TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA TURMAS RECURSAIS Nº 3/2019

COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Presidente: Desembargador GILBERTO CAMPISTA GUARINO

Organização: Serviço de Publicações Jurisprudenciais da Divisão de Organização de Acervos de Conhecimento - dicac@tjrj.jus.br

Rua Dom Manoel, 29, 2º andar, sala 215, Praça XV

Ementa número 1

PEDÁGIO

ISENÇÃO

REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE

REFORMA DA SENTENÇA

Voto                        A sentença merece reforma.        O pedido autoral de isenção do pedágio se baseava na Lei Nº 5980 DE 23/09/2015, que isentava de pagamento duplo de pedágio, nas vias públicas municipais, os condutores de veículos que transitarem no intervalo de duas horas.        Ocorre que o ÓRGÃO ESPECIAL, na DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0060548-64.2015.8.19.0000, na qual teve como REPRESENTANTE o EXMO. SR. PREFEITO DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e REPRESENTADA a MESA DIRETORA DA CÂMARA MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO, julgou procedente o pedido declarando a inconstitucionalidade da referida lei, não possuindo, pois, o recorrido, direito a isenção postulada e reconhecida pelo juízo a quo.        Assim decidiu o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, seguindo voto do Relator Desembargador ADRIANO CELSO GUIMARÃES:                 REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE   LEI Nº 5.980/2015, DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, QUE ISENTA DE PAGAMENTO DUPLO DE PEDÁGIO, NAS VIAS PÚBLICAS MUNICIPAIS, OS CONDUTORES DE VEÍCULOS QUE TRANSITAREM NO INTERVALO DE DUAS HORAS   COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO PARA DISPOR SOBRE A MATÉRIA   ALTERAÇÃO DOS TERMOS DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO GERADOR DE SEU DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO   PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS   PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE.                 ANTE O EXPOSTO, VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso para JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos do recorrido. Custas ex lege, sem honorários.        Rio, 13 de março de 2019.                        Antonio Carlos Maisonnette        Relator

RECURSO INOMINADO 0031944 69.2015.8.19.0202

CAPITAL 3a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA   Julg: 21/03/2019

Ementa número 2

TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE - TOI

DOCUMENTO INEXISTENTE

CORTE DE ENERGIA ELÉTRICA

RESTITUIÇÃO SIMPLES

DANO MORAL

O Egr. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento em sistema de Recurso Repetitivo,       do Recurso Especial nº 1.412.433, fixou a seguinte tese:   ¿Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação¿.   Portanto, a concessionária de energia elétrica, ao constatar a existência de fraude no aparelho medidor por parte do consumidor, deve:   * Instaurar procedimento administrativo, garantindo o exercício da ampla defesa e do contraditório, para confirmação da fraude e definição do valor a recuperar;   * Concluído o procedimento, deve emitir a cobrança específica do valor do consumo recuperado relativo ao período de 90 dias anterior à data da constatação da fraude.  No caso em tela, verifica se que inexiste nos autos nenhum documento referente ao TOI, o qual, entretanto, foi admitido pela recorrida. O fato é que em maio de 2017 a recorrente passou a receber cobrança de recuperação de débitos se tratando de duas cobranças distintas de parcelamento. Uma se iniciou em maio de 2017 no valor de R$76,21 cada parcela, findando se em maio de 2018 e outra que se iniciou em abril de 2018 no valor de R$75,18 a ser paga em 24 meses SEM ESPECIFICAR NEM MESMO O PERÍODO DE APURAÇÃO, O QUE VAI DE ENCONTRO À TESE DO STJ.  No mais, analisando se as telas de fls. 119/120, verifica se que a recorrente não tem histórico de consumo zerado.  Sendo assim, e considerando que o recorrente ficou cinco dias sem o serviço, reformo a sentença para incluir indenização por danos morais, que ora fixo no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais).  Acordam os juízes que integram a Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis, por unanimidade, em conhecer de ambos os recursos, dando provimento ao recurso da parte autora para julgar procedente o pedido indenizatório para condenar o réu a cancelar o TOI lavrado em desfavor da autora e ainda os dois parcelamentos a ele referentes (um se iniciou em maio de 2017 no valor de R$76,21 cada parcela, findando se em maio de 2018 e outro que se iniciou em abril de 2018 no valor de R$75,18 a ser paga em 24 meses), restituindo à parte autora DE FORMA SIMPLES todos os valores pagos por esses dois parcelamentos, valores que devem ser corrigidos desde o desembolso e sobre os quais devem incidir juros de 1% ao mês desde a citação; condeno ainda a parte ré ao pagamento de R$5.000,00 (cinco mil reais), com juros e correção monetária a contar desta data, a título de danos morais, diante da caracterização da ofensa a bem da personalidade da parte autora, atendendo ao caráter punitivo, pedagógico e compensatório, sendo a indenização fixada de acordo com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, evitando se o injusto enriquecimento, tendo sido todas as questões aduzidas no recurso apreciadas, sendo dispensada a transcrição das conclusões em homenagem aos princípios informativos previstos no artigo 2º da Lei 9099/95, e na forma do artigo 46, segunda parte, da mesma Lei, frisando se, outrossim, que a motivação concisa atende à exigência do artigo 93 da Constituição Federal, e está em conformidade com o disposto no artigo 26 do Regimento Interno das Turmas Recursais (Resolução do Conselho da Magistratura do TJ/RJ nº 14/2012), mantendo se no mais a sentença tal como lançada. Sem ônus sucumbenciais, uma vez que não verificada a hipótese prevista no artigo 55, caput, da Lei 9099/95.  

RECURSO INOMINADO 0095160 06.2018.8.19.0038

CAPITAL 5 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) CRISTIANE DA SILVA BRANDAO LIMA   Julg: 20/02/2019

Ementa número 3

CONTRATO DE SEGURO

TELEFONE CELULAR

FURTO SIMPLES

VÍCIO DE INFORMAÇÃO

INEXISTÊNCIA

REFORMA DA SENTENÇA

QUARTA TURMA RECURSAL                                                                                                         PROCESSO: 0027699-83.2018.8.19.0210  RECORRENTE: ZURICH MINAS BRASIL SEGUROS S.A  RECORRIDO: JOÃO VITOR LAMMAS DE CARVALHO        VOTO     Recorrente contratou seguro para proteção de aparelho de telefone celular no momento em que o adquire. Ao ter o aparelho furtado alega ter sido surpreendido com a informação de que o seguro não abrange cobertura para furto simples, mas apenas o qualificado.   Sentença de procedência que, com a devida vênia, merece reforma eis que os limites de cobertura estão informados de forma clara na apólice de fls. 11/13   Inexiste o alegado vício de informação e falha na prestação do serviço.   Assim, voto pelo conhecimento e parcial ao recurso para julgar improcedentes os pedidos.   Sem ônus sucumbenciais.   Rio de Janeiro, 21 de fevereiro de 2019.    Isabela Lobão dos Santos  Juiz Relator

RECURSO INOMINADO 0027699 83.2018.8.19.0210

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ISABELA LOBAO DOS SANTOS   Julg: 28/02/2019

Ementa número 4

SEGURO DE VEÍCULO

LOTERIA

INSTITUIÇÃO BANCÁRIA

PAGAMENTO

NÃO LOCALIZAÇÃO

SOLIDARIEDADE PASSIVA

RESTITUIÇÃO SIMPLES

PODER JUDICIÁRIO  QUINTA TURMA RECURSAL  GABINETE DA JUÍZA LUCIANA DA CUNHA MARTINS OLIVEIRA    Processo nº   0017525-39.2018.8.19.0008  RECORRENTE                   : LEANDRO GALARDO FERNANDES  RECORRIDO                    : FACILITY   ASSOCIAÇÃO DE BENEFICIOS MÚTUOS  RECORRIDO                    : RANCHO DA SORTE LOTERIAS LTDA ME        VOTO               Cuido de ação em que narra o autor que é usuário dos serviços da primeira ré de seguro veicular. Que pagou no dia 24/10/2017, um dia antes do vencimento, nas dependências da segunda ré, a fatura do seguro na forma do comprovante de fl.15. Ocorre que no dia 30/10/2017, recebeu a informação de que o seguro estaria cancelado por falta de pagamento.  Aduz que ambas as empresas não encontraram o pagamento realizado pelo autor, tampouco devolveram o valor. Acrescenta que teve que pagar outra taxa para reativação do seguro para não ficar desprovido.                      Na contestação da primeira ré Facility, aduz não ter encontrado em seu sistema o pagamento informado, reafirmando que seu sistema é automatizado, que se houvesse sido pago, teria ocorrido a baixa automática no sistema. O autor fez novo requerimento para reativação do seguro, tendo sido emitido novo boleto com vencimento para o dia 05/11/2017, sendo este reconhecido pelo sistema. Alega, também, a perempção eis que o autor deu causa a extinção por três vezes, com a mesma causa de pedir e os mesmos pedidos na comarca de Belford Roxo.                       A segunda ré aduz não ter ingerência sobre os pagamentos realizados, eis que é um procedimento exclusivo da Caixa Econômica Federal, sendo apenas responsável em receber os valores e repassar, bem como alega a litispendência com as outras três ações extintas anteriormente.                       Sentença no index 230/231 baseada na perempção.                      Recurso inominado reiterando o mérito da ação, bem como arguindo o erro na fundamentação da sentença com base no artigo 486, § 3º do CPC, eis que nos três processos anteriores não deu causa a extinção por inércia. Defende que ao ajuizar a ação 5401-24 a mesma foi extinta, eis que não recolheu as custas pendentes na demanda anterior com base no artigo 92 do CPC. As demandas de números 29137-08 e 29241-97, foram distribuídas no lapso temporal de um dia entre ambas, eis que o sistema não o informou do resultado da distribuição, ocorrendo, então a distribuição de múltiplas demandas, tendo sido uma delas extinta por ausência a audiência e a outra por ter sido distribuída após a anterior, ou seja, fora distribuída no dia 28/11/2017.                      No processo de número 29137-08.2017 foi deferida a gratuidade de justiça, tendo sido extinto eis que não compareceu à audiência. No processo 29241-97, foi extinto ante a distribuição do processo anterior. No processo de número 5401 24, o mesmo foi extinto pelo fundamento no artigo 92 do CPC.                       No sistema DCP observa se que a demanda 5401-24.2018 foi distribuída no dia 12/03/2018 e as de número 29137-08 e 29241-97, nos dias 27/11 e 28/11/2017, respectivamente. Compulsando o processo tem se que a demanda de número 5401-24, foi indevidamente extinta, já que o autor obteve o benefício da gratuidade de justiça em despacho no dia 09/07/2018, posterior a sentença e, antes da distribuição da presente ação.                      A sentença merece reforma, e ingressa se na causa madura porque os autos estão prontos para julgamento.                      Verifica se no index 0015 que o vencimento do boleto era dia 25/10/2017 e houve o adimplemento perante a loteria recorrida em 24/10/2017.                      Há solidariedade entre os integrantes do polo passivo, na medida em que o recorrido Facility efetiva suas cobranças mediante emissão de boleto bancário e com aceitação de pagamento na rede bancária ou em casas lotéricas.                       Assim, o recorrente faz jus a devolução de R$ 129,53, porque a proteção veicular foi cancelada e o valor não pôde ser utilizado para a proteção daquele mês.                      Questão meramente patrimonial que não é apta a lesar a honra do autor, que logo em seguida celebrou novo contrato com a recorrente.                      Isso, posto, VOTO no sentido de conhecer o recurso inominado e dar lhe parcial provimento para julgar procedente apenas a restituição simples de R$ 129,53 (cento e vinte e nove reais, cinquenta e três centavos), corrigidos monetariamente do desembolso e juros de um por cento ao mês desde a citação. Sem honorários advocatícios por se tratar de recurso com êxito.                                  LUCIANA DA CUNHA MARTINS OLIVEIRA           Juíza Relatora

RECURSO INOMINADO 0017525 39.2018.8.19.0008

CAPITAL 5 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) LUCIANA DA CUNHA MARTINS OLIVEIRA   Julg: 13/03/2019

Ementa número 5

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL

SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO IMOBILIÁRIA (SATI)

COBRANÇA ILEGAL

RESTITUIÇÃO DO VALOR

INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL

PROCESSO Nº 0022644-66.2018.8.19.0206  VOTO  - Trata-se de ação de cunho indenizatório em que a parte autora alega ter celebrado com a empresa ré contrato de promessa de compra e venda de imóvel, versando a controvérsia acerca da regularidade da cobrança da Taxa de Assessoria, conhecida como SATI.  Sentença que julgou improcedentes os pedidos, sob o argumento que a parte autora havia sido devidamente informada que o pagamento efetuado seria aplicado na prestação de serviços, os quais objetivavam facilitar a negociação com o agente financiador do imóvel.  Nesse ínterim, cumpre mencionar que a ilegalidade da cobrança da taxa SATI é matéria já decidida pelo E. STJ, em sede de Recurso Especial nº 1.599.511 / SP, pelo rito de demandas repetitivas, tendo sido entendimento acerca da legalidade da cobrança de "Comissão de Corretagem" ao comprador, desde que informada previamente, bem como acerca da abusividade da cláusula contratual que transfere para o consumidor a cobrança do "Serviço de Assessoria Técnico Imobiliária   SATI", in verbis: "RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA. I   TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015.  Tem se, portanto, que a assessoria prestada ao consumidor por técnicos vinculados ao vendedor constitui mera prestação de serviço inerente à celebração do próprio contrato, não constituindo serviço autônomo oferecido ao cliente, como ocorre com a corretagem, restando clara a abusividade da cobrança.  Em sendo assim, deve se reconhecer a ilegalidade da cobrança e dar parcial provimento ao recurso da parte autora, devendo ser devolvido o valor pago sob tal rubrica, na forma simples, não se aplicando a dobra prevista no artigo 42, § único do CDC, tendo em vista a ausência de prova da má fé do fornecedor.  Cumpre consignar que a cobrança abusiva desse valor, apesar de gerar transtornos ao consumidor, não excede o mero dissabor, não gerando, consequentemente, não configurados os danos extrapatrimoniais.  Diante do exposto, CONHEÇO o recurso e VOTO para JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora, determinando a devolução simples do valor pago, a título de TAXA SATI, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais reais), com juros moratórios legais, a partir da citação, e correção monetária, pelos índices oficiais da CGJ-RJ, a partir do desembolso.  Sem ônus sucumbenciais, por se tratar de recurso com êxito.  Rio de Janeiro, 14 de março de 2019  MABEL CHRISTINA CASTRIOTO MEIRA DE VASCONCELLOS  JUÍZA

RECURSO INOMINADO 0022644 66.2018.8.19.0206

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) MABEL CHRISTINA CASTRIOTO MEIRA DE VASCONCELLOS   Julg: 18/03/2019

Ementa número 6

DESPESAS DE FUNERAL

LIMITAÇÃO

IDADE

CLÁUSULA CONTRATUAL

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

INOCORRÊNCIA

  PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  CONSELHO RECURSAL  III TURMA RECURSAL CÍVEL      SESSÃO: 13/03/2019  PROCESSO N.: 0003992-65.2018.8.19.0023  RELATORA: JUIZA MARCIA CORREIA HOLLANDA  RECORRENTE: CARTÕES DE TODOS  RECORRIDO: UELINTON NASCIMENTO DA SILVA      VOTO                       Cuida-se de recurso inominado interposto pela parte ré, objetivando a reforma da sentença que a condenou a reparar danos morais, uma vez que o contrato excluiu a cobertura funeral para maiores de 61 anos.                   Com efeito, assiste razão ao recorrente.  Ao contrário do afirmado na sentença, o contrato conteve cláusula clara e específica sobre a limitação do benefício do auxílio funeral aos aderentes com mais de 61 anos (cláusula 1ª, parágrafo 5º   fls. 77), sendo que, na ocasião de sua celebração, o pai do autor tinha já 65 anos.  O então titular assinou do próprio punho, não havendo elementos nos autos que indique algum vício na manifestação da vontade.                   Note-se que o contrato não tinha por objeto específico o fornecimento de auxílio funeral.  Os serviços contratados estavam vinculados à assistência médica e de educação, através de empresas conveniadas.  A concessão de auxílio funeral, na realidade, constou como um benefício aos aderentes, desde que respeitada a limitação de idade, o que não era o caso do titular do cartão.                   Nesse sentido, reconheço que não houve falha na prestação do serviço por parte da ré/recorrente, por isso ausente o dever de indenizar.                   Pelo exposto, VOTO no sentido de conhecer e prover o recurso para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos.  Sem honorários.                   É como voto.  Rio de Janeiro, 13 de março de 2019.  MARCIA CORREIA HOLLANDA  JUÍZA RELATORA  

RECURSO INOMINADO 0003992 65.2018.8.19.0023

CAPITAL 3a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) MARCIA CORREIA HOLLANDA   Julg: 18/03/2019

Ementa número 7

COMPRA DE TELEVISÃO

PRAZO DE GARANTIA EXCEDIDO

EXPECTATIVA DE MAIOR VIDA ÚTIL DO BEM

DANO MATERIAL E DANO MORAL CARACTERIZADOS

VOTO    Hipótese em que a TV SMART adquirida apresentou problemas após onze meses de utilização. Muito embora ultrapassado o prazo legal para reclamar de vícios ocultos, fato é que não se espera que uma TV semelhante, de elevado custo, dure tão pouco tempo. É o que se denomina "teoria da via útil do produto" pelo qual espera se que ele dure por prazo razoável.  Na espécie, forçoso supor que uma TV tratada nesta ação tenha durado tão somente onze meses. Menos do que um ano decerto é prazo deveras pequeno para um bem de tão elevada tecnologia e valor de mercado.    Por tal motivo, a frustração do negócio enseja sua rescisão com restabelecimento das partes ao seu status quo ante. Ou seja, deve o autor entregar a TV ao réu e este, por sua vez, há de reembolsar o preço desembolsado, de R$2.299,00.    No mesmo sentido:    1020795-19.2011.8.19.0002   APELAÇÃO    Des(a). MÔNICA MARIA COSTA DI PIERO     Julgamento: 11/12/2018   OITAVA CÂMARA CÍVEL       APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. BOMBA DE ÀGUA COM VÍCIO APRESENTADO EM SETE MESES DE USO. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. LAUDO PERICIAL QUE AFASTA CULPA DO CONSUMIDOR. VIDA ÚTIL DO PRODUTO. PESSOA JURÍDICA QUE NÃO SOFREU DANO MORAL EM SUA HONRA OBJETIVA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Cuida se de ação na qual a parte autora alega vício de produto adquirido junto à ré, pedindo a devolução da quantia paga pelo equipamento e danos morais. 2. Sentença de parcial procedência do pedido, afastando os danos morais. Apelos da parte ré e da parte autora. 3. A relação jurídica entabulada nos autos se afigura de consumo, emoldurando se as partes na figura de consumidora e fornecedores (arts. 2º e 3º, da Lei nº 8078/90), de modo a ensejar a aplicação das regras consumeristas como forma de restabelecer o equilíbrio e igualdade. 1. O Perito concluiu, portanto, que (i) a bomba, dada a sua qualidade, não deveria ter apresentado defeito em tão curto espaço de tempo e (ii) o poço onde foi colocada estava novo, (iii) que o motor elétrico da bomba queimou, (iv) que as partículas do poço não influenciaram a queima do motor, e, ainda, (v) que a tentativa de reparo da bomba pelos propostos da ré se deu de forma inadequada. 2. A prova pericial rechaçou qualquer possibilidade de mau uso do produto pela autora apelada, já que evidenciou vício oculto, de fabricação da bomba. 3. A Teoria da Vida Útil do Produto, o produto deve cumprir a sua finalidade, não sendo razoável legitimar um exíguo funcionamento de produto com uma vida útil longa. Assim, se o bem apresenta vida útil inferior àquela que legitimamente se esperava,   o que, de fato, ocorreu na hipótese, vez que o bem funcionou por sete meses , há defeito de adequação, traduzindo, ainda, quebra da boa-fé objetiva que deve existir entre as partes contratantes. 4. Perfeitamente aplicável, destarte, a regra ínsita no art. 18, §1º e incisos, do CDC, com a restituição da quantia paga pelo produto viciado, devendo, portanto, ser devolvido, tão somente, o valor correspondente à bomba. 5. A pessoa jurídica autora não provou qualquer fato concreto que consistisse em violação de sua honra objetiva em relação aos clientes e fornecedores, e que tenha sido suficiente para afetar os seus negócios ou sua imagem. 6. O vício no produto, pois, não causa à pessoa jurídica abalo em sua honra objetiva capaz de redundar em dano, não afetando seu nome ou a sua reputação no mercado. 7. O valor da causa é infinitamente maior do que o valor da condenação, ao passo que os honorários atribuídos aos advogados da ré foram superiores aos dos advogados da parte autora, ferindo a sucumbência recíproca reconhecida pelo Magistrado. 8. Assim, fixo os honorários sucumbenciais no percentual de 10% do valor da condenação (R$ 9.779,00), para ambas as partes. 9. Desprovimento do recurso da parte ré e parcial provimento ao recurso da parte autora, para fixar os honorários advocatícios de sucumbência em 10% do valor do dano material para ambas as partes, mantendo os demais termos da sentença.      Outrossim, considerando a natureza do bem defeituoso, é de se concluir que a privação de sua utilização feriu direito da personalidade do autor; a saber: ao lazer, restando configurado dano moral que deve ser arbitrado moderadamente, à míngua de maiores repercussões do fato. Arbitro o, pois, em R$2.000,00.    Por fim, não há comprovação da contratação da garantia estendida, ficando mantida a sentença de improcedência neste capítulo.    Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral e condenar o réu no pagamento de R$2.299,00 a título de danos materiais (cabendo ao autor entregar a TV adquirida, a ser de lá retirada em data agendada pelo réu) e, ainda de R$2.000,00 pelos danos morais causados, com correção monetária desta data e juros de mora legais contados da citação.

RECURSO INOMINADO 0002108-08.2018.8.19.0053

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) SIMONE GASTESI CHEVRAND   Julg: 21/03/2019

Ementa número 8

EXPEDIÇÃO DE DIPLOMAS E CERTIFICADOS

DESÍDIA DA AUTORA

OBRIGAÇÃO DE FAZER

INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  SEGUNDA TURMA RECURSAL FAZENDÁRIA   Processo nº 0265503-83.2017.8.19.0001  Recorrente: Estado do Rio de Janeiro  Recorrido: Waldiléia Melo da Silva    RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. CONCLUSÃO ENSINO MÉDIO. COMPROVAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. VOTO PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO PARA MANTER A SENTENÇA.    RELATÓRIO    Trata se de ação em que a autora requer a expedição de seu diploma de conclusão do 2º grau, sob o fundamento de que o Colégio   em que   concluiu   o   segundo   grau   foi   extinto, o que impediu a retirada do documento pretendido bem como a condenação do réu ao pagamento de danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).  O réu apresentou contestação às fls. 56/62, aduzindo que inexiste prova do preenchimento dos requisitos necessários à expedição do diploma e a inocorrência de dano moral.  Sentença de procedência parcial do pedido às fls. 100/101, proferida pela MM. Juíza Marcia da Silva Ribeiro, nos seguintes termos: ¿(...) É o relatório. Decido. Demanda que versa sobre obrigação de fazer, consistente na emissão do certificado de conclusão do ensino médio, cumulada com indenização por dano moral, argumentando a demandante que o Colégio   onde   concluiu   o   segundo   grau   foi   extinto, o que impediu a retirada do documento pretendido. Em defesa, o Estado aponta a desídia da autora, que deixou correr largo espaço de tempo para buscar o certificado, destacando inexistir dano moral na hipótese. O exame dos autos faz concluir que parcial razão assiste à autora, diante do documento adunado às fls. 34, declaração emitida pelo Colégio Estadual Deputado Benedito Cerqueira, em 31/01/1996, atestando que a autora fora aprovada na terceira série do segundo grau. De igual modo, não resta dúvida de que referido colégio foi extinto, conforme documento carreado às fls. 36. Ademais, o réu não alegou ou comprovou que a demandante não estudou no colégio mencionado, ou que não tenha logrado êxito em ser aprovada, além de não impugnar a declaração de fls. 34, emitida por Colégio então integrante da rede estadual de ensino. Logo, ainda que a autora tenha informado sua conduta com desídia injustificável, posto que esperou longos 21 anos para buscar o certificado de conclusão, dúvida não resta de que sua pretensão merece acolhimento. Melhor sorte, no entanto, não se reserva ao pedido de indenização por dano moral, tendo em vista que a dificuldade de localização dos dados decorre do extenso lapso temporal entre a conclusão do ensino médio e o pedido administrativamente formulado, o que somente pode ser atribuído à demandante, como já assinalado. Registre se inexistir informações no processo acerca de pedido anterior.  Aliás, a inicial nada esclarece, além do fato de a autora ter concluído o segundo grau. Veja se que sequer o nome do Colégio fora mencionado naquela peça. Assinale se que a inicial fundamenta o pedido indenizatório em regras consumeristas, inaplicáveis à hipótese dos autos Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO de obrigação de fazer para condenar o réu a expedir o certificado de conclusão do ensino médio da autora, no prazo de trinta dias, contados do trânsito em julgado desta sentença, sob pena de fixação de multa em fase de cumprimento de sentença. JULGO, ainda, IMPROCEDENTE O PEDIDO de indenização por dano moral e, em consequência, EXTINTO O PROCESSO, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do C.P.C. Sem custas, por aplicação subsidiária (artigo 27, da Lei nº 12.153/09), do artigo 55, da Lei nº 9.099/95. Ciência ao M.P. Após o trânsito em julgado, dê se baixa e arquive se. P.I.¿.  Recurso Inominado interposto pelo réu, às fls. 114/116, sustentando a inexistência de interesse de agir de modo que não requerido na via administrativa e ausência do dano moral, requerendo a reforma da sentença a fim de que o pedido seja julgado totalmente improcedente.   As Contrarrazões do recorrido foram apresentadas às fls. 129/131, reiterando os termos da inicial e protestando pela manutenção da sentença.     VOTO    Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.   Com efeito, o recurso do Estado não merece provimento.  Inicialmente, não merece acolhida a preliminar de interesse de agir sob o fundamento de que o autor em momento algum demonstrou ter recorrido à via administrativa, uma vez que o autor não está obrigado a esgotar a via administrativa para o exercício do seu direito de ação.  Com efeito, restou comprovado pela declaração emitida pelo Colégio Estadual Deputado Benedito Cerqueira e acostada aos autos à fl. 34 que a recorrida concluiu o ensino médio no ano de 1996.  Frise se que é direito do aluno, com a conclusão do curso, receber o respectivo certificado ou diploma, até porque tal documento pode e deve ser exigível para a continuação de seus estudos ou em questões de relação de trabalho.  Tem se, portanto, que inexiste qualquer óbice quanto à manutenção da sentença em relação à emissão da documentação.  Assim, VOTO PELO CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do recurso inominado, com a manutenção da sentença.  Sem custas, em razão da isenção legal, e honorários de R$ 500,00, nos termos do art. 85, §§ 3º, 4º, 5º e 8º do CPC.    Rio de Janeiro, 22 de março de 2019.    Juliana Lamar Pereira Simão  Juíza Relatora  

RECURSO INOMINADO 0265503 83.2017.8.19.0001

Segunda Turma Recursal Fazendária

Juiz(a) JULIANA LAMAR PEREIRA SIMAO   Julg: 25/03/2019

Ementa número 9

I.P.V.A.

BITRIBUTAÇÃO

FATO GERADOR

Recurso Inominado nº 0178974-27.2018.8.19.0001    Recorrente: Estado do Rio de Janeiro  Recorrido: Maria Elizabeth dos Santos Cardoso de Figueiredo          RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IPVA. VEÍCULO ADQUIRIDO EM OUTRO ESTADO. TRIBUTO RECOLHIDO NO ESTADO DE MINAS GERAIS ANTES DA TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE DO VEÍCULO. BITRIBUTAÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.                             V O T O                    Trata-se de ação de repetição de indébito c/c indenização por danos morais, em que a autora alega que era proprietária do veículo descrito na inicial, aduzindo que quando o adquiriu, realizou o pagamento do IPVA referente ao exercício de 2015, em parcela única adimplida em 07/01/2015, em benefício do Estado de Minas Gerais, uma vez que o veículo estava inscrito naquela jurisdição. Sustenta que após a aquisição do veículo, transferiu a jurisdição para a cidade de São Pedro de Alcântara, local onde reside.                               Ressalta que ao vender o automóvel, surpreendeu se com uma dívida em aberto do IPVA relativa ao exercício de 2015, no valor de R$ 8.141,04, que estava sendo cobrada indevidamente pelo Estado do Rio de Janeiro. Salienta que para resguardar a compra e venda, se viu forçada a efetuar o pagamento da referida quantia, uma vez que o Detran não realiza a transferência de propriedade do veículo sem a baixa na dívida ativa.                              A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o Estado do Rio de Janeiro a restituir à autora a quantia R$ 8.141,04, paga a título de IPVA referente ao exercício de 2015 e improcedente o pedido de indenização por dano moral.                             Recurso interposto pelo Estado do Rio de Janeiro alegando que é necessária a comprovação da data em que a autora adquiriu a propriedade do veículo, uma vez que essa circunstância irá definir a entidade federativa para a qual o IPVA deveria ter sido recolhido. Invoca o ARE 784.682 no qual o STF reconheceu a existência de repercussão geral.                             Contrarrazões às fls. 217/219.                             É o relatório. Voto.                 Presentes os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, o recurso deve ser conhecido.                 Com efeito, a sentença não merece reparos.                             De início, impende deixar consignado que a matéria discutida no ARE 784.682, em que o STF reconheceu a repercussão geral, objeto do Tema 708 que trata da "possibilidade de recolhimento do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) em estado diverso daquele em que o contribuinte mantém sua sede ou domicílio", não se amolda à hipótese dos autos.                            Isto porque a matéria em discussão no STF diz respeito à prática corriqueira de contribuintes registrarem veículos em unidade federativa diversa daquela em que tem domicílio, a fim de pagar menor imposto.                 In casu, a autora alega que, ao adquirir o veículo objeto da lide efetuou o pagamento do IPVA referente ao ano de 2015, em 07/01/2015, em parcela única, em favor do Estado de Minas Gerais e que ao vender o referido veículo se surpreendeu com uma dívida em aberto referente ao IPVA de 2015, que estava sendo cobrada pelo Estado do Rio de Janeiro.                             Do exame dos autos, verifica se que o documento de fls. 23 comprova que a autora, em 07/01/2015, efetuou o pagamento do IPVA referente ao ano de 2015, em parcela única e que a transferência do veículo para o seu nome se deu em 06/02/2015, conforme comprova o documento de fls. 22.                             Dispõe a Lei Estadual nº 2.877/97, verbis:                  "Art. 1º   O Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores Terrestres   IPVA, devido anualmente, tem como fato gerador a propriedade de veículo automotor terrestre por proprietário domiciliado ou residente no Estado do Rio de Janeiro.      Parágrafo único. Considera se ocorrido o fato gerador:    (...)      IV   no primeiro dia do exercício subsequente ao registro da transferência no órgão executivo de trânsito deste Estado, em se tratando de veículo transferido de outra unidade da federação, desde que preenchidas as seguintes condições:      a) o registro da transferência no órgão executivo de trânsito deste Estado ocorra no prazo de 90 (noventa) dias da aquisição;    b) seja comprovada a quitação do IPVA no exercício em que se deu a transferência para a unidade da federação de origem do veículo.".                Indubitável que o fato gerador do IPVA do exercício de 2015 deu se antes da entrada do veículo no Estado do Rio de Janeiro, posto que o registro da transferência do veículo, repita se, ocorreu em 06/02/2015 (fls. 23).                            Ademais, o art. 128 do CTB dispõe que "não será expedido novo Certificado de Registro de Veículo enquanto houver débitos fiscais e de multas de trânsito e ambientais, vinculadas ao veículo, independentemente da responsabilidade pelas infrações cometidas", sendo certo que, na hipótese, tal certificado foi emitido e entregue à autora, pelo DETRAN/RJ, conforme se verifica do documento de fls. 22.                             Considerando que houve o pagamento do IPVA relativo ao ano de 2015 no Estado de Minas Gerais, local de origem e onde o veículo se encontrava registrado, a nova cobrança realizada pelo ora recorrente importa em bitributação, o que é vedado pela legislação tributária.                             Neste sentido, o entendimento deste Tribunal:                ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DETRAN. IMPOSTO SOBRE PROPRIEDADE DE VEÍCULO AUTOMOTOR   IPVA. EXERCÍCIO 2014. EXIGENCIA DE PRÉVIO PAGAMENTO PARA REALIZAÇÃO DE VISTORIA ANUAL (ANO 2016). VEÍCULO ADQUIRIDO EM OUTRO ESTADO. TRIBUTO RECOLHIDO NO ESTADO DE SÃO PAULO ANTES DA TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE DO VEÍCULO. LANÇAMENTO REALIZADO PELA AUTORIDADE FISCAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO QUE CONFIGURA BITRIBUTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO QUE SE MANTÉM. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (0163466-12.2016.8.19.0001   DES. JOSÉ CARLOS MALDONADO DE CARVALHO   PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL   julgamento: 05/02/2019).    APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. IPVA. VEÍCULO REGISTRADO EM OUTRO ESTADO. AQUISIÇÃO E TRANSFERÊNCIA PARA O ESTADO DO RIO DE JANEIRO. COBRANÇA DE DÍVIDA DO IMPOSTO RELATIVO A PERÍODO ANTERIOR. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DO TRIBUTO NOS AUTOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DO RÉU. FATO GERADOR RENOVÁVEL ANUALMENTE. DEVENDO O MESMO SER COBRADO DE QUEM SEJA O SEU PROPRIETÁRIO NO ANO EM QUE SE REALIZA A COBRANÇA. TRADIÇÃO DO VEÍCULO. DOCUMENTOS ACOSTADOS QUE CONSISTEM EM MERA IMAGEM DO SISTEMA DO APELANTE. AUSÊNCIA DE OUTRO DOCUMENTO NESSE SENTIDO. TRANSFERÊNCIA DE UNIDADE DA FEDERAÇÃO. ARTIGOS 123, 124 E 128 DO CTB. EXIGÊNCIA DE QUITAÇÃO DO TRIBUTO. TRANSFERÊNCIA EFETIVADA SEM RESSALVA. COBRANÇA INDEVIDA. BITRIBUTAÇÃO. INSCRIÇÃO DO NOME DO AUTOR EM DÍVIDA ATIVA. DANO MORAL CONFIGURADO, CUJO VALOR PORÉM É REDUZIDO PARA R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS). NÃO FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS, DIANTE DA REFORMA PARCIAL DO JULGADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (0000727-23.2017.8.19.0045   JDS. FERNANDA FERNANDES COELHO ARRABIDA PAES   TERCEIRA CÂMARA CÍVEL   julgamento: 05/12/18)     APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. IPVA. RECOLHIMENTO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO DO ESTADO. VEÍCULO ADQUIRIDO EM OUTRO ESTADO. TRIBUTO RECOLHIDO NO ESTADO DE SÃO PAULO ANTES DA TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE DO VEÍCULO. COBRANÇA DE TRIBUTO JÁ QUITADO QUE CARACTERIZA BITRIBUTAÇÃO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (0351565-97.2015.8.19.0001   DES. NORMA SUELY FONSECA QUINTES   OITAVA CÂMARA CÍVEL   julgamento: 05/06/2018).                             Face o exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do recurso, mantendo se a sentença proferida pelo juízo a quo.                             Condeno o Estado ao pagamento de honorários sucumbenciais, os quais arbitro em 10% sobre o valor da condenação. Sem custas ante a isenção legal.                Transitado em julgado, dê se baixa e remeta se ao Juízo de origem.                 Rio de Janeiro, 19 de março de 2019.                   JOÃO FELIPE NUNES FERREIRA MOURÃO                                               JUIZ DE DIREITO                                                                         Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  Turma Recursal da Fazenda Pública      Av. Erasmo Braga, 115   Sala 1115 - Lâmina II - Centro - Rio de Janeiro/RJ - CEP 20020 903 - Tel.: + 55 21-3133-3919   E-mail: 3avpgabinete@tjrj.jus.br

RECURSO INOMINADO 0178974 27.2018.8.19.0001

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) JOÃO FELIPE NUNES FERREIRA MOURÃO   Julg: 26/03/2019

Ementa número 10

SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO

LICENÇA ESPECIAL NÃO GOZADA

DIREITO À INDENIZAÇÃO

Processo nº 0172943-88.2018.8.19.0001                Recorrente:  Sandra Maria Oliveira Dias  Recorrido: Município do Rio de Janeiro                                 VOTO                                          Trata se de recurso inominado interposto por Sandra Maria Oliveira Dias em face da sentença de fl.114 e seg., que julgou improcedente o seu pedido de conversão em indenização de férias e licenças prêmios não gozadas na atividade.                            Em suas razões de fl.133 e seg., sustenta a recorrente que houve o reconhecimento pelo réu da existência de licença prêmio em aberto, motivo pelo qual deve ser reformada a sentença.                            Contrarrazões a fl.188 e seg., prestigiando a sentença recorrida.                            É o breve relato.                            O recurso merece ser conhecido ante a presença dos requisitos legais de sua admissibilidade.                            De uma análise dos autos, verifica se que socorre razão à recorrente, conforme inclusive reconhece o ente municipal em suas razões.                            Efetivamente, o próprio requerido juntou aos autos a fl.109, documento no qual consta a existência de saldo em favor da autora, ora recorrente, de três meses decorrentes de licença prêmio.                            Assim, voto pelo provimento do recurso, para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral, condenando o réu ao pagamento de três meses de licença especial não gozada, observado o último contracheque da ativa, excluídas as verbas de caráter eventual, devidamente corrigidas monetariamente pelo IPCA E, desde a data da aposentadoria e acrescidas de juros mediante a aplicação uma única vez do índice aplicado à caderneta desde a data da citação, observando se a sistemática adotada pelo art. 1º F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.                             Rio de Janeiro, 18 de março de 2019.                            Maria Teresa Pontes Gazineu              Juíza Relatora                                                                         Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  I Turma Recursal da Fazenda Pública            

RECURSO INOMINADO 0172943-88.2018.8.19.0001

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) MARIA TERESA PONTES GAZINEU   Julg: 22/03/2019

Ementa número 11

RIOPREVIDÊNCIA

PENSÃO POR MORTE

CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS

VEDAÇÃO LEGAL

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  SEGUNDA TURMA RECURSAL FAZENDÁRIA      PROCESSO:          0144005-83.2018.8.19.0001  RECORRENTE:     JACY GUIMARÃES MAIA  RECORRIDO:       RIOPREVIDÊNCIA      EMENTA: PREVIDENCIÁRIO   PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO   MANUTENÇÃO   SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA   LEI 3.807/1960 APLICÁVEL   VEDAÇÃO DE ACUMULAÇÃO DE DUAS PENSÕES DA MESMA NATUREZA POR MORTE    DESPROVIMENTO DO RECURSO   MANTIDA A SENTENÇA.      RELATÓRIO    Trata se de ação pelo rito especial da Lei 12.153/09, proposta em face do Fundo Único de Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro, em que a autora, pleiteia a manutenção do benefício de pensão.    O Ministério Público, fl. 76, manifestou seu desinteresse pelo feito.    Deferida a tutela antecipada, fls. 78/79.    O ERJ, fl. 86, interpôs recurso de agravo de instrumento contra a decisão de deferimento da tutela.     Contestação do Rioprevidência, fls. 113/121, alegando que a autora admitiu ter constituído novo matrimônio, o que conclui pela inelegível perda da qualidade de beneficiária da pensão. Foi indeferida a defesa administrativa, pois a autora, desde 2011, com a morte de seu novo companheiro, passou a receber uma segunda pensão por morte, o que não é possível no regime previdenciário.     O Ministério Público, fl. 127, novamente manifestou seu desinteresse pelo feito.    A parte autora, fls. 129/130, requereu a penhora on line, uma vez que o réu não cumpriu com a decisão que concedeu a tutela de urgência.    À fl. 135, foi indeferido o pedido de penhora.    Rioprevidência, fls. 145/147, informou o cumprimento da determinação judicial.    Às fl. 155, foi negado provimento ao Agravo de Instrumento da Rioprevidência.    Pela sentença de fls. 176/178, o pedido foi julgado improcedente.    A parte autora, fls. 196/197, opôs embargos de declaração, que foram rejeitados, fls.202/203.    Recurso Inominado da autora, fls. 214/221, em que requer a reforma da sentença alegando a inaplicabilidade da Lei Estadual 285/79, bem como a impossibilidade de extinção da pensão por morte, com fundamento na Súmula 340 do STJ.    Contrarrazões às fls. 234/246  pela manutenção da sentença.           VOTO    Em que pese as razões do recorrente, no caso em tela, utilizando o princípio de tempus regit actum e a Súmula 340 do STJ, uma vez que a primeira pensão foi concedida em 1966 com o óbito do cônjuge da autora,  aplica-se a Lei 3807/1960, que assim dispõe em seu art.39 alínea "b"      " A cota de pensão se extingue: pelo casamento de pensionista do sexo feminino".    Neste ponto, verifica se que a Lei 285/79 repetiu a vedação legal em manter o pensionamento, conforme disposto no art. 31, inciso IV, alínea "a", que previu o pensionamento às viúvas dos Segurados, desde que não contraíssem novo matrimônio, conforme teor abaixo transcrito:     Art. 29   A pensão será concedida aos dependentes do segurado falecido, observadas ainda as demais condições estabelecidas nesta Lei, na seguinte ordem de preferência: I   à esposa, ao marido, à companheira, ao companheiro e aos filhos de qualquer condição; se homens, desde que solteiros, enquanto menores de 21 (vinte e um) anos, não emancipados, ou maiores inválidos ou interditos; se mulheres, desde que solteiras, menores de 25 (vinte e cinco) anos, não emancipados ou maiores inválidas ou interditas, descendentes de segurado inscrito no IPERJ na vigência da referida Lei nº. 285/79, ou apenas enquanto solteiras, se descendentes de segurado inscrito antes da vigência da referida Lei;   Art. 31   Além das hipóteses previstas nesta Lei, perde ainda a qualidade de beneficiário da pensão: (...) IV   os beneficiários em geral: a) pelo matrimônio; b) pelo falecimento.     Não obstante as mencionadas leis prevejam a perda da qualidade de beneficiário da pensão por morte diante da contração de matrimônio, e da equiparação existente com a união estável, a jurisprudência deste Tribunal e do STJ tem entendimento no sentido de que "a mera constituição de união estável, por si só, não constitui causa de perda do direito ao pensionamento quando ausente a comprovação de melhoria financeira do viúvo do ex segurado".    Acresça se, todavia, que no presente caso, trata se de cumulação de pensão por morte deixada por cônjuge e por companheiro.    Na hipótese, a recorrente percebe uma pensão por morte do decorrente do falecimento do cônjuge, ocorrida em 11/02/1966 (fls.21); o companheiro faleceu em 31/07/2011 (fls.23), este já na vigência da Lei nº 9.032/95 que incluiu o inciso, VI, no art.124, da Lei 8213/91, in verbis:    "Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:    VI   mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa."          Ao contrário do que afirma a recorrente, não há que se falar em direito adquirido, pois não é uma questão de manter o pensionamento anterior, mas a impossibilidade de cumular duas pensões, quando a segunda foi concedida em 2011, já na vigência da legislação que veda expressamente a acumulação.    A jurisprudência do STJ tem sido neste mesmo sentido:    REsp 846773 / RJ  RECURSO ESPECIAL  2006/0095859 4  Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA  T5   QUINTA TURMA  Data do Julgamento  17/03/2009  Data da Publicação/Fonte  DJe 06/04/2009  Ementa  PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE DE EX CÔNJUGE E  DE COMPANHEIRO. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 214,  VI, DA LEI 8.213/91. RECURSO PROVIDO.  1. Segundo entendimento pacífico na jurisprudência, os benefícios  previdenciários são regidos pela legislação vigente à época em que  satisfeitas as condições para a sua obtenção.  2. O fato de a autora já receber pensão do seu falecido marido  impede a posterior concessão da pensão por morte de seu companheiro,  uma vez que há vedação legal à cumulação dos benefícios, por força  do art. 124, VI, da Lei 8.213/91. Precedentes do STJ.  3. Recurso especial provido.    Por fim, vale ressaltar que a administração pública pode rever os seus atos a qualquer tempo, principalmente se eivado de nulidade.     Neste passo, por qualquer ângulo que se analise a pretensão da recorrente, não há como ser atendida, pois restabelecer e manter a primeira pensão seria, via transversa, permitir a cumulação contra legem .     Assim, VOTO pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do recurso, mantida a sentença pelos seus fundamentos e os acima lançados. Custas e honorários pela recorrente, fixados em R$ 500,00, nos termos do art.85, §8º do CPC, observada o art. 98, do mesmo diploma legal, ante a gratuidade deferida às fls. 224.

RECURSO INOMINADO 0144005 83.2018.8.19.0001

Segunda Turma Recursal Fazendária

Juiz(a) RAQUEL DE OLIVEIRA   Julg: 25/03/2019

Ementa número 12

MAUS TRATOS A MENOR

EXAME DE CORPO DE DELITO

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA

Juizado Especial Criminal. Apelação. Maus tratos. Art. 136, § 3º do Código Penal. Prova coesa. Prova idônea a autorizar um decreto condenatório. Repudia a norma qualquer forma de violência física ou psíquica como meio pedagógico. Animus corrigendi ou disciplinandi presente. Lesões produzidas na hora do banho por ter a vítima se negado em atender o comando paterno. Excessos na correção. Prescindível a habitualidade. Ausentes causas excludentes da ilicitude. Dosimetria. Fundamentada a eleição da pena privativa de liberdade em detrimento da pena de multa.  Consequências mais danosas que se pressupõe ante a fragilidade fática da vítima anteriormente deixado pela mãe com o agressor.  art. 93, inc. X da Constituição da República. Prescindível a apresentação de certidão de identidade da vítima, se não há controvérsia quanto a idade e identidade.  Incidência do § 3º. Retificação do aumento que se deu acima de 1/3 em detrimento da norma. Pena Alternativa. Cabimento nos crimes com violência ou grave ameaça. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Limitação de Fim de Semana. Provimento em parte do recurso.          VOTO    1.       Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso. Tempestivo o recurso, legítima a parte recorrente, sendo, igualmente, adequada a via, para a reapreciação do meritum recursal.                               DO CRIME DE                                                           MAUS TRATOS                      2.                             Incumbido de zelar pela integridade física e psíquica do daquele que se tem sob a guarda, "repudia a norma qualquer forma de violência física ou psíquica como meio pedagógico". 1           Pune se o "abuso dos meios de correção".                Fragilidade presumida, protege a norma a vida, a incolumidade do menor, mesmo quando na guarda e vigilância de quem ter o dever de zelar pela mesma.          In verbis, a lição de Magalhaes de Noronha:    "Abuso é uso ilegítimo, é mau emprego, é excesso de uso. Ao contrário das hipóteses precedentes, em que o agente pode proceder por impaciência, grosseria etc, o fim agora é lícito   corrigir e disciplinar  , porém, o autor excede se nos meios empregados. Tal excesso pode consistir em violência física, diversa da vis tolerada pelo escopo disciplinar (advirta se, entretanto, que os castigos corporais estão, hoje, quase abolidos, sendo inadmissíveis na disciplina escolar), ou em violência moral, de que são exemplos as ameaças, as intimidações, o impedimento do sono, a coação a fadigas excessivas (para nós, antes, violência física, estes dois últimos meios), o terror, a coação a visões terrificas ou repugnantes etc, sempre se tendo em conta a idade ou outras condições pessoais do sujeito passivo". (Direito Penal, 12ª edição, p. 111)       Imprescindível, nesta terceira figura do tipo, o animus corrigendi ou disciplinandi.2 E que o menor esteja "sob sua autoridade, guarda ou vigilância, por motivo de educação, ensino, tratamento ou vigilância".3 Exatamente como se verifica, in casu.       Positivos os sinais de lesão à integridade corporal da vítima, como se constata no Laudo de Exame de Corpo de Delito (fl.07),  não há como afirmar não ter havido exposição à perigo. Mais que perigo, efetuou se o dano.                                       Inconteste o dolo.    3.       Extrai se o dolo, da reiteração dos golpes. Pune se o excesso consciente do agente que ao corrigir se excede, a ponto de não cessar, quando podia cessar, violando a integridade da vitima.       A lesão detectada não é um "nada". Não há como afirmar que não houve exposição à perigo, se gerado o dano efetivo.                Evidente que teve o Réu vontade de "bater" na vitima, como o fim de punir, corrigir o seu comportamento, assumindo o risco de produzir as lesões. 4       Adite se que a própria Lei nº13.010/14   Lei Menino Bernardo ou Lei da Palmada   sequer exige a lesão a integridade física, proibindo os corretivos moderados que causam dor.                                             DA PROVA                      4.                             Ouvida a vítima e as testemunhas, têm se uma prova coesa da "dor física e psíquica" vivenciado pelo menor. A verdade é que, se a testemunha Heloisa e Márcia afirmam não terem visto as lesões, não se pode olvidar o claro desejo de não verem o Réu condenado, considerando o um bom pai. Em verdade, os citados testemunhos não tem o poder de afastar as lesões descritas no Exame de Corpo de Delito e que corroboram a versão da vítima. As lesões guardam relação com a dinâmica narrada.                                  Perfeita a análise da prova. Adite se que, a despeito de ser um bom pai e ter sido o fato isolado, a lei não dispensa a aplicação na norma. Habitualidade não é exigido no tipo. As citadas circunstâncias são importantes na avaliação da pena, mas, não se revelam como causa de exclusão da ilicitude.              Extrai se claramente o excesso na correção.               Culpar a vítima por sua teimosia, e, dizer que se trata de um fato isolado, é validar a violência, sob a égide de um discurso que não se adequa mais a um sistema punitivo. Nenhuma violência pode ser exercida sobre os menores. Há um anâcronismo. Nem se diga que não foi nada, porque a vítima continua amando o pai. E quantas mulheres morrem hoje amando seu agressor...         Violência praticada porque "se perdeu a cabeça", é o que levam inúmeros "homens de bem" a Jurí porque mataram o amor de suas vidas. Evidente que esse discurso de legitimação da violência em nome do amor, não é mais aceito. Pior. As consequências de "apanhar" de quem se ama, são ainda mais intensas. Revividas, no dia a dia, difíceis de se apagarem.          Autoriza a prova produzida um decreto condenatório.                                         DA DOSIMETRIA                      5.        Fragilizada a vítima com o afastamento materno, a despeito de não haver clareza na identificação das consequências específicas da conduta delituosa, porque imprecisos os termos do citado trecho da r. sentença ao consignar:       "diante das consequências da conduta na reprimenda                                  penal do acusado na vida da vitima que já havia sido                                   abandonado pela mãe e mesmo agredido temia que se                        pai viesse a ser preso em razão de tal fato".       Entendo que "temer que o pai venha ser preso"   ou mesmo o guardião,  está na ordem natural do processo por maus tratos, por ser da natureza do tipo a existência de uma relação entre agressor e vítima. As emoções decorrentes da conduta e por conseguinte, do próprio processo estão inseridas na eleição da pena do tipo. E consequência natural do crime de maus tratos   por força desta própria relação preexistente   que se gere o misto de sentimento entre a dor e o alivio do afastamento do agressor.                           Neste sentido a lição de Guilherme Nucci:  "O mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena. É lógico que num homicídio, por exemplo, a consequência natural é a morte de alguém e, em decorrência disso, uma pessoa pode ficar viúva ou órfã. Diferentemente, um indivíduo que assassina a esposa na frente dos filhos menores, causando lhes um trauma sem precedentes, precisa ser mais severamente apenado, pois trata se de uma consequência não natural do delito." (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 189)                                  Não se pode olvidar, contudo, que consignou o juízo ainda ter fundamentado o afastamento da pena de multa, sem elevar a pena acima do mínimo legal ante o fato de ter sido a vitima anteriormente "abandonada" pela mãe.       Evidente que em um menor fragilizado pela dor do afastamento de um dos genitores   "circunstâncias do crime" , sentirá ainda mais   daí a ideia de consequências5   as ações e reações do genitor que lhe restava, ou seja, o réu.       De qualquer forma, "consequência ou circunstância", a dosimetria não é se vê atrelada a nomenclatura, dos termos empregados, mas, sim, aos fatos que a fundamentam, sendo o "abandono anterior" lançado como elemento significativo   portanto correto   na eleição da pena privativa   em detrimento da pena de multa  , mas, não suficiente e necessário ao seu aumento acima do minimo.        Pontuo. A pena privativa de liberdade não foi fixada   como sustenta a defesa   acima do mínimo.                          Empregou se   repito   a citada fundamentação apenas para fundamentar a eleição da pena privativa de liberdade e não de multa, ante a clara ideia da fragilidade da vítima que vive em uma clara dependência emocional do pai e de sua família, em razão do distanciamento materno que mora em outra cidade.                                Entendo, portanto, por manter a pena privativa.      6.         Inexiste, outrossim, razão para afastar a causa de aumento reconhecida    de ser o menor à época do fato menor de 14 anos   por não se extrair nenhuma controvérsia sobre a idade.         Identificado e qualificado perante a autoridade policial   onde inclusive apresentou o seu Registro Geral (fl.03)   tenho como certa a sua idade.        Impera, contudo, operar a retificação do quantum, eis que 1/3 de 60 dias   ou seja, de dois meses   que equivale a 20 dias, e, não 30 dias, como registrado na r. sentença.           Reduzo o quantum indicado para aumentar a pena base, tão somente, de 20 dias, resultando em 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de detenção.                       DA PENA ALTERNATIVA         CRIMES COM VIOLENCIA E GRAVE AMEAÇA            7.                    Exclui a redação do inc. I do art. 44 do Código Penal do âmbito das penas alternativas, os crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, vendando a sua incidência.                       Vislumbra o dispositivo desvalor na citada ação equiparando a, em verdade, aos crimes com pena superior a quatro anos, negando lhe a substituição por uma pena restritiva de direitos.        Impera, contudo, observar que a alteração introduzida pelo art. 44 do Código Penal ao Sistema do Direito Penal desconsidera a reconhecimento pelo mesmo sistema da classificação dos crimes de ameaça, lesão corporal leve e dos próprios maus tratos como crimes de menor potencial ofensivo. Crimes estes que fazem incidir por força da Lei nº9.099/95 medidas ainda mais benéficas ao Réu do que as penas alternativas, porque despenalizadoras. Evidente o contrassenso.                         Reflita se sobre a hipótese de um Réu que não quis aceitar a Transação Penal ou a Suspensão Condicional do Processo   orientado por sua Defesa Técnica   e que se vê ao final  condenado, sem nenhum benefício que lhe equipare ao status anterior. Status que dispensou, única e exclusivamente, por querer "lutar" por um veredicto que imaginava lhe seria favorável. E por que quis exercer a sua defesa, não lhe pode ser concedido a mesma medida despenalizadora? Por que uma vez condenado o crime de menor potencial deixa de ser tratado como tal ?                   Crimes de ameaça, lesão corporal leve e maus tratos continuaram a ser direcionados aos Juizados Especiais Criminais   sendo lhes reconhecidas as medidas despenalizadas   mas, a má técnica da Lei nº 9714/98 desconsiderou a existência de tais medidas.                    Ora, se a Lei º9.714/98 não fez exceções, o interprete não pode desconsiderar o desequilíbrio de tratamento a estas hipóteses de crimes "menos" graves.                                          Induvidosa a contradição de conferir ao sujeito condenado uma pena privativa de liberdade de 4 anos   por exemplo, por um furto   e se substituir por uma medida alternativa enquanto se direciona ao cárcere o agente que se excedeu em suas palavras proferindo promessa de mal a outrem ou mesmo entrou em lutar corporal sem maiores consequências, produzindo lesões leves a que foi fixada pena inferior a um ano ou de meses como o presente.                                  Entendo gerar a citada interpretação uma desproporcionalidade no tratamento.                                   Citamos a Lição de Damásio de Jesus :     "O texto legal, interpretado literalmente, conduz à solução de que a lesão corporal leve dolosa não admite pena alternativa, pois é delito cometido geralmente com violência física.    Seria tratamento estranho do legislador, tendo em vista que a lesão corporal dolosa de natureza leve é crime de menor potencial ofensivo e de ação penal pública condicionada à representação, admitindo composição civil, transação e suspensão condicional do processo (arts. 74, 76, 88 e 89 da Lei nº 9.099/95). Afastado a interpretação meramente literal, entendemos de forma diferente. O legislador constitucional, adotando o princípio da proporcionalidade e com base nele classificando as infrações penais, considerou as de maior e de menor potencial ofensivo.   No primeiro caso, em que incluiu os delitos hediondos, instituiu regime de grande severidade; no segundo, adotou sistema menos rígido, admitindo composição civil e transação penal (art. 98, I, da CF). Surge a lei ordinária e, com permissão constitucional, preceitua que são infrações de menor poder ofensivo as que cominam pena detentiva abstrata não superior a um ano (art. 61 da lei nº 9.099/95. Além disso, afirmando sua menor lesividade, torna a lesão corporal leve crime de ação penal pública condicionada (art. 88). Conclusão: a lesão corporal dolosa leve admite a substituição da pena detentiva por alternativa (art. 76 da lei especial). Surge, entretanto, lei nova determinando o sistema das penas substitutivas não pode ser aplicado a crime cometido com violência própria, em que se inclui, literalmente, a lesão corporal dolosa leve, cometida na maioria dos casos com violência física.   A solução que acreditamos correta está em proibir a substituição da pena detentiva por alternativa nos crimes cometidos com violência física, "salvo se considerados de menor potencial ofensivo", resguardando o princípio constitucional da proporcionalidade. Caso contrário, o furto simples apenado em grau máximo (quatro anos de reclusão) admitiria pena alternativa, e a lesão corporal leve, não. Diga se o mesmo de todas as infrações penais de menor potencial ofensivo que apresentam a violência física e a grave ameaça como meios executórios."(grifamos) Ademais, o crime de lesão corporal leve possui como elemento constitutivo a própria violência contra a pessoa, elementar do tipo, devendo ser ressaltado que o Legislador ao vedar a substituição em art. 44, inc. I do Código Penal, estabeleceu: "crime que não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa", parecendo me que tal vedação se refere a crimes que cometidos se valem de grave ameaça ou violência à pessoa, como por exemplo os crimes de extorsão e roubo." (JESUS, Damásio, Direito Penal Anotado, 17 ed. São Paulo: Saraiva, ano 2006, p.180)    "...Um segundo requisito objetivo foi inserido pela nova lei ao proibir a substituição da pena quando se tratar de crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, qualquer que seja a quantidade da pena privativa de liberdade imposta. Não é possível portanto, em princípio, a aplicação do disposto no art. 44 aos crimes de roubo, extorsão, rapto, etc. Em tese, porém, alguns desses crimes podem ser cometidos sem grave ameaça ou violência à pessoa, como o roubo executado tendo como meio outro recurso (narcótico, por exemplo), o rapto com fraude, etc., admitindo se, em tese, o benefício. Também se deve considerar que a expressão crime que não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa não exclui os delitos em que essas modalidades são constitutivas do próprio ilícito, como os de lesão corporal e ameaça, para os quais deve ser permitida a substituição, como ocorria no dispositivo substituído....". (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, são Paulo, Atlas, 21ª edição, pág. 278.)                                                                    Decisões do Superior Tribunal de Justiça:     "PENAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44 DO CP. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. VIOLÊNCIA. 1. A violência de menor potencial ofensivo não impede a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos. Ordem concedida." (HC. 209.154MS, Rel. Ministro OG Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma. Dj. 11/10/2011, DJe. 28/058/2012)       "Art. 44 do Cód. Penal (aplicação). Pena de prisão (limitação aos casos de reconhecida necessidade). Lesão corporal leve e ameaça (caso). Substituição da pena (possibilidade). 1. Tratando se, como se trata, de lesão leve e de simples ameaça, a ofensa resultante daquela e a decorrente desta não dizem respeito à violência e à grave ameaça a que se refere o inciso I do art. 44 do Cód. Penal. 2. Violência e grave ameaça são resultantes de atos mais graves do que os decorrentes dos tipos legais dos arts. 129 e 147 do Código Penal.     Na lesão leve (ou simples), até poderá haver alguma violência, mas não a violência impeditiva da substituição de uma pena por outra; do mesmo modo, relativamente à ameaça, até porque, sem ameaça, nem sequer existiria o tipo legal. Assim, lesão corporal leve (ou simples) e ameaça admitem, sempre e sempre, sejam substituídas as penas.     3. A melhor das políticas recomenda, quanto aos crimes da espécie aqui noticiada, que se lhes dê tratamento por penas diferentes   substituição das privativas de liberdade por restritivas de direitos. 4. A norma penal prevê a possibilidade de se aplicarem sanções outras que não a pena privativa de liberdade para crimes de pequena e média gravidade, como meio eficaz de combater a crescente ação criminógena do cárcere.  5. Assim, mais vale o Direito Penal preventivo que o Direito Penal repressivo. Por sinal, o agravamento das penas, por si só, não constitui fator de inibição da criminalidade. 6. Habeas corpus deferido em parte, para se substituir a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade. (HC 87644 /RS 2007/0173180 5   30/06/2008   Relator Min. NILSON NAVES).                                        A alteração normativa disse menos do que queria e devia, esquecendo se de excepcionar a clara hipótese dos crimes de menor potencial ofensivo6. Entendo, portanto, não haver óbice na concessão da pena alternativa aos crimes de lesão corporal leve, ameaça nem aos de maus tratos.                                                   DA PENA ALTERNATIVA            ELEITA                                   7.   Tecnicamente primário   não havendo registro de anotações condenatórias transitadas em julgado   e, ainda, tendo reconhecido o excesso, mantendo, hoje, a sua atenção para o menor,  não se pode deixar de considerar a inadequação da medida eleita   do "sursis com prestação de serviço"   quando o "pano de fundo" da impaciência geradora do presente, se vê de alguma forma atrelada a necessidade da melhor percepção do Réu como pai e, possivelmente, de maior controle de si. Controle este, possivelmente, prejudicado pelo uso de álcool e/ou drogas. Note se que antes do presente processo, registra a Folha de Antecedentes Criminais, duas outras anotações que indiciam isso.     8.            Elejo, portanto, em substituição a pena privativa de liberdade, uma pena restritiva de direitos consistente na limitação de fim de semana, ex vi o art. 48 do Código Penal.  Opção que se faz em vista da necessidade de ser o Réu orientado sobre os malefícios do álcool ou/droga em curso ou palestra motivacional, nos finais de semana                        A limitação poderá ser cumprida, em um dos dias do finl de semana, com o comparecimento na sede dos Alcóolicos Anônimos ou/Narcóticos Anônimos, nas horas a serem cumpridas nos finais de semana7 . Deverá ser, ainda, previsto no cronograma de cumprimento das horas nos fins de semana da limitação de fim de semana, que o Réu assista vídeos educativos gratuitos ou não, on line ou não   de comunicação não violenta e/ou disciplina positiva   vídeos estes que deverão ser objeto de resumo escrito dos temas abordados, caracterizando se a obrigação como uma atividade educativa, para aperfeiçoar o seu convívio familiar.    9.     Deixo de fixar a pena de multa por se revelar esta inócua   como anteriormente exposto   ao ideal de "prevenção da conduta", mormente, ante a continuação da relação entre pai e filho, relação esta que precisa ser sempre aperfeiçoada.                                                                       Registre-se, outrossim, que a multa se descumprida não pode ser convertida em pena privativa de liberdade, não trazendo temor algum ao Réu a evitar novo confronto em sua residência. A multa gera a ideia de um "nada" jurídico. O não pagamento provoca apenas a inscrição na Dívida Ativa.    10.     Deixo, outrossim, de fixar a pena pecuniária ante a melhor adequação da pena alternativa de limitação de fim de semana em que poderá se aperfeiçoar como pai.    11.                          Em sendo cabível a pena alternativa, não incide a hipótese a suspensão condicional da pena, muito mais gravosa ao Réu que a limitação de fim de semana, por dois meses e  vinte dias. Excluo a sua incidência, ex vi o inc. III do art. 77 da Código Penal.    12.      Em havendo o descumprimento injustificado da pena alternativa imposta   qual seja, a de limitação de fim de semana  , deverá a pena ser convertida em privativa de liberdade, pelo prazo, inicialmente, fixado, conforme o disposto no art. 44, § 4° do Código de Processo Penal a ser, inicialmente, cumprida, em regime aberto, ante o exíguo prazo de pena e o reconhecimento da adequação da pena alternativa,  ex vi o art. 32, §2°, alínea"c" do Código Penal.                         DA CONCLUSÃO    13.    Voto no sentido de conhecer do recurso, e, no mérito,  dar lhe provimento, em parte,  mantido os demais termos da r. sentença, para:  a. retificar o quantum de aumento pela incidência da causa de aumento do § 6º do art. 136 do Código Penal, para vinte dias, fixando a pena final em 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de detenção.    b. reconhecer a incidência da pena alternativa da "limitação do fim de semana" por período equivalente a pena privativa de liberdade, quando deverá atender cronograma para o aperfeiçoamento e melhora de suas relações familiares, na forma prevista no art. 48 e seg.do Código Penal.    c. excluir, por conseguinte, a incidência do sursis com prestação de serviço à comunidade, ex vi o inc. III do art. 77 do Código Penal.                                                               Rio de Janeiro, 25 de janeiro de 2.019.          Cláudia Márcia Gonçalves Vidal                      Juíza de Direito        1 Heleno Cláudio Fragoso in Lições de Direito Penal, 7ª edição, pág. 166.    2 Mirabete, Fabbrini ,Manual de direito penal, v. 2, 1995, p. 141.  3 Lyra, Roberto, Noções de Direito Criminal, v. 1, 1944, p. 184  4"Não obstante tratar se de crime de perigo, visualiza se também o dolo de dano, quando o agente causa lesões corporais ao abusar dos meios de correção ou disciplina. Não é possível ingressar na mente do acusado para saber qual sua intenção no momento da ação, mas, a análise cuidadosa dos fatos  considerando as circunstâncias em que ocorreram, e até mesmo as consequências não deixa duvida sobre o animus corrigendi vel disciplinandi" ( TJRJ 054.00232/206 Relator Marcus Basílio, 27,03.07)  5 "As conseqüências denotam a extensão do dano produzido pela prática criminosa, sua repercussão para a própria vítima e seus parentes, ou para a comunidade. Elas somente devem ser consideradas quando não forem elementares do tipo, ou seja, essenciais à figura típica. Por tal motivo, são chamadas por alguns doutrinadores de 'conseqüências extrapenais'." (JANSEN, Euler. Manual de Sentença Criminal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 96)  2 Bithencourt, Cézar Roberto, Novas Penas Alternativas. São Paulo : Revista dos Tribunais, ano 99, pg.105.Jesus, Damásio de, Penas Alternativas, São Paulo : Saraiva, ano 99, pg. 93.  7 "A institucionalização desse tipo de pena teve em vista a natureza de determinadas infrações cometidas por agentes que, por defeito de formação, necessitam da necessária e específica reeducação para se reintegrarem no meio social..." (TAMG   AC. 12.834).                                                                                                                                                                        1      5                                                                                 Recurso nº: 0009979 30.2016.8.19.0063   Voto do Relator                                                                                                                                                                                                             I Turma Recursal

APELAÇÃO CRIMINAL 0009979 30.2016.8.19.0063

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) CLAUDIA MARCIA GONCALVES VIDAL   Julg: 31/01/2019

Ementa número 13

POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL

TRANSAÇÃO PENAL

SENTENÇA CONFIRMADA

Processo nº 0033431 90.2018.8.19.0001  Apelante: FERNANDO SALES DOS REIS  Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ERJ    Relatório            Trata se de apelação interposta por Fernando Sales dos Reis, através da Defensoria Pública, objetivando a reforma da sentença de fls. 24, que julgou extinta a punibilidade do autor do fato, em razão de homologação da transação penal, consistente na aceitação pelo autor do fato da pena de advertência (28, I, da lei 11.343/06), apesar da discordância de sua defesa técnica.                      Sustenta, em síntese, a inconstitucionalidade do artigo 28 da lei 11.343/06, na medida em que o porte de substância entorpecente para consumo pessoal não se coaduna com o princípio da lesividade, sustentando que se está a punir a autolesão, sendo inofensiva à saúde pública. Aduz, ainda, que a criminalização da conduta em tela, viola o princípio da Inviolabilidade da intimidade e da vida privada, somados aos princípios da insignificância, da intimidade, da proporcionalidade e da igualdade (fls. 26/30).                                O MP em contrarrazões manifesta se no sentido de que o recurso seja conhecido, e, no mérito, negado provimento, para que seja mantida a sentença recorrida (fls. 34/39).                     A Defensoria Pública reiterou o pedido, para que a tese de ofensa ao princípio da inviolabilidade à intimidade e à vida privada, sustentada às fls. 26/30, seja debatida e expressamente decidida pela Turma Recursal (fls. 43). O Ministério Público oficiante junto à essa Turma Recursal opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso, trazendo julgados em apoio à sua tese (fls. 44/53).                          Rio de Janeiro, 22 de fevereiro de 2019.    Gisele Guida de Faria   Relatora  Processo nº 0033431 90.2018.8.19.0001  Apelante: FERNANDO SALES DOS REIS  Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ERJ                Voto                     Trata se de ação penal em que se imputa ao recorrente a prática do crime previsto artigo 28, caput, da Lei 11.343/06, na qual foi extinta sua punibilidade, em razão de homologação da transação penal, consistente na aceitação da pena de advertência.                     Em que pese os argumentos trazidos pela Defesa técnica, meu voto será pelo desprovimento do recurso.                     É fato que o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral da questão constitucional invocada no REX 635659/SP, onde se discute a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, frente ao disposto no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal.                     Entretanto, não tendo sido determinada a suspensão do processamento das ações penais em curso, até o julgamento final do recurso, nos termos do § 5º do art. 1.035 do CPC, embora seja objeto de questão de ordem ainda não apreciada pelo Pleno do STF, compete a essa Turma Recursal decidir tal questão no caso concreto.                     No meu sentir, afigura se inviável a negativa de incidência de uma norma penal incriminadora em vigor, sob pena de se proferir um julgamento contra legem. Assim, enquanto a "posse de droga para uso próprio" não for descriminalizada pelo legislativo ou a inconstitucionalidade desse tipo penal não for declarada pelo STF, não há como afastar a incidência da referida norma.                           Colha-se nesse recendo julgado da Sétima Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça:                        "APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSO PENAL. CONSTITUCIONAL. CRIME DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PRÓPRIO. SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. INCONFORMISMO MINISTERIAL QUE PRETENDE O RECONHECIMENTO DA TIPICIDADE DA CONDUTA E O PROSSEGUIMENTO DO FEITO. In casu, malgrado o fato de o delito em questão ter sofrido um abrandamento em seu preceito secundário, fato é que a Lei n. 11.343/06 o manteve como injusto penal, considerando, para tanto, a importância do bem jurídico tutelado na espécie, qual seja, à saúde pública. Ademais, em que pese ser indiscutível o fato de o usuário de droga prejudicar sua própria saúde (se autolesionar), não se pode olvidar que o que está em jogo é a coletividade como um todo, que é colocada em risco na medida em que fica desestabilizada. Nesta linha de intelecção, o entendimento de que a posse de entorpecente para consumo pessoal constitui uma autolesão ou que está abrangido por uma adequação social, e, em consequência, o art. 28 seria inconstitucional, não merece guarida, notadamente porque a Suprema Corte brasileira, ao julgar RE 635660 SP, espancou qualquer argumento contrário à validade da norma. Outrossim, ressalte se, o diploma da Lei de Drogas não tipifica, em seu art. 28, a conduta de fumar, usar ou, de qualquer modo, consumir substância entorpecente, mas a de trazer consigo, na medida em que, repisa se, o bem juridicamente tutelado pela norma contida no art. 28 da Lei n. 11.343/06 é a saúde pública, de interesse coletivo, e deve se sobrepor a qualquer interesse individual, e, deste modo, autorizar o apenamento do agente, sem que isto resulte em ferir direito seu. RECURSO MINISTERIAL A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. 0087443-25.2016.8.19.0001   APELAÇÃO. Des(a). MARIA ANGÉLICA GUIMARÃES GUERRA GUEDES   Julgamento: 15/05/2018   SÉTIMA CÂMARA CRIMINAL.".                                Finalmente, outro um julgado, também recente, da I Turma Recursal:             "ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL Apelação: 0068328 47.2018.8.19.001 Apelante: Gerson Guerreiro Martins Apelado: Ministério Público Juízo de Origem: VIII Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital - RJ Relatora: Juíza Elen de Freitas Barbosa Art. 28 da Lei de Tóxicos. Transação penal aceita pelo apelante consistente em advertência. Constitucionalidade do tipo penal, uma vez que prevista resposta penal adequada aos fins almejados pela Lei. Pequena quantidade de substância entorpecente que não afasta a tipicidade da conduta. Improvimento do apelo. V O T O Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública que exerce a defesa técnica de GERSON GUERREIRO MARTINS, contra a proposta de transação penal de fls. 14 em processo que tramita perante VIII Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital, não obstante a aceitação do apelante, em razão da prática da conduta ilícita tipificada no Artigo 28 da Lei 11.343/06, dando lhe à advertência. Em suas razões, às fls. 24/27, o apelante pugna para que seja julgado procedente o recurso, a fim reconhecer a atipicidade e insignificância de sua conduta, aduzindo, ainda, pela inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei de Drogas. Por fim, formula prequestionamento, para futura proposição e admissão de recursos extraordinário e especial junto às Cortes Superiores. Contrarrazões Ministeriais, às fls. 31/35, requerendo o conhecimento do recurso, e no mérito, que seja negado provimento, mantendo se a proposta de transação penal. A Defensoria Pública junto a esta Turma Recursal, às fls. 37 tomou ciência do recurso interposto. Parecer do Ministério Público com atuação junto a esta E. Turma Recursal, às fls. 38/47v, promovendo pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação interposto, devendo a proposta de transação penal se manter hígida, em todos os seus termos. É o relatório. Passo a proferir o voto. Conheço do recurso, eis que tempestivo e presentes os demais requisitos subjetivos e objetivos para sua admissibilidade. No mérito, o recurso defensivo não merece provimento. Inicialmente, saliento que não assiste razão ao Apelado quanto à alegação de que não haveria bem jurídico a ser penalmente protegido na hipótese dos autos, na medida em que o bem jurídico verdadeiramente almejado é a proteção à saúde pública e o perigo social que representa a detenção ilegal do tóxico, não importando o fim a que se destina. O objeto jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde pública e não apenas a saúde do usuário, uma vez que a sua conduta não atinge somente a sua esfera individual, mas sim toda a coletividade. Assim, não há que se falar em insignificância ou mesmo em violação da intimidade ou da vida privada, uma vez que tratamos aqui de uma conduta que ameaça a sociedade e representa perigo à saúde pública, fazendo prevalecer o interesse da coletividade em detrimento ao interesse privado do usuário. Ademais, deve também ser rechaçada a tese quanto à atipicidade da conduta, em razão da pequena quantidade de droga apreendida, uma vez que a quantidade do entorpecente não interfere na configuração do tipo penal, para o qual basta que se trate substância considerada entorpecente, caso contrário, a legislação preveria quantidade mínima para configurar a conduta ilícita, o que não ocorre na espécie. Nesse sentido, importa ressaltar que a Lei 11.343/2006 estabeleceu novas formas de punição para o crime em referência, denominadas de medidas educativas, quais sejam a advertência sobre os efeitos das drogas, a prestação de serviços à comunidade e a obrigação de comparecimento a programa ou curso educativo e, ainda, na hipótese de descumprimento dessas medidas, a pena de admoestação verbal e de multa. Finalmente, observa se que a alegada inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06, a pretexto de que, punindo simples autolesão, por um fato destituído de nocividade para terceiros, atentaria contra a inviolabilidade da vida privada e intimidade que a Constituição Federal assegura no seu artigo 5º, inciso X, pelas idênticas razões, não tem como prosperar. O direito à intimidade não pode ser oponível ao interesse coletivo em proteger a saúde pública, que é o bem jurídico tutelado pela norma em questão. A posse de substância entorpecente ou que determina dependência física ou psíquica, ainda que para uso próprio, representa perigo para a saúde pública, que o legislador ordinário pode apenar sem ferir o direito à privacidade. Não há, destarte, inconstitucionalidade alguma a increpar ao disposto no artigo 28 da Lei 11.343/06. Assim, não há que se falar em qualquer ofensa aos dispositivos constitucionais e/ou infraconstitucionais prequestionados. Isto posto, voto pelo NÃO PROVIMENTO da Apelação, para manter a proposta de transação penal de fls. 14 nos termos apresentados, bem como a sentença de fls. 21 por seus próprios fundamentos. Rio de Janeiro, 30 de novembro de 2018. ELEN DE FREITAS BARBOSA JUÍZA RELATORA APELAÇÃO: 0068328 47.2018.8.19.0018".                     Assim, adotando os mesmos fundamentos dos julgados acima mencionados, VOTO pelo não acolhimento da tese defensiva de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas e manutenção da sentença recorrida por seus próprios fundamentos.          Rio de Janeiro, 22 de fevereiro de 2019.      Gisele Guida de Faria   Relatora  Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  II Turma Recursal Criminal              3      

APELAÇÃO CRIMINAL 0033431 90.2018.8.19.0001

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) GISELE GUIDA DE FARIA   Julg: 28/02/2019

Ementa número 14

SISTEMA CARCERÁRIO

DESACATO

LIBERDADE DE EXPRESSÃO

CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE

SENTENÇA CONFIRMADA

     ESTADO DO RIO DE JANEIRO       PODER JUDICIÁRIO       CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS       SEGUNDA TURMA RECURSAL CRIMINAL                Apelação nº 0039148-27.2017.8.19.0204  Apelante: Alexandre Costa Nogueira   Apelado: Ministério Público   Relator: Dr. Marcel Laguna Duque Estrada                 RELATÓRIO                Trata se de recurso de apelação, visando à reforma da sentença proferida pelo XVII Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital, que julgou procedente a denúncia, condenando o apelante como incurso nas penas do artigo 331, do Código Penal (desacato), à pena de 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, no regime semiaberto.                            Denúncia às fls. 02/02A.                            Termo Circunstanciado às fls. 02B/04.                            FAC às fls. 62/72                Audiência de Instrução e Julgamento às fls. 98/99, momento em que foi recebida a denúncia e colhido depoimento de uma testemunha arrolada.                            Continuação da Audiência de Instrução e Julgamento às fls. 118, momento em foi ouvida a vítima, vem como procedido o interrogatório do réu.                            Sentença condenatória, às fls. 143/151.                           Recurso de apelação da Defesa às fls. 162/176, alegando anticonvencionalidade e inconstitucionalidade do crime de desacato, fragilidade das provas e ausência de dolo.  Requer absolvição. Subsidiariamente, requer redução da pena base e alteração do regime fixado.                             Contrarrazões ministeriais às fls. 180/190, pugnando pelo conhecimento e improvimento do recurso.                  Manifestação do Ministério Público junto à Segunda Turma Recursal Criminal, às fls. 194/202, aduzindo que, de fato, a conduta descrita no artigo 331, do Código Penal é inconvencional, em razão da violação ao comando contido no artigo 13, do Pacto de São José da Costa Rica. Alega que o crime de desacato atenta contra a liberdade de expressão. Pugna pelo conhecimento e provimento do apelo.                                    ESTADO DO RIO DE JANEIRO       PODER JUDICIÁRIO       CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS       SEGUNDA TURMA RECURSAL CRIMINAL           Apelação nº 0030792 31.2016.8.19.0208  Apelante: Max André da Silva   Apelado: Ministério Público   Relator: Dr. Marcel Laguna Duque Estrada                 VOTO                                          Trata se de recurso de apelação, visando à reforma da sentença que julgou procedente a denúncia, condenando o apelante como incurso nas penas do artigo 331, do Código Penal (desacato), à pena de 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção, no regime semiaberto.                            O presente recurso não merece provimento.                Inicialmente, quanto à tese de que a conduta descrita no artigo 331, do Código Penal, viola aos comandos contidos no artigo 13, da Convenção Americana de Direitos Humanos, bem como no artigo 5º, inciso IV, da Constituição Federal, esta não merece prosperar. O escopo do referido tratado é preservar o direito a livre manifestação de opiniões, particularmente àquelas que possam ser considerados inconvenientes a um regime político, por se referirem a atos praticados por agentes públicos específicos, conservando, desta maneira, a possibilidade de controle por parte da população dos atos do Estado. Tal garantia é, sem sombra de dúvida, elementar para a subsistência de um Estado democrático de direito.                             Todavia, a ofensa gratuita e injuriosa praticada contra o funcionário público não está amparada pelo referido tratado, tampouco pela garantia constitucional da liberdade de expressão. A liberdade de expressão, ainda que um direito de todos, não pode ser usada como defesa para a prática de um crime que tutela um bem tão importante, que é o respeito ao funcionário público, um representante que busca garantir a consecução do interesse público.                             Ressalte se que não há direitos absolutos em nossa República, desse modo, assim como o cidadão possui o direito de manifestar e expressar nos moldes do documento internacional seu inconformismo contra o governo ou funcionário público dentro dos limites aceitáveis e eticamente adequado para os padrões de uma sociedade, o funcionário público também possui o direito de não ser achincalhado e menosprezado no exercício da sua função ou em razão dela.                                          Nesse sentido:                  "APELAÇÃO. Artigos 155, caput, e 331, ambos do Código Penal, em concurso material. Agente preso em flagrante porque, livre e conscientemente, subtraiu a motocicleta KAWASAKI, cor verde, placa LU 4208, de propriedade Luiz Antônio Sampaio Maciel. E ainda, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, livre e voluntariamente, desacatou o policial Marcelo de Almeida Neves, que estava no exercício de sua função, eis que realizava a prisão do apelante, ao desferir palavras ofensivas, afirmando que os policiais eram "vagabundos" e "a vergonha do Brasil", com o claro intuito de desprestigiar a função pública do agente da lei. Condenação. RECURSO DEFENSIVO. Absolvição por ambos os delitos. Reconhecimento da tentativa. Abrandamento do regime prisional. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 1  .... 2   A conduta do apelante, ao chamar os policiais de merdas, vagabundos, a vergonha do Brasil, se amolda perfeitamente ao crime previsto no artigo 331, do Código penal, não deixando dúvidas a prova colhida, quanto ao seu dolo de ofender os agentes públicos em razão da função por eles exercidas, pelo que, se mantém a condenação. Não se olvida o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, que recentemente decidiu que não é crime o ato de desacato, por considerar que a legislação sobre o tema tem como objetivo silenciar ideias e opiniões (REsp. nº 1.640.084/SP  Rel. Min. Ribeiro Dantas  Quinta Turma   julgamento: 15/12/2016  Dje 01/02/2017). Entenderam os eminentes Ministros que, a tipificação do crime de desacato é incompatível com a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, onde foi aprovada, no ano 2000, a Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão, pois proporciona maior nível de proteção aos agentes do Estado do que aos particulares, em desrespeito aos princípios democrático e igualitário. Todavia, a liberdade de expressão não é direito absoluto, encontrando limitação nos direitos dos outros indivíduos e na reputação das demais pessoas. 3   ...4  .... RECURSO DESPROVIDO." Apelação n° 0002003 11.2014.8.19.0202   Des(a). KÁTIA MARIA AMARAL JANGUTTA   Julgamento: 04/04/2017   SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL   TJRJ.     "Apelado solto. Artigo 331 do C. Penal (desacato a funcionário público no exercício da função de policial militar). Absolvição sumária com fulcro no art. 397, III do C.P.P (fato não constituir crime), sob o fundamento da incompatibilidade do crime de desacato com a Constituição Federal e por contrariar a Convenção Americana dos Direitos Humanos. Apelo do Ministério Público pela reforma da sentença tendo como consectário o desdobramento do feito. Possibilidade. O dolo exigido no citado artigo, consiste na vontade livre e consciente de ofender ou desprestigiar a função pública. O direito à liberdade de expressão e a manifestação de pensamento, não se confunde com afronta e falta de respeito direcionadas ao funcionário no exercício do seu ofício, o qual, naquele momento encarna a Administração Pública. A derrogação da norma incriminadora prevista no art. 331 do C. P, pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Juan da Costa Rica), poderá merecer reconhecimento por órgão jurisdicional competente. Nenhuma mácula aos arts. 13 da Convenção Americana e 5º, IV da CF, ocorrendo uma convivência harmônica entre os princípios constitucionais do direito à inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas (art. 5º, X da Lei Maior). PROVIMENTO DO RECURSO Ministerial, determinando o prosseguimento do feito. Apelado solto. Artigo 331 do C. Penal (desacato a funcionário público no exercício da função de policial militar). Absolvição sumária com fulcro no art. 397, III do C.P.P (fato não constituir crime), sob o fundamento da incompatibilidade do crime de desacato com a Constituição Federal e por contrariar a Convenção Americana dos Direitos Humanos. Apelo do Ministério Público pela reforma da sentença tendo como consectário o desdobramento do feito. Possibilidade. O dolo exigido no citado artigo, consiste na vontade livre e consciente de ofender ou desprestigiar a função pública. O direito à liberdade de expressão e a manifestação de pensamento, não se confunde com afronta e falta de respeito direcionadas ao funcionário no exercício do seu ofício, o qual, naquele momento encarna a Administração Pública. A derrogação da norma incriminadora prevista no art. 331 do C. P, pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Juan da Costa Rica), poderá merecer reconhecimento por órgão jurisdicional competente. Nenhuma mácula aos arts. 13 da Convenção Americana e 5º, IV da CF, ocorrendo uma convivência harmônica entre os princípios constitucionais do direito à inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas (art. 5º, X da Lei Maior). PROVIMENTO DO RECURSO Ministerial, determinando o prosseguimento do feito." Apelação n° 0489655-90.2012.8.19.0001   Des(a). JOSÉ ROBERTO LAGRANHA TÁVORA   Julgamento: 14/03/2017   QUARTA CÂMARA CRIMINAL   TJRJ.                  Nota se, ainda, que a matéria permanece controvertida, com tendência para a validade do dispositivo repressivo em questão. Ocorre que, no mês de maio de 2017, a 3ª Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, que agrega as 5ª e 6ª Turmas, proferiu acórdão que ratifica o entendimento de que o desacato continua a ser crime. Para melhor compreensão, transcreve se a ementa do julgado:                 HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.  VIOLAÇÃO DO ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO E DOS ARTS. 330 E 331 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE DESACATO NO  ORDENAMENTO JURÍDICO. DIREITOS HUMANOS. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA (PSJCR). DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO QUE NÃO SE REVELA  ABSOLUTO. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO PROFERIDA PELA CORTE  (IDH). ATOS EXPEDIDOS PELA COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (CIDH).  AUSÊNCIA DE  FORÇA VINCULANTE. TESTE  TRIPARTITE. VETORES DE HERMENÊUTICA DOS DIREITOS TUTELADOS  NA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. POSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO. PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES ANTEVISTAS NO ART. 13.2. DO  PSJCR.  SOBERANIA DO ESTADO.  TEORIA  DA  MARGEM DE APRECIAÇÃO NACIONAL (MARGIN OF APPRECIATION). INCOLUMIDADE DO CRIME DE DESACATO PELO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO,  NOS TERMOS EM QUE ENTALHADO NO ART. 331 DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE, IN CASU, DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO TÃO LOGO QUANDO DO  RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.  1.O Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), denominada Pacto de São José da Costa Rica, sendo promulgada por intermédio do Decreto n.  678/1992, passando, desde então, a figurar com observância obrigatória e integral do Estado.  2.Quanto à natureza jurídica das regras decorrentes de tratados de direitos humanos, firmou se o entendimento de  que, ao  serem incorporadas  antes  da  Emenda Constitucional n. 45/2004, portanto, sem  a observância do rito estabelecido pelo art. 5º, § 3º, da CRFB, exprimem status de norma supralegal, o que, a rigor, produz efeito paralisante sobre as  demais  normas que  compõem  o  ordenamento jurídico, à exceção da Magna Carta. Precedentes.  3.De acordo com o art. 41 do Pacto de São José da Costa Rica, as funções da Comissão Interamericana de Direitos Humanos não ostentam caráter decisório, mas tão somente instrutório ou cooperativo. Desta feita, depreende se que a CIDH não possui função jurisdicional.  4.A Corte Internacional de Direitos Humanos (IDH), por sua vez, é uma instituição judiciária autônoma cujo objetivo é a aplicação e a interpretação da Convenção Americana sobre  Direitos Humanos, possuindo atribuição jurisdicional e  consultiva, de acordo com o art. 2º do seu respectivo Estatuto.  5. As deliberações internacionais de direitos humanos decorrentes dos  processos  de  responsabilidade  internacional  do Estado podem resultar em: recomendação; decisões  quase  judiciais  e  decisão judicial.   A   primeira   revela se  ausente  de  qualquer  caráter vinculante,  ostentando  mero  caráter "moral", podendo resultar dos mais  diversos  órgãos  internacionais. Os demais institutos, porém, situam se  no  âmbito do controle, propriamente dito, da observância dos direitos humanos.  6.Com efeito, as recomendações expedidas pela CIDH não possuem força vinculante, mas tão somente "poder de  embaraço"  ou "mobilização da vergonha".  7.Embora a Comissão Interamericana de Direitos Humanos já tenha se pronunciado  sobre o tema "leis de desacato", não há precedente da Corte relacionada ao crime de desacato  atrelado ao Brasil. 8.  Ademais, a Corte Interamericana de Direitos Humanos se posicionou acerca da liberdade de expressão, rechaçando tratar se de direito absoluto, como demonstrado no Marco Jurídico Interamericano sobre o Direito à Liberdade de Expressão.  9. Teste tripartite Exige se o preenchimento cumulativo de específicas condições emanadas do art. 13.2. da CADH, para que se admita eventual restrição do direito à liberdade de expressão. Em se tratando de limitação oriunda da norma penal, soma se a este rol a estrita observância do princípio da legalidade. 10. Os vetores de hermenêutica dos Direitos  tutelados na CADH encontram assento no art. 29 do Pacto de São José da Costa Rica, ao passo que o alcance das  restrições se situa no dispositivo subsequente. Sob o prisma de ambos instrumentos de interpretação, não se vislumbra qualquer transgressão do Direito à Liberdade de Expressão pelo teor do art.  331 do Código Penal. 11. Norma que incorpora o preenchimento de todos os requisitos exigidos para que se admita a restrição ao direito de liberdade de expressão, tendo em vista que, além ser objeto de previsão legal com acepção precisa e clara, revela se essencial, proporcional e idônea a resguardar a moral pública e, por conseguinte, a própria ordem  pública.   12.A CIDH e a Corte Interamericana têm perfilhado o entendimento de que o exercício dos direitos humanos deve ser feito em respeito aos demais direitos, de modo que, no processo de harmonização, o Estado desempenha um papel crucial mediante o estabelecimento das responsabilidades ulteriores necessárias para alcançar tal equilíbrio exercendo o juízo de entre a liberdade de expressão manifestada e o direito eventualmente em conflito.  13.Controle de convencionalidade, que, na espécie, revela se difuso, tendo por finalidade, de acordo com a doutrina, "compatibilizar  verticalmente  as normas domésticas (as espécies de leis, lato sensu, vigentes no país) com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado e em vigor no território nacional."  14.Para que a produção normativa doméstica possa ter validade e, por conseguinte, eficácia, exige se uma dupla  compatibilidade vertical material  15. Ainda que existisse decisão da Corte (IDH) sobre a preservação dos direitos humanos, essa circunstância, por si só, não seria suficiente a elidir a deliberação do Brasil acerca da aplicação de eventual julgado no seu âmbito doméstico, tudo isso por força da soberania que é inerente ao Estado. Aplicação da Teoria da Margem de Apreciação Nacional (margin of appreciation).  16. O desacato é especial forma de injúria, caracterizado como uma ofensa à honra e ao prestígio dos  órgãos  que integram  a Administração Pública. Apontamentos da doutrina alienígena.  17. O processo de circunspeção evolutiva da norma penal teve por fim seu efetivo e concreto ajuste à proteção da condição de funcionário público e, por via reflexa, em seu maior espectro, a honra lato sensu da Administração Pública.  18. Preenchimento das condições antevistas no art. 13.2. do Pacto de São José da Costa Rica, de modo a acolher, de forma patente e em sua plenitude, a incolumidade do crime de desacato pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos em que entalhado no art. 331 do Código Penal. (HC 379.269/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Terceira Seção, julgado em 24/05/2017, Publicado em 30/06/2017).                                          Quanto à análise da prova, correto está o juízo sentenciante. A existência e a autoria do fato ficaram evidenciadas pelo material probatório colhido, e que corrobora os elementos indiciários obtidos na fase policial.                            A prova é segura e apta a fundamentar o decreto condenatório.                            Os depoimentos dos agentes penitenciários, colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório, são uníssonos e vigorosos em demonstrar a autoria e materialidade delitivas.                O Réu nega os fatos. Contudo, não há como a versão apresentada pelo acusado ser considerada procedente, já que seu depoimento não encontra respaldo no conjunto probatório, tendo tal alegação o fim de afastar a imputação que lhe é feita, evidenciando tão somente o exercício do seu direito de autodefesa constitucionalmente assegurado.                           Deste modo, não resta dúvida quanto à autoria, bem como quanto à veracidade dos fatos narrados na peça exordial. Há prova suficiente a ensejar decreto condenatório. Destarte, impõe se o reconhecimento da suficiência do acervo probatório para a condenação do réu.                      Ressalte se que o crime de desacato não deixa de existir porque o autor da ofensa estava alterado no momento em que a proferira, se não há outros elementos que possam tornar inexigível conduta diversa.                            Come bem salientou o Ministério Público, "é inquestionável que o apelante proferiu xingamentos desmedidos contra o ISAP Amilton, além de tê lo agredido, sendo certo que tudo ocorreu durante a execução de suas atividades de rotina, no interior do sistema carcerário, causando temor e desequilíbrio à função desempenhada pelo agente público".                 Assim, restou configurado o dolo de menosprezar a função pública do agente penitenciário.                            Quanto à pena aplicada, esta não merece reparo. O aumento da pena base, como bem fundamentou a nobre Juíza sentenciante, se justifica pelas anotações na Folha de Antecedentes Criminais do acusado, que inclusive possui condenações transitadas em julgado (fls. 68/69) pelos crimes de roubo, e encontra se preso, o que demonstra uma personalidade voltada para a prática de crimes; bem como pelas circunstâncias do crime, praticado contra agente penitenciário diante de outros internos, o que agravou a humilhação do agente público. Destarte, a aplicação da pena base acima do mínimo legal mostra se, in casu, razoável e proporcional, considerando se o caráter pedagógico educativo da pena.                           Igualmente, tem se como correto o regime semiaberto imposto pelo Juízo a quo, com base no artigo 33, §3º, do Código Penal, considerando as circunstâncias judicias verificadas.                   De sorte que, a sentença prolatada à fls. 143/151 não merece reparos, devendo ser confirmada por seus próprios fundamentos, aos quais me reporto, em consonância com a decisão do Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a repercussão geral do tema contido no RE 635729, reafirmando a jurisprudência da referida Corte no seguinte sentido:          EMENTA Juizado especial. Parágrafo 5º do art. 82 da Lei nº 9.099/95. Ausência de fundamentação. Artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Não ocorrência. Possibilidade de o colégio recursal fazer remissão aos fundamentos adotados na sentença. Jurisprudência pacificada na Corte. Matéria com repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (RE 635729 RG / SP   SÃO PAULO, REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator Min. Dias Toffoli, Julgamento: 30/06/2011                Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso.                  Rio de Janeiro, 25 de janeiro de 2019.      MARCEL LAGUNA DUQUE ESTRADA  JUIZ RELATOR                                

APELAÇÃO CRIMINAL 0039148 27.2016.8.19.0204

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) MARCEL LAGUNA DUQUE ESTRADA   Julg: 29/01/2019

Ementa número 15

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE

ESTADO DE SAÚDE DEBILITADO

PROVA INCONSISTENTE

DECISÃO DENEGATÓRIA DE HABEAS CORPUS

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL    Processo 2121 35    VOTO    1  Cuida se de habeas corpus em que se requer a conversão do restante da pena de prestação de serviços em "cestas básicas", por estar o paciente impossibilitado por razões de saúde de cumprir a pena.    2  A inicial traz unicamente o Laudo Médico de fl. 377, datado de abril de 2018, no qual somente consta a necessidade de fisioterapia, sequer constando referência, por exemplo, a afastamento das funções laborativas.    3  Não bastasse, referido laudo diz respeito a fato ocorrido a quase um ano, sendo muito razoável pressupor que o réu está apto a cumprir o restante das 42 horas de prestação de serviços a comunidade.    4  Assim, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação da ilustre Magistrada apontada como autoridade coatora, mas sim, a estrita observância das exigências legais.    5  Pelo exposto, oriento o voto no sentido da não concessão da ordem.    Rio de Janeiro, 25 de janeiro de 2019.     Paulo Cesar de Vieira de Carvalho Filho  Relator

HABEAS CORPUS   CRIMINAL 0002121 35.2018.8.19.9000

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) PAULO CESAR VIEIRA C. FILHO   Julg: 30/01/2019

Este texto não substitui o publicado no Diário Oficial.