto; que o policial teve que conter o acusado; que o acusado não parou espontaneamente; que depois viu o acusado dentro da viatura; que não viu o policial perto do acusado, porque teve que tirar a moto de perto da pessoas; que não viu o ato de contenção do acusado porque estava preenchendo o formulário; que não sabe dizer se o acusado foi voluntariamente para a viatura; que o sistema do Detran não atualiza os dados de pagamento se a transferência de propriedade estiver pendente; que não sabe dizer se o veículo do acusado estava em ordem.             Interrogado, o acusado R. M. F. DE S. declarou em Juízo "que os fatos narrados na denúncia são verdadeiros, em parte; que furou o tanque por três vezes; que não estava em fúria, caso contrário estaria feito uma criança pirracenta e derrubaria a motocicleta; que puxou os cabos da moto e quando o policial mandou ele parar, ele parou; que o policial falou para entrar na viatura e ele entrou; que foi para DP sem precisar ser algemado; que não foi necessário a utilização de força bruta contra ele; que ficou enfurecido, porque em menos de 3 minutos após seu veículo ser apreendido, lhe foi oferecido rodar com sua moto sem ser incomodado, pelo valor de R$ 1.050,00 por semana; que esta proposta foi feita por uma pessoa de nome R., que estava no local na hora dos fatos; que R., inclusive, lhe forneceu o número de seu telefone; que furou o tanque da moto para a mesma fosse encaminhada para a perícia, em vez do depósito público; que se a moto fosse para o depósito público, não teria dinheiro para pagar, já se fosse para a perícia, não custaria nada; que só pensou nisso a partir do momento em que lhe foi oferecido comprar seu próprio veículo".             Os depoimentos das testemunhas mostram se coesos, harmônicos, confirmando a prova carreada em sede policial, em consonância com as demais provas constantes dos autos. A versão dos fatos apresentada pelo acusado, entretanto, mostra se evidentemente defensiva, isolada e dissociada dos demais elementos probatórios produzidos nos autos.             Não resta dúvida, portanto, de que o réu, após ouvir ordem emanada pelo policial civil U. L. B., seguiu golpeando o tanque de gasolina de sua motocicleta com em via pública, com uma colher de pedreiro, expondo todos ali presentes a perigo real, sendo certo que o acusado "somente parou a ação após alguma insistência"; "que o acusado insistia em não largar o objeto"; que o réu "não parou espontaneamente" e precisou ser "contido", conforme narram, unissonamente, as testemunhas.            Restou, assim, comprovada a prática do crime narrado na denúncia, de forma que deve negado provimento ao recurso defensivo. Vale, nesse sentido, consignar remansosa Jurisprudência do TJRJ:              "Apelação. Réu preso. Artigo 33, da Lei 11.343/06 e artigo 330 do Código Penal. Condenação às penas de 7 (sete) anos de reclusão, 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção, e 821 (oitocentos e vinte e um) dias multa, em regime inicial fechado. Pugna a Defesa Técnica, pela absolvição do apelante por ausência de prova suficiente a embasar um édito condenatório. Pleiteia se ainda, a desclassificação da conduta para a tipificada como uso de entorpecentes, além do reconhecimento da atipicidade da conduta do crime de desobediência. Autoria e materialidade delitivas positivadas pelos depoimentos das testemunhas, colhidos em ambas as fases da instrução. Inteligência da Súmula 70 do ETJERJ. Defesa que não logrou comprovar seus argumentos em confronto com as firmes evidências apresentadas pela acusação. A jurisprudência pátria manifesta se no sentido de que a participação dos militares nos fatos apurados, em cumprimento de seu mister, não invalidada a investigação, e não os torna indignos de fé. Delito de tráfico de drogas amplamente configurado. Circunstâncias que desautorizam a desclassificação para o tipo de uso de entorpecentes. Incabível ainda, a atipicidade do delito de desobediência, ante as provas angariadas. Dosimetria que comporta reparos. Readequação da pena base do crime estampado no artigo 330 do Códex, e da fração de aumento à título de reincidência. Fixação do regime aflitivo fechado pelo delito apenado com reclusão, e semiaberto pelo crime punido com detenção, com espeque no artigo 33, §2º, "a" e §3º, da Lei Penal. Recurso conhecido e parcialmente provido para adequar se a reprimenda e o regime do delito apenado com detenção. Expeçam se os ofícios de praxe".  (0019837 96.2020.8.19.0014   APELAÇÃO. Des(a). SUELY LOPES MAGALHÃES   Julgamento: 16/02/2022   OITAVA CÂMARA CRIMINAL)                         Ainda no que tange aos prequestionamentos formulados pelo apelante, registre se não haver necessidade de manifestação expressa do julgador acerca dos dispositivos legais prequestionados; bastando a discussão implícita da matéria impugnada no recurso, conforme a jurisprudência do E. STJ:                                  "(...) A configuração do prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do referido requisito indispensável ao conhecimento do recurso especial..."   (AgRg no REsp 1434927 / RS 2013/0421435 2 Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Órgão Julgador T2   SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 05/02/2015 Data da Publicação/Fonte DJe 12/02/2015).                        Destarte, a fundamentação da sentença condenatória de fls. 163/167 não merece reparos, devendo ser confirmada por seus próprios fundamentos, aos quais me reporto, em consonância com a decisão do Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a repercussão geral do tema contido no RE 635729, reafirmando a jurisprudência da referida Corte no seguinte sentido:              "Juizado especial. Parágrafo 5º do art. 82 da Lei nº 9.099/95. Ausência de fundamentação. Artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Não ocorrência. Possibilidade de o colégio recursal fazer remissão aos fundamentos adotados na sentença. Jurisprudência pacificada na Corte. Matéria com repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal".  (RE 635729 RG / SP   SÃO PAULO, REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator Min. Dias Toffoli, Julgamento: 30/06/2011)                        Mantida, ainda, a condenação ao pagamento de custas processuais, considerando não haver nos autos qualquer comprovação quanto à suposta hipossuficiência econômica do autor do fato.            Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR provimento ao recurso, mantendo na íntegra a sentença guerreada.              Rio de Janeiro, 26 de julho de 2024    NEARIS DOS S. CARVALHO ARCE  Juíza Relatora

APELAÇÃO CRIMINAL 0004463-50.2023.8.19.0203

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) NEARIS DOS SANTOS CARVALHO ARCE DOS SANTOS - Julg: 30/07/2024

Ementa número 9

ESCRITURA PÚBLICA

OUTORGA DE PROCURAÇÃO

SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS

IMPOSSIBILIDADE

VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  QUINTA TURMA RECURSAL CÍVEL    Recurso n°: 0800255-31.2022.8.19.0039                            RECORRENTE: M. B. DA S. F.  RECORRIDA: LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S.A    VOTO EMENTA    Representação. Pessa física. Outorga de procuração por escritura pública. Impossibilidade nos Sistema dos Juizados. Acordam os Juízes que integram a Quinta Turma Recursal Cível, por unanimidade, em conhecer e DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela autora para reformar a sentença e JULGAR EXTINTO O FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, RECONHECENDO A INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO, com fulcro no art. 51, II, do CPC. Verifico que a autora comprovou, de modo suficiente, ser a destinatária final do serviço. Embora a fatura de consumo conste em nome de A. F. da S. (ID 16763037), há nos autos prova de que o de cujus, falecido em 22.08.2019, era seu esposo (ID 16763042 e ID 16763043).  Todavia, observo que a autora propôs a presente ação representada por sua filha L. F. C. (ID 16763041) que afirma residir com sua genitora. Como sabido, no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis as ações são personalíssimas e não admitem qualquer espécie de representação, conforme inteligência do art. 9º da Lei 9.099/95. Destaco ainda que não há falar em aplicação do art.  334, § 10] do CPC ao caso em exame, ante a subsidiariedade do Código de Processo Civil no microssistema dos Juizados Especiais Cíveis. Assim, por força do princípio da pessoalidade eu veda a possibilidade de representação, se impõe a extinção do feito, sem resolução do mérito,  sendo apreciadas todas as questões deduzidas no recurso e dispensada a transcrição das conclusões em homenagem aos princípios informativos previstos no artigo 2º da Lei nº 9.099/95, e na forma do artigo 46, segunda parte, da mesma Lei, frisando se, outrossim, que a motivação concisa atende à exigência do artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, e está em conformidade com o disposto no artigo 26 do Regimento Interno das Turmas Recursais (Resolução do Conselho da Magistratura do TJ/RJ nº 14/2012). Sem ônus sucumbenciais, por não se tratar de recurso improvido.                                              Rio de Janeiro, 06 de junho de 2024.    Marcia de Andrade Pumar  Juíza de Direito

RECURSO INOMINADO 0800255-31.2022.8.19.0039

CAPITAL 5 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) MARCIA DE ANDRADE PUMAR - Julg: 06/06/2024

Ementa número 10

RELAÇÃO DE CONSUMO

PRODUTO ADQUIRIDO EM PLATAFORMA DIGITAL

AUSÊNCIA DE ENTREGA

FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

PERDA DE TEMPO ÚTIL

DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR

RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO E APLICAÇÃO DE DANOS MORAIS

RECURSO INOMINADO. RELAÇÃO DE CONSUMO. PRODUTO COMPRADO POR MEIO DE PLATAFORMA DIGITAL INTERNACIONAL DE COMPRA E VENDA. PRODUTO NÃO ENTREGUE. AÇÃO MOVIDA EM DESFAVOR DE INSTITUIÇÃO INTERMEDIADORA. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS POR AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DA RÉ COM A FALTA DE ENTREGA DO PRODUTO PELO VENDEDOR ESTRANGEIRO. REFORMA NECESSÁRIA. RÉ QUE INTEGRA CADEIA ECONÔMICO PRODUTIVA, BEM COMO GRUPO ECONÔMICO DA PLATAFORMA E COMMERCE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.    Cuida se de ação na qual a parte autora sustenta ter adquirido, no site da ALIEXPRESS, por meio de vendedor estrangeiro denominado "DJ STORE", um MAST P30 PMU PERMANENT MAKEUP MACH, pelo valor R$ 712,81, acrescido de taxa de entrega, totalizando a monta de R$ 817,98, pago via PIX, cuja entrega não fora efetivada. Aduz que o valor fora transacionado pela ré, a qual figura, no comprovante de pagamento bancário, como favorecida. Requer: a) Devolução da quantia paga em R$ 817,98; e b) a compensação pelos danos morais no valor de 5.000,00 (cinco mil reais).    A ré, em contestação, argui preliminar de ilegitimidade passiva, com base em alegada ausência de participação na cadeia de fornecedores dos produtos adquiridos, sendo tão somente responsável pelo processamento do pagamento das compras.    O juízo a quo, ao proferir sentença, julgou improcedentes os pedidos com base nos seguintes fundamentos:    No presente caso, a parte autora se insurge quanto à ausência da entrega do produto. Compulsando os autos, verifica se é que a parte ré oferece aos seus usuários meios de pagamentos locais para que seja possível a realização de compras em websites internacionais, não se confundindo com a vendedora do produto. Assim, o usuário, ao realizar o pedido de compra, utiliza as ferramentas disponibilizadas pela Parte Ré como um mero meio de pagamento.    Nesse passo, a Parte Ré se responsabiliza somente pelo processamento do pagamento, garantindo que os valores pagos sejam efetivamente remetidos e entregues ao fornecedor estrangeiro.    Por outro lado, a Parte Ré não emite garantia de entrega do produto, não participa da relação jurídica entre comprador e vendedor, salvo para possibilitar o pagamento. Desse modo, não se pode imputar a ela responsabilidade por problema na entrega do produto.    Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos e, extinto o processo, nos termos do Art. 487, I, do CPC. Sem custas e honorários. (art. 55, Lei nº 9.099/95)    Irresignada, a autora interpõe o presente recurso, onde, em síntese, busca demonstrar a natureza da atuação da Recorrida, fundamento pelo qual requer seja reconhecida sua responsabilidade civil, de sorte que haja reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais.    Contrarrazões, pela Recorrida, onde, em síntese, aponta ausência dos pressupostos caracterizadores da Responsabilidade civil, bem como a inexistência dos danos morais apontados em inicial. Requer a manutenção da sentença.    Feita a breve síntese, passo ao voto.    Verifico, no presente caso, que o recurso deve prosperar em parte.    Inicialmente, é imperioso frisar que, de acordo com a relação estabelecida entre as partes, inequívoco se tratar de relação de consumo, haja vista se tratar de consumidor e fornecedor de serviços em litígio, na forma dos arts. 2º e 3º do CDC, de sorte que aplicáveis as disposições constantes naquele diploma protetivo.    Da detida análise dos autos, incontroversa a compra efetivada pela parte autora, bem como sua não entrega realizada por vendedor estrangeiro, cuja relação se estabelecera por meio da plataforma digital da ALIEXPRESS (E commerce).    Tal premissa se constitui na medida em que a parte Recorrente apresentara, em sua condição, provas que estavam ao seu alcance, quais sejam, Comprovante de pagamento (id. 68574968   Pág. 2); troca de mensagens com DJ TATOO STORE (id. 68574968   Págs. 3 a 9); troca de e mails com ALIEXPRESS CUSTOMER SERVICE (68574968   Pág. 10), o que não fora impugnado pela Recorrida.    Deveras, a ora Recorrida, em que pese tenha sustentado ausência de responsabilidade aos termos discutidos na demanda, tanto em contestação (id. 78501916), quanto em contrarrazões (id. 117014122), não subsiste a tese suscitada.    Primariamente, há de se reconhecer sua participação em cadeia de fornecedores, caracterizada com base no art. 7º, parágrafo único e § 1º art. 25 CDC, o que se extrai do fato de que sua atividade desempenhada na relação jurídica de consumo, posta a exame, constitui papel fundamental para seu estabelecimento, bem como para a própria oferta dos produtos de origem estrangeira no mercado nacional.    Nesse mesmo sentido, no que concerne à atuação de pessoa jurídica, especificamente em processamento de pagamento, em tal relação de consumo, decidiu este Tribunal em semelhante caso concreto:    Apelação cível. Ação indenizatória. Direito do Consumidor. Aparelho celular com defeito. Compra pela internet em plataforma internacional (AliExpress). Ação movida em face de instituição de pagamento colaboradora. Sentença de improcedência por ausência de comprovação da relação com o consumidor. Preliminar de afronta ao princípio da dialeticidade recursal rejeitada, vez que o recurso apresenta, inclusive em face do efeito devolutivo, impugnação específica aos fundamentos da sentença. Legitimidade passiva da apelada, instituição de pagamento credenciada à plataforma de vendas do aparelho celular, em face da teoria da asserção. Precedentes do TJRJ. Subsunção da hipótese à Lei 8.078/90, conforme arts. 2º, 3º, §§ 1º e 2º e 18 do CDC. Parceria entre AliExpress e Ebanx que restou comprovada, de modo a atrair a responsabilidade de ambas pelos danos decorrentes da relação jurídica consumerista. Teoria do risco proveito do negócio, conforme art. 7º, parágrafo único do CDC. Integração à cadeia de fornecimento que decorre do elo de confiança estabelecido pela instituição de pagamento junto ao consumidor, reforçada pela publicidade da mesma. AliExpress que deveria receber o pagamento diretamente, mas prefere terceirizar essa parte do contrato adotando um parceiro que, desta feita, fica responsável pelo pagamento do produto comprado. Comprovante de pagamento que deve ser, ao lado do laudo técnico apresentado, considerado como a melhor prova possível na hipótese. Inteligência do art. 6º, VIII do CDC. Jurisprudência do STJ. Vício de qualidade do produto que é incontroverso, não tendo sido objeto de impugnação pela ré, que em sede de defesa se limitou a sustentar a própria ilegitimidade passiva. Aplicação do §1º do art. 18 do CDC. Obrigação de indenizar os danos causados ao consumidor que recai sobre todos os fornecedores integrantes da cadeia econômico produtiva. Inteligência do art. 18, caput, art. 7º, parágrafo único e art. 25, § 1º, todos da Lei 8.078/90.    (0818757 87.2022.8.19.0210   APELAÇÃO. Des(a). CRISTINA TEREZA GAULIA   Julgamento: 27/02/2024   QUARTA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 5ª CÂMARA CÍVEL)    Ademais, ainda que assim não o fosse, em sítio eletrônico da própria ALIEXPRESS, plataforma onde fora estabelecida a relação jurídica, permite se aferir a participação de ambas (ALIEXPRESS e ALIPAY) no âmbito da "Alibaba Group", cuja existência é, por    essa razão, pública. Tal questão também já fora objeto de decisão proferida pela 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em recente julgado semelhante: (TJSP; Recurso Inominado Cível 0005703 50.2022.8.26.0127; Relator (a): José Maria Alves de Aguiar Júnior; Órgão Julgador: 3ª Turma Cível; Foro de Carapicuíba   Vara do Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 01/09/2023; Data de Registro: 04/09/2023).    Ultrapassadas tais premissas, uma vez instituída a relação de consumo e demonstrada a ausência de entrega do produto, responde objetivamente a Recorrida, pertencente a cadeia de fornecedores (art. 7º, parágrafo único e § 1º art. 25 CDC), de onde decorre o dever de indenizar pelos danos sofridos pelo consumidor, elo mais frágil que não deve suportar os infortúnios ocorridos pelo risco do negócio.    Deveras, os danos materiais sofridos encontram se de igual sorte incontroversos nos autos, cujo fato não fora questionado pela Recorrida, tampouco o valor pago, sendo esta obrigação que decorre de sua posição na relação jurídica processual (art. 341, CPC).    Desse modo, cabe o dever de indenizar pelos danos materiais sofridos pela parte autora, conforme id. 68574968   Pág. 2, haja vista a ausência de entrega do produto, no valor de R$ 817,98.    No que concerne à compensação pelos danos morais sofridos, no caso vertente, observa se a mora em relação a solução administrativa do problema submetido, conforme comprovantes id. 68574968   Págs. 3 a 10, cuja ausência de resposta definitiva em período tempo excessivamente extenso (23/10/2022 a 17/05/2023, até a data da propositura da ação em 20/07/2023), implica na aplicação da teoria do desvio produtivo. Nesse sentido:    APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. ENDEREÇO EQUIVOCADO NA FATURA DE CONSUMO. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. PERDA DO TEMPO ÚTIL. SOLUÇÃO DO LITÍGIO NÃO OBTIDA NA VIA ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO. DANO MORAL CONFIGURADO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.    (...)    5. Sob esta perspectiva constitucionalizada, conceitua se o dano moral como a ofensa a qualquer aspecto extrapatrimonial da personalidade. Nessa toada, o e. STJ, no julgamento do AREsp nº 1.260.458/SP, aplicando a Teoria do Desvio Produtivo, reconheceu a existência de dano moral na hipótese em que se observar a recalcitrância injustificada por tempo expressivo na solução do problema, constituindo tal conduta em injusta agressão, na medida em que priva o consumidor a utilizar o seu tempo disponível da forma que melhor lhe convier, o que provoca sofrimento psíquico, vulnerando o seu patrimônio moral.    6. No caso em análise, restou incontroversa a falha na prestação dos serviços, porquanto, mesmo após diversas reclamações requerendo a regularização do endereço da fatura de consumo (protocolos), a parte autora não obteve êxito, o que evidentemente a privou de utilizar o seu tempo disponível para se dedicar à atividade laboral ou, até mesmo, ao lazer.    7. Assim, é patente o dano moral, tendo em vista a falha na prestação dos serviços de telefonia, bem como a perda do tempo útil, cumprindo prestigiar, no caso, a teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, pois, ainda que não tenha havido a inscrição do nome do apelante autor nos cadastros protetivos, os transtornos decorrentes do descaso da empresa ré em solucionar o problema administrativamente extrapolaram os limites do aceitável, sendo certo que o tempo na vida de uma pessoa representa um bem extremamente valioso, cujo desperdício não pode ser recuperado, causando uma lesão extrapatrimonial. Precedentes desta e. Câmara Cível e desta Corte de Justiça.    8. Nesse diapasão, por possuir caráter dúplice, compensatório e repressivo, a indenização, sob tal perspectiva, deve ser arbitrada de acordo com o princípio da razoabilidade, a fim de não se constituir fonte de enriquecimento indevido. Dano moral fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais).    9. Recurso provido.    (0808209 45.2023.8.19.0023   APELAÇÃO. Des(a). MÔNICA MARIA COSTA DI PIERO   Julgamento: 16/05/2024   PRIMEIRA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 8ª CÂMARA CÍVEL)    Com efeito, porém, a aplicação do valor a servir de compensação pelos danos morais sofridos deve se ater aos princípios da razoabilidade/ proporcionalidade, cuja premissa é indispensável, pelo que o magistrado deve observar as peculiaridades do caso concreto quando de seu arbitramento. Desse modo, à luz do caso vertente, de acordo com os critérios também já balizados por esta corte em casos semelhantes, cabível a compensação no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), de sorte a não se configurar como método de enriquecimento sem causa.    Isto posto, VOTO no sentido de conhecer e DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO interposto para condenar o réu em favor da autora: 1) a restituir a quantia paga pelo produto não entregue, no valor de R$ 817,98 (oitocentos e dezessete reais e noventa e oito centavos), corrigido monetariamente desde o desembolso; 2) ao pagamento do valor a título compensatório pelos danos morais em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), com correção a partir deste julgado e juros a contar da citação. Sem ônus sucumbenciais porque não verificada a hipótese prevista no artigo 55, caput da Lei 9099/96.

RECURSO INOMINADO 0807504-59.2023.8.19.0213

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) RAQUEL GOUVEIA DA CUNHA - Julg: 04/06/2024

Este texto não substitui o publicado no Diário Oficial.