TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA TURMAS RECURSAIS Nº 6/2019

COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Presidente: Desembargador GILBERTO CAMPISTA GUARINO

Organização: Serviço de Publicações Jurisprudenciais da Divisão de Organização de Acervos de Conhecimento - dicac@tjrj.jus.br

Rua Dom Manoel, 29, 2º andar, sala 215, Praça XV

Ementa número 1

FUNDO DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL

INCLUSÃO DE MATÉRIA

COBRANÇA

BLOQUEIO DO LINK

PERDA DE TEMPO ÚTIL

DANO MORAL

Poder Judiciário  Estado do Rio de Janeiro  1ª Turma Recursal Cível    RECURSO INOMINADO nº 0030949-63.2018.8.19.0004  Relator: Dr. Eduardo José da Silva Barbosa      V O T O      CONTRATO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. FIES COM COTA DE 100%. INCLUSÃO DE MATÉRIA. COBRANÇA ADICIONAL. BLOQUEIO DE ACESSO AO SISTEMA EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CURSAR MATÉRIAS ON LINE. RÉU QUE NÃO COMPROVA O VALOR REPASSADO PELO FIES. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. DANO MORAL. REFORMA DA SENTENÇA. A parte autora juntou aos autos o contrato do FIES relativo ao período no qual houve a inclusão da disciplina. Para o réu comprovar que o valor repassado pelo FIES não era suficiente para efetuar o pagamento integral da mensalidade, inclusive referente à disciplina incluída, bastava ao réu comprovar o valor do repasse e o valor da mensalidade para o semestre. Contudo, apesar da juntada do contrato pela parte autora, com os valores que seriam pagos através do FIES, a parte ré sequer informou em sua contestação quais seriam os valores devidos e quais seriam os valores efetivamente repassados pelo FIES. Logo, deve o réu ser condenado a cancelar a cobrança descrita na petição inicial relativa ao acréscimo de disciplina, bem como a liberar o portal do aluno e a matrícula da parte autora. Presente o dano moral decorrente da frustração das legítimas expectativas da parte autora com a realização do seu curso e da perda do tempo útil da parte autora em buscar o reconhecimento da ilegalidade da cobrança, observado o caráter pedagógico da medida, a fim de evitar que o réu continue efetuando tal prática nas relações de consumo. Com base no princípio da razoabilidade, na capacidade econômica das partes, no grau da ofensa sofrida e na função pedagógica da indenização, deve ser fixado o montante compensatório. Isto posto, VOTO no sentido de se conhecer e DAR PROVIMENTO AO RECURSO para: a) condenar os réus solidariamente a cobrança descrita na petição inicial relativa ao acréscimo de disciplina, bem como a liberar o portal do aluno e a matrícula da parte autora, sob pena de multa a ser arbitrada em sede de execução; e b) condenar os réus solidariamente a pagar à autora a quantia de R$ 5.000,00, como compensação pelos danos morais experimentados, acrescida de juros de 1% ao mês, a partir da citação, e correção monetária a partir da presente data.      Rio de janeiro, 13 de junho de 2019.      EDUARDO JOSÉ DA SILVA BARBOSA  JUIZ DE DIREITO RELATOR

RECURSO INOMINADO 0030949-63.2018.8.19.0004

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) EDUARDO JOSÉ DA SILVA BARBOSA - Julg: 17/06/2019

Ementa número 2

MOTORISTA CADASTRADO NO APLICATIVO UBER

ASSALTO

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPRESA

DANO MORAL

2ª TURMA RECURSAL. RECURSO Nº. 0031305-46.2018.8.19.0008. Recorrentes: MARCOS FELIPE DA CONCEIÇÃO VALENTIM NUNES E ANDRESSA REIS RODRIGUES NUNES. Recorrido: UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA. VOTO: Informam os autores que solicitaram o serviço do UBER e que o autor foi assaltado, levando deste o celular e R$ 180,00 em dinheiro. Afirma que após o assalto pegou um taxi para casa e quando chegou entrou em contato com a UBER por e-mail, não tendo resposta e, ainda, teve o seu aplicativo bloqueado. Pretende dano material e dano moral. A ré contestou alegando que não possui responsabilidade pelos fatos narrados, posto que não transporta ninguém, sendo apenas uma tecnologia. A sentença julgou improcedente o pedido. Recurso dos autores. Sentença que merece reforma. A parte autora comprova que solicitou o UBER, junta o registro da ocorrência e, ainda, fotos da viagem com o motorista, as mensagens enviadas para a ré e a sua conta inativa no aplicativo, o que confere verossimilhança às alegações autorais. Responsabilidade objetiva da recorrida, que não logrou êxito em comprovar fato modificativo ou extintivo do direito dos recorrentes, ônus que lhe incumbia. Serviço que foi prestado de forma defeituosa, em especial por violação aos princípios da eficiência e da continuidade (art. 22 do CDC). Lesão de ordem moral configurada, diante da falta de segurança e da angustia que o recorrente passou ao ser assaltado pelo motorista do aplicativo réu que deveria, ao contrário do ocorrido, lhe levar para casa em segurança, superando os meros aborrecimentos do cotidiano. Atenta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e considerando o caráter punitivo/pedagógico da condenação, entendo razoável a fixação da indenização em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso para reformar a sentença e JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido indenizatório para condenar o réu a pagar à autora a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, com juros de 1% ao mês a contar da citação e correção monetária a partir da presente data. Sem ônus sucumbenciais. Rio de Janeiro, 28 de maio de 2018. ELISABETE FRANCO LONGOBARDI. JUÍZA RELATORA.

RECURSO INOMINADO 0031305-46.2018.8.19.0008

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ELISABETE FRANCO LONGOBARDI - Julg: 04/06/2019

Ementa número 3

NUTRICIONISTA

EXAME LABORATORIAL

NÃO AUTORIZAÇÃO

PLANO DE SAÚDE

INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  1ª TURMA RECURSAL  JUÍZA RELATORA   GRACE MUSSALEM CALIL  Processo nº 0031637-92.2018.8.19.0014  RECORRENTE/RÉU: UNIMED DE CAMPOS COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO  RECORRIDO/AUTOR: LARYSSA AZEVEDO RANGEL  Voto    A autora é nutricionista e alega que ao solicitar alguns exames a uma de suas pacientes, CRISTINA PEREIRA, CPF: 115.875.275-12, recebeu a negativa da ré, sob o fundamento de que a aprovação dos exames estaria condicionada a assinatura e carimbo de um médico, o que supostamente feria a Lei Federal nº. 8.234/1991, art. 4º, inciso VIII. Devido ao ocorrido, a autora relata que sua paciente não retornou mais a seu consultório e ainda sofreu enorme constrangimento.  Ante o exposto, requer a condenação da ré ao pagamento de R$ 30.000,00 por danos morais.  Preliminarmente, a ré argui a ilegitimidade no polo ativo, haja vista que o caso versa sobre coberturas contratuais de planos privados CELEBRADOS ENTRE A OPERADORA RÉ E OS SEUS BENEFICIÁRIOS. No mérito, aduz que a negativa de cobertura de exames laborais solicitados por nutricionistas está consoante as normas editadas pela ANS, bem como o disposto na Lei nº 9.656/98. Destarte, a referida lei, que regula o setor de saúde suplementar, estabelece que as operadoras são obrigadas a cobrir os procedimentos constantes no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde estabelecidos pela ANS, quando solicitados pelo médico assistente. No que tange ao direito, ou não, de nutricionistas solicitarem exames para pacientes que sejam beneficiários de planos de saúde, sob o argumento da existência de disposições da Lei º 8.234/91, para fins de cobertura dos procedimentos pelas operadoras, salienta que a ação civil pública movida pelo Conselho Federal de Nutricionistas (nº 5458303.2010.4.01.3400), alterou a sentença da primeira instância ao  reconhecer a legalidade na exigência de que os exames sejam solicitados somente por médicos. No que concerne ao suposto dano moral, sustenta que agiu em exercício regular de direito.  A sentença julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, com fulcro no artigo 487, I do NCPC, para condenar a ré ao pagamento de indenização no valor de R$ 5.000,00, pelos danos morais suportados pela autora. Sob o fundamento de que o direito da autora de exercer sua profissão foi cerceado, haja vista que a conduta da demandada impediu que a demandante proporcionasse a sua paciente o tratamento adequado e de excelência.   RECURSO DA RÉ-REPISA OS MESMOS ARGUMENTOS. Argumenta que a autora carece de legitimidade para questionar as coberturas contratuais relativas aos contratos de planos privados de assistência à saúde celebrados entre a operadora ré e os seus beneficiários, bem como os exames  são  serviços  de  apoio  diagnóstico e somente são de cobertura obrigatória quando solicitados pelo médico assistente, e não por nutricionistas.  É o relatório, decido.  Inicialmente, a questão posta em discussão não se refere à cobertura contratual relativa aos contratos de planos privados de assistência à saúde celebrados entre a operadora ré e os seus beneficiários, razão pela qual  a preliminar de ilegitimidade passiva deve ser rechaçada.  Isto porque a causa de pedir é referente à suposta perda de uma paciente da autora e a humilhação sofrida em razão da privação do exercício de sua profissão.  No mérito, de acordo com a Súmula nº 330 TJRJ, "os princípios facilitadores da defesa do consumidor em juízo, notadamente o da inversão do ônus da prova, não exoneram o autor do ônus de fazer, a seu encargo, prova mínima do fato constitutivo do alegado direito".   Dito isto, a demandante logrou êxito em demonstrar tão somente sua inscrição perante o Conselho Federal de Nutricionistas (fls. 14), sendo que o documento de fls. 13 (print de whatsaap), não demonstra que a paciente deixou de retornar ao consultório da autora em razão de eventual negativa de realização de exame laboratorial. Há nos autos tão somente meras alegações, e consequentemente, inexiste provas de qualquer abalo moral.  Em outro giro, não há prova mínima de que houve qualquer cerceamento do exercício de profissão, pois o  paciente mencionado na exordial poderia ir a um médico qualquer e depois retornar com os exames laboratoriais realizados para o pronto atendimento da profissional de nutrição.  Isto posto, voto no sentido de conhecer do recurso, e, no mérito, dar-lhe provimento para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos. Sem ônus da sucumbência.   Rio de janeiro, 13 de junho de 2019  GRACE MUSSALEM CALIL - JUÍZA RELATORA

RECURSO INOMINADO 0031637-92.2018.8.19.0014

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) GRACE MUSSALEM CALIL - Julg: 14/06/2019

Ementa número 4

SINAL ANALÓGICO

TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA

DESCONSTINUIDADE DO SERVIÇO

JUSTIFICAÇÃO

Quarta Turma Recursal                               VOTO                                                                  Autor reclama ter contratado com o réu serviço denominado "SKY Livre", adquirindo aparelho que permitia a transmissão de canais abertos e rádio sem custo adicional, admitindo, ainda, contratação de TV por assinatura, mas que a ré a surpreendeu com o bloqueio do serviço, condicionando a liberação à contratação de plano pré-pago.                                            A ré argumenta que o aparelho adquirido pelo autor capta sinal analógico que era transmitido gratuitamente pelas geradoras de radiofusão com qualidade de imagem digital, mas que, em 22/11/2017, tal sinal analógico foi desligado na cidade do Rio de Janeiro por determinação do governo federal, inviabilizando a manutenção da distribuição gratuita reclamada pelo autor.                                            Sentença de procedência que merece reforma.                                           Causa submetida a Uniformização de Jurisprudência pela Turma de Uniformização Cível do TJ/RJ (proc. 0052243-57.2017.8.19.0021), firmada a tese de improcedência do pedido de restabelecimento do serviço e da inexistência de danos decorrentes dos fatos antes narrados.                                                Assim, voto pelo conhecimento e provimento ao recurso do réu para julgar improcedentes os pedidos.                                                    Sem custas nem honorários.                                                    Rio de Janeiro, 06 de junho de 2019.    Isabela Lobão dos Santos  Juiz Relator      

RECURSO INOMINADO 0004544-92.2018.8.19.0067

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ISABELA LOBAO DOS SANTOS - Julg: 13/06/2019

Ementa número 5

COMPRA DE PISOS E REVESTIMENTOS

ERRO NA ENTREGA

MERCADORIA EM DESACORDO COM AS ESPECIFICACÕES CONTRATADAS

TROCA DE PRODUTO

INOCORRÊNCIA

DANO MATERIAL E DANO MORAL CARACTERIZADOS

PODER JUDICIÁRIO  QUINTA TURMA RECURSAL  GABINETE DA JUÍZA LUCIANA DA CUNHA MARTINS OLIVEIRA    Processo nº 0022426-07.2018.8.19.0087  RECORRENTE(S): VIVIANE PINHEIRO ROSA  RECORRIDO(S):  HOME CENTER BRASIL MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA CASA SHOW            VOTO             Cuido de ação em que o autor que em 03/11/2018 realizou a compra de pisos, revestimentos e outros materiais na loja da ré. Afirma que quando da colocação pelo pedreiro percebeu que os pisos estavam errados, pois não condiziam com os que havia adquirido, que correspondiam ao código 147215-1. Narra que a ré retirou o piso errado de sua residência no dia 26/11/2018, mas não entregou o piso correto. Requer a entrega do produto com o código indicado e indenização por danos morais.                      O réu apresentou contestação alegando que a autora recebeu os produtos em sua residência, conferiu e assinou o comprovante de recebimento. Sustenta que não há nenhuma prova nos autos de que foi entregue um piso errado. Nega a ocorrência de danos morais.                      A Sentença de fls.66/67 deu pela improcedência dos pedidos.                      O autor interpôs recurso inominado, fls.77/83, reprisando teses sustentadas em sua inicial. Requer a reforma da sentença julgar procedentes os pedidos.           É o relatório. Decido.           Cinge-se a demanda em alegados danos materiais e morais em decorrência da entrega de pisos distintos do adquirido.           A reforma da sentença se faz necessária.           De início, cumpre ressaltar que restou incontroverso que a ré após reclamação da autora, retirou o produto e não entregou outro em substituição.            Tal fato confere verossimilhança à afirmativa da autora no sentido de que  que o produto entregue estava errado, pois a ré, além de ter recolhido o produto da residência do autor, sem ressalvas, também não apresentou quaisquer justificativas para a ausência de substituição.           Assim, restou caracterizado o dano material, devendo a ré arcar com a entrega do produto adquirido, sob pena de enriquecimento ilícito.           O fato de a recorrente ter ficado impossibilitada de concluir obra no banheiro ultrapassa a esfera do mero aborrecimento e caracteriza ofensa a bem da personalidade da autora. Tenho como adequada a fixação da indenização por danos morais em R$ 3.000,00, por atender ao caráter punitivo, pedagógico e compensatório, consoante os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.              ISTO POSTO, voto no sentido de conhecer do recurso do autor e dar-lhe provimento parcial para JULGAR PROCEDENTE o pedido de condenação da ré a entregar o piso adquirido, no prazo de 30 dias corridos sob pena de multa substitutiva de R$2.000,00 (dois mil reais),  código 147215 1, e a pagar R$ 3.000,00, (três mil reais), a título de danos morais, diante da caracterização da ofensa a bem da personalidade da autora. Sem ônus sucumbenciais porque não verificada a hipótese prevista no artigo 55 caput da Lei 9099/95.                LUCIANA DA CUNHA MARTINS OLIVEIRA  JUÍZA RELATORA

RECURSO INOMINADO 0022426-07.2018.8.19.0087

CAPITAL 5 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) LUCIANA DA CUNHA MARTINS OLIVEIRA - Julg: 19/06/2019

Ementa número 6

PLANO DE SAÚDE

MODALIDADE DE AUTOGESTÃO

INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

COTA EXTRA

POSSIBILIDADE

Recurso Inominado no. 0035597-33.2018.8.19.0054  Recorrente:   : CAIXA  DE  PREVIDÊNCIA  E  ASSISTÊNCIA  DOS  SERVIDORES   DA FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE (CAPESESP)  Recorrido:  CARLOS LUIZ CAMARAGIBE  Relator:    PAULO ROBERTO CAMPOS FRAGOSo      RECURSO INOMINADO INTERPOSTO EM FASE DE SENTENÇA DE SENTENÇA PROCEDÊNCIA.COBRANÇA DE "COTA EXTRA" EM BOLETO DE CONTRAPRESTACAO POR PLANO DE SAÚDE. PEDIDO DE REPETICAO DE INDÉBITO E INDENIZACAO POR DANOS MORAIS.INAPLICABILIDADE DO CDC EM PLANOS DE SAÚDE ADMINISTRADOS POR ENTIDADES DE AUTOGESTAO. SUMULA 609. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. COBRBANÇA LEGITIMA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO.    Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso Inominado, ACORDAM os Juízes que compõem a Quarta Turma Recursal Cível, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, dando-lhe provimento, nos termos do voto do relator.    V O T O    Trata-se de Recurso inominado interposto pelo Réu a fim de obter reforma integral de sentença de procedência.    Explica-se: A Autora ajuizou a  presente  ação,  alegando  que  paga  a mensalidade do plano de saúde, no valor de R$ 714,06 (setecentos e quatorze reais e  seis centavos), através de boleto bancário. Aduziu que no boleto de dezembro/2016 verificou a cobrança  indevida  a título de  cota  extra  no  valor de  R$ 89,43  (oitenta  e nove reais e quarenta e três centavos), que perpetuaria por 32 meses. Por isso, pede repetição do indébito em dobro e indenização por danos morais.    A R. sentença de primeira instância julgou procedentes os pedidos, aplicando o Código de Defesa do Consumidor para classificar o serviço como defeituoso e a cobrança como injustificável. Desta forma, aplicou-se a responsabilidade objetiva da Ré, condenando-a à repetição do indébito com a dobra do p.u. do art. 42 do CDC e em danos morais arbitrados em R$2.000,00    É o brevíssimo relatório:    Este recurso merece provimento.    Destarte, é relevantíssimo à solução da lide esclarecer que não é aplicável o código de defesa do consumidor nesta relação contratual. O Eg. Superior Tribunal de Justiça editou sumula de n. 608 de forma a escancarar seu entendimento neste sentido. O plano de saúde Réu, como se vê (fls.133/143), é administrado por entidade de autogestão, hipótese considerada pelo STJ como não abrangida pelo CDC.    Daí, observa-se que não há mais que se falar em responsabilidade objetiva do prestador de serviços. Ou seja, além do nexo entre a conduta do ofensor e o dano, deve-se demonstrar a sua culpa.    Neste sentido, o que se vê é que o Réu é uma entidade fechada de previdência complementar, sem fins lucrativos, conforme comprova o seu Estatuto, patrocinada principalmente por uma fundação pública federal vinculada ao Ministério da Saúde, a Fundação Nacional de Saúde, e que presta aos  seus  associados  uma  série  de  benefícios  previdenciários  (complementação  de aposentadoria,  pensão,  pagamento  de  pecúlios  etc.)  e  assistenciais  (plano  de  saúde, denominado CAPESAÚDE).     Desta forma, o que se observa do estatuto do Réu é que este é autorizado a solicitar auxílio aos seus beneficiários quando, após cumpridas diversas formalidades, passasse por desequilíbrios financeiros - sendo este o cenário do litigio. De qualquer forma, o Réu apresentou Programa de Saneamento Financeiro à ANS, a fim de demonstrar as diversas medidas que pretendia para equacionar seus problemas econômicos.     Neste sentido, uma dessas medidas Instituição de aporte financeiro pelos associados, equivalente a 3 contribuições, diluídas em 32 meses, a título de cota extra, contados a partir de dezembro de 2016. Não havendo qualquer ilegalidade neste sentido.    Demonstra-se, ainda, que houve informação aos beneficiários (fls. 144/147) neste sentido.     Ou seja, não havendo prática de ato ilícito e nem culpa por parte do Réu quanto ao dano sofrido, não há que se falar em dever de indenizar.     Diante do exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO E PROVIMENTO do Recurso para julgar IMPROCEDENTE o pedido do Autor.  Sem honorários advocatícios por não se tratar da hipótese do art. 55 da lei nº 9.099/95.       Rio de Janeiro, 6 de junho de 2019    PAULO ROBERTO CAMPOS FRAGOSO  Juiz de Direito

RECURSO INOMINADO 0035597-33.2018.8.19.0054

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) PAULO ROBERTO CAMPOS FRAGOSO - Julg: 06/06/2019

Ementa número 7

SERVIÇOS DE ANESTESISTA

NEGATIVA DE REEMBOLSO

MORTE DE PACIENTE

CREDOR DO ESPÓLIO

VOTO:  Pretende a autora receber da empresa ré, ora recorrente, reembolso de valor pago por serviço de anestesista em favor de sua falecida tia, por ocasião de internação hospitalar em caráter de emergência. Ocorre, porém, que a parte autora não possui qualquer vínculo contratual com a empresa ré. Assim, se fez pagamento em favor de sua falecida tia, esta sim segurada, não pode exigir cumprimento de contrato do qual não faz parte. Na realidade, ao assim agir, caso não reconhecida mera liberalidade do ato, assumiu posição de credora do espólio em relação ao valor desembolsado. Sendo assim, legítima a escusa manifestada pela empresa ao ser instada ao pagamento em questão. Assim porque esclareceu que o reembolso apenas seria devido ao Espólio da falecida tia e, diante da inexistência de bens passíveis de sucessão, a solução efetivamente deveria se dar através da abertura de procedimento jurisdicional de alvará. Recusa da ré ao reembolso postulado por pessoa com quem não guarda relação contratual que, desta forma, é legítima. RECURSO PROVIDO para julgar-se IMPROCEDENTE a pretensão autoral.

RECURSO INOMINADO 0003482-45.2019.8.19.0208

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) SIMONE GASTESI CHEVRAND - Julg: 17/06/2019

Ementa número 8

CONCURSO PÚBLICO

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS

PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO

CANDIDATO PRETERIDO

ILEGALIDADE

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  II TURMA RECURSAL FAZENDÁRIA   Processo nº 0033034-22.2018.8.19.0004  Recorrente: MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO  Recorridos: DANIELE NEVES DE MARINS ESTEVES DE ARAUJO    CONCURSO PÚBLICO. PSICÓLOGA. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA COMPROVADA NO TEMPO DE VALIDADE DO CONCURSO. PRETTERIÇÃO CONFIGURADA. ILEGALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM NÃO CONVOCÁ LA. DESPROVIMENTO DO RECURSO INOMINADO.    RELATÓRIO      Trata-se de ação pelo rito especial da Lei n. 12.153/09, ajuizada por DANIELE NEVES DE MARINS ESTEVES DE ARAUJO em que a autora postula a nomeação e posse para o concurso de psicóloga do Município de São Gonçalo, cargo para o qual foi aprovada em 8º lugar.     Alega a autora, em síntese, que: (a) foi aprovada em 8º lugar, sendo que o certame oferecia, para o referido cargo, 09 (nove) vagas de chamada imediata, bem como a formação de cadastro reserva; (b) a autora restou  aprovada  e  classificada  dentro  do  número  de vagas  previstas  no  edital,  o  que  lhe  confere  o  direito  subjetivo  à nomeação; (c) o concurso foi homologado em julho de 2016 e o Município vem efetuando  diversas  contratações  temporárias  para  exercício  do cargo de psicólogo.     Decisão deferindo a tutela antecipada às fls. 169/170.     Contestação às fls. 198/207.      Projeto de Sentença às fls. 214/216, homologado pelo o Exmo. Juiz de Direito Alberto Republicano, que julgou procedente em parte os pedidos, nos seguintes termos: ¿Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido, com resolução do mérito e fundamento no art. 487, I do CPC, para o fim de: a) condenar o réu a nomear e empossar a autora na vaga de PSICÓLOGA DO   MUNICÍPIO   DE  SÃO   GONÇALO   para   a  qual  foi  aprovada,  tornando   definitiva   a antecipação   da   tutelada   deferida   pela   decisão   de   fls.   169/170;   b)   improcedente   o   pedido   de compensação por dano moral¿.     No Recurso Inominado, às fls. 225/233, no qual alega, em síntese, que: (a) a recorrida, diferentemente do alegado na exordial, em nenhum momento comprovou,  mediante  a  juntada  de  portarias,  a  nomeação  dos  referidos  servidores; (b) há presunção de legalidade dos atos administrativos; (c) o Poder Judiciário não pode se imiscuir no mérito administrativo.     Contrarrazões às fls. 243/251.    VOTO    Após detida análise dos autos, entendo que a sentença deve ser MANTIDA.     É fato incontroverso entre as partes que a autora, ora recorrida, submeteu-se a certame público para ingresso e investidura no cargo de Psicóloga do Município de São Gonçalo.    É fato incontroverso, também, que a autora foi a 8ª colocada no concurso e que este ofereceu 9 vagas para o cargo em questão (fls. 30).    O cerne da controvérsia reside em saber se a autora tem direito à nomeação e posse desde já.    Para tanto, a autora alega que o MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO estaria fazendo contratações precárias para o cargo de psicólogo, durante o tempo de vigência do concurso, sem que chamasse a autora.    Para provar suas alegações, a autora acostou o edital 01/2018 do ¿Processo Seletivo para Contratação d Pessoal para o Serviço de Atenção Domiciliar¿, pelo Instituto Multi Gestão, organização social do Município de São Gonçalo (CPC, art. 373, I).    Neste referido edital, do ano de 2018, há previsão de contratação de 4 psicólogos em caráter temporário.    Outrossim, nos documentos de fls. 85/127, há prova de contratação de psicólogos por contrato temporário para atuação no CAPSI Alcântara e outros postos do Município recorrente.    Tais documentos não foram impugnados pelo réu (CPC, art. 341), motivo pelo qual a autora comprovou a contratação, no prazo do concurso, de psicólogos para atuarem no Município de São Gonçalo, sem que lhe tenha convocada para nomeação e posse, já que foi aprovada dentro do número de vagas.    Assim, devidamente comprovada a preterição ilegal da autora, ora recorrida, motivo pelo qual há direito subjetivo à nomeação e posse.    Ressalto que não se trata de ingresso na esfera do mérito administrativo, uma vez que tal conduta da Administração ¿ contratação de servidor temporário durante concurso com candidatos aprovados dentro do número de vagas ¿ revela-se ilegal.    Diante destas circunstâncias, está o Poder Judiciário autorizado a coibir ilegalidades, sem que isso implique em violação ao Princípio da Separação de Poderes.    Sobre o tema já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, em Acórdão recente da lavra do Ministro Relator HERMAN BENJAMIN:    REsp 1764202 / PI  RECURSO ESPECIAL 2018/0216172 3   Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)  Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA  Data do Julgamento 02/10/2018  Data da Publicação/Fonte  DJe 16/11/2018  Ementa  ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO  QUE  SE  CONVOLA  EM  DIREITO  LÍQUIDO  E CERTO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA.    1.  Trata-se,  na  origem,  de  Mandado  de  Segurança  impetrado  em  face  do Governador do Estado do Piauí, em que os ora recorridos  pleitearam  suas nomeações no cargo de Professor efetivo de  Espanhol  e  Biologia  na  2ª  Gerência Regional de Educação, em Barras/PI.  2. ...  3.  O  STJ  possui  entendimento sedimentado de que a contratação de servidor  em  caráter temporário em detrimento de candidato aprovado em  concurso  público  para  provimento  definitivo  gera  o direito líquido  e  certo à nomeação deste, como se observa no julgamento do MS  18.685/DF,  Rel.  Ministro  Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe  9/8/2017.  4. O Tribunal de origem assentou que "há contratações de professores substitutos  realizadas em 2015, ou seja, após o concurso no qual os impetrantes  foram  aprovados  para os cargos pretendidos, e como se pode  notar  pela documentação acostadas são professores que exercem uma  carga horária igual ao do concurso no qual os impetrantes foram aprovados,  o,  de  20(vinte) horas.[...] Contudo em fls. 96, consta documento  da própria Secretaria de Educação informando que há vagas  para  professores,  de  acordo  com  o  demonstrativo de  otação dos professores  efetivos.  Pelos documentos acostados há suficiência de provas  que  houve  preterição  dos  mesmos  tendo  em  vista que as contratações   são  posteriores  ao  concurso,  algumas,  inclusive, derivadas  de simultâneas renovações contratuais. E de acordo com os  documentos  existem  contratações precárias em número que alcançam a classificação  dos  impetrantes, tendo estes, desta feita, direito à nomeação  no  cargo  pretendido".  A  modificação  do posicionamento esposado pela Corte a quo somente seria possível por meio do reexame do  acervo  fático probatório  existente  nos  autos,  o  que não se permite  em  Recurso  Especial,  ante  o  óbice  da Súmula 7/STJ. 5.  Descabida   a   menção   às   limitações   impostas   pela   Lei  de Responsabilidade  Fiscal,  pois  se  trata  de  direito  subjetivo à nomeação,   uma   vez   que   demonstrado   de  forma  cabal  que  a Administração,  durante  o  período  de  validade do certame, proveu cargo  vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente,   por   meio   de   contratação   precária  (por  comissão, terceirização),  fato  que  configura  ato  administrativo eivado de desvio   de   finalidade,  equivalente  à  preterição  da  ordem  de classificação  no  certame,  fazendo  nascer  para  os concursados o direito  à  nomeação,  por imposição do art. 37, IV, da Constituição Federal.  6. Recurso Especial não provido.     No mesmo sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, valendo ressaltar que o réu não comprovou qualquer motivo relevante para a contratação temporária em detrimento à nomeação da autora.     RE 928841 AgR / SP -  SÃO PAULO   AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO  Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI  Julgamento:  15/03/2016           Órgão Julgador:  Segunda Turma  Publicação PROCESSO ELETRÔNICO  DJe-101  DIVULG 17-05-2016  PUBLIC 18-05-2016  Parte(s) AGTE.(S)  : ROGÉRIO JOSÉ PEREIRA  ADV.(A/S)  : RENATO MACEDO ZEFERINO E OUTRO(A/S)  AGDO.(A/S)  : MUNICÍPIO DE MOCOCA  PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO DE MOCOCA ADV.(A/S)  : MARCELO TORRES FREITAS  Ementa  EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Concurso público. Candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Não nomeação. Ocorrência de excepcionalidade assentada nas instâncias de origem. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo à nomeação para posse. 2. Entretanto, a Corte também reconhece a possibilidade da recusa, pela Administração Pública, da nomeação de aprovados que tenham passado dentro do número de vagas previsto no edital, desde que devidamente motivada, sendo que tal motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental não provido.     Desta forma, VOTO pelo CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO INOMINADO.     Sem custas diante da isenção legal. Condeno o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 500,00, nos termos do art. 85 do CPC, em favor do Fundo da Defensoria Pública.    Rio de Janeiro, 13 de junho 2019.     ANE CRISTINE SCHEELE SANTOS  Juíza Relatora  

RECURSO INOMINADO 0033034-22.2018.8.19.0004

Segunda Turma Recursal Fazendária

Juiz(a) ANE CRISTINE SCHEELE SANTOS - Julg: 19/06/2019

Ementa número 9

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO

AUSÊNCIA DE REGISTRO NA ANVISA

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL

INCIDÊNCIA DE TEMA DO STJ

PROCESSO Nº 0259316-93.2016.8.19.0001    RECORRENTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO    RECORRIDO: MARCOS PAULO DA CRUZ DE SOUZA MANSO      EMENTA: MEDICAMENTO SEM REGISTRO NA ANVISA. TEMA 500. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARA CONFIRMAR A TUTELA DE URGÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO.                                   Trata-se de RECURSO INOMINADO interposto pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO em face da sentença anexada às fls. 246/248 que julgou PROCEDENTE EM PARTE o pedido autoral, para condenar os réus, solidariamente, na obrigação de providenciarem o fornecimento do medicamento em debate, conforme prescrição médica, enquanto perdurar o tratamento do autor.                            Cuida-se de Ação ajuizada pela parte autora, objetivando o fornecimento do medicamento Adrenalina Auto Injetável Adulto, bem como outros medicamentos, produtos complementares e acessórios que se façam necessários ao tratamento da moléstia do autor.                            Parecer do NAT às fls. 30/33, 138 e 193/195.                          Decisão deferindo a tutela antecipada às fls. 63/64.                           Contestação do Estado do Rio de Janeiro às fls. 72/88.                          Contestação do Município do Rio de Janeiro às fls. 91/105.                          Recurso Inominado interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, consoante as razões anexadas às fls. 262/267, no qual alega que o registro na ANVISA é requisito mínimo para o eventual fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS. Sustenta que não é pertinente que se determine ao ente público que forneça o tratamento reclamado, visto que o fármaco não possui registro válido concedido pela ANVISA para que seja comercializado em território nacional. Requer, assim, seja conhecido e provido o recurso.                           Contrarrazões anexadas às fls. 279/281.                  É o relatório. Passo ao voto.                 Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do Recurso interposto.                              Cuida-se de Recurso Inominado interposto contra a sentença que julgou procedentes em parte os pedidos autorais para tornar definitiva a tutela de urgência para compelir o Estado do Rio de Janeiro e o Município do Rio de Janeiro a fornecerem o medicamento Adrenalina Auto Injetável Adulto, o qual não possui registro na ANVISA.                              Considerando o recente julgamento feito pela Corte Superior no regime de Recursos Repetitivos no Recurso Extraordinário RE 657718, que em sede de Repercussão Geral adotou o entendimento geral quanto à incompetência da Justiça Estadual para apreciar o julgamento de causas que versem sobre medicamentos sem registro junto à ANVISA, na forma do Tema 500 que abaixo transcrevo:                 1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);(ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União.                              Assim sendo, deve ser reconhecida a incompetência da Justiça Estadual para processamento e julgamento da matéria, ante a incompetência da Justiça Estadual e ilegitimidade passiva do Estado e do Município.                 Pelo exposto, voto no sentido de CONHECER do Recurso Inominado interposto e a este NEGAR PROVIMENTO, porém de ofício revogar a tutela antecipada anteriormente deferida e EXTINGUIR o processo sem resolução de mérito ante a ilegitimidade passiva dos entes estatais e municipais, ante o recente entendimento do s. Supremo Tribunal Federal na forma do entendimento fixado no Tema 500.                 Sem custas ante a isenção legal. Sem honorários advocatícios ante a extinção do processo sem resolução de mérito.                 Transitada em julgado, encaminhe-se o Processo Eletrônico ao juízo de origem.                                    Rio de Janeiro, 10 de junho de 2019.    Denise de Araujo Capiberibe  JUÍZA RELATORA      Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  Primeira Turma Recursal Fazendária                     2    

RECURSO INOMINADO 0259316-93.2016.8.19.0001

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) DENISE DE ARAUJO CAPIBERIBE - Julg: 12/06/2019

Ementa número 10

MEDICAMENTO

FORNECIMENTO PADRONIZADO

SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - S.U.S.

INOCORRÊNCIA

INEXISTÊNCIA DE SOLIDARIEDADE

VOTO      A PARTE AUTORA APRESENTA DIAGNÓSTICO RECENTE DE CRIOGLOBULINEMIA ASSOCIADA A INFECÇÃO POR VÍRUS DE HEPATITE C, COM ACOMETIMENTO NEUROLÓGICO PERIFÉRICO, VASCULITE DE EXTREMIDADE E ACOMETIMENTO RENAL RAPIDAMENTE PROGRESSIVO CONFIRMADO POR BIÓPSIA, HAVENDO NECESSIDADE DE USO CONTÍNUO DOS MEDICAMENTOS: RITUXIMABE 500mg, RITUXIMABE 100mg PARA MANUTENÇÃO DE SUA VIDA. PARECER DO NAT JUNTADO A FLS. 36/40, DEMONSTRANDO QUE O MEDICAMENTO PLEITEADO NÃO POSSUI INDICAÇÃO EM BULA PARA O TRATAMENTO DO QUADRO CLÍNICO DA PARTE, PORTANTO A PRESCRIÇÃO DE TAL PLEITO PARA O TRATAMENTO CARACTERIZA O USO "OFF LABEL", BEM COMO O FÁRMACO RITUXIMABE 500mg É DISPONIBILIZADO PELA SECRETARIA DO ESTADO DE SAÚDE DO RIO DE JANEIRO. RECURSO INOMINADO DO RÉU MRJ ALEGANDO, EM SÍNTESE, AUSÊNCIA DE SOLIDARIEDADE PARA O FORNECIMENTO DO FÁRMACO.  RECURSO INOMINADO DO RÉU ERJ ALEGANDO IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO ERJ AO FORNECIMENTO DE FÁRMACOS NÃO PADRONIZADOS E NÃO REGISTRADOS NA ANVISA PARA O TRATAMENTO DA DOENÇA DA AUTORA (USO OFF LABEL). DECISÃO DE SUSPENSÃO DO FEITO A FLS.160 EM RAZÃO DO MEDICAMENTO NÃO SER PADRONIZADO PELO SUS, AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO A FLS.162/167, ALEGANDO OS MESMOS ARGUMENTOS DO RECURSO INOMINADO.  VOTO: No que toca ao Recurso Inominado interposto pelo MRJ, entendo que o mesmo merece ser provido, impondo se a reforma da sentença apenas para que dela seja excluída a sua condenação solidária, em conjunto com o ERJ, ao fornecimento do medicamento, já que o mesmo não se encontra padronizado pelo SUS sendo atribuição do ente estatal. É cediço que a saúde é direito público subjetivo fundamental, assim assegurado no artigo 6º da Constituição da República, que positiva os chamados direitos sociais. Cuida-se de dever do Estado, impondo o artigo 196 da Constituição da República que o acesso ao exercício desse direito seja universal e igualitário, e o artigo 197, por sua vez, que seja a legalidade estrita observada (assim reforçando a norma já inserta no artigo 37, caput da CR). Firme na premissa constitucional do artigo 198, fundou-se o chamado Sistema Único de Saúde, que constitui "uma rede regionalizada e hierarquizada" estruturada a partir da ideia de descentralização administrativa a fim de garantir a integralidade da assistência. No plano infraconstitucional, o Sistema encontra-se estruturado na Lei n. 8080/90, com os acréscimos da Lei n. 12401/11, que traça como princípios e diretrizes a "universalidade do acesso" e a "integralidade da assistência".  No que pertine, especificamente, ao fornecimento de medicamentos e tratamentos, sabe-se que ao Ministério da Saúde foi atribuída a tarefa de formular a listagem daqueles que devem estar disponíveis no Sistema - Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME) -  atribuição essa que levou a edição da Portaria MS n. 3916/98, que inicialmente fixou a Política Nacional de Medicamentos, bem como das Portarias GM/MS ns. 399/06, 2981/09, 3439/10 e 4217/10. Essa Política Nacional funda-se, primordialmente, na adoção de Protocolos Clínicos da RENAME como instrumento de padronização das ações de saúde que envolvem o fornecimento de medicamentos (desde a prescrição médica até o abastecimento do Sistema), impondo-a como base para a formulação das listagens estaduais e municipais, favorecendo - por meio da descentralização da gestão e da racionalização das atribuições -  a redução de custos e o planejamento, valores diretamente relacionados à integral assistência, tal como positivado em sede constitucional. A formulação de Protocolos Clínicos e das listagens de medicamentos essenciais pelos entes públicos atende, antes de qualquer valor, à necessidade de uso racional do Sistema por meio da autovinculação (pactuação) dos entes que o integram, já que o mesmo é construído a partir da universalidade do serviço e do acesso igualitário, valores constitucionais. Ademais, é imperiosa a observância do procedimento administrativo previsto nos artigos 19 Q e 19 R da Lei n. 8080/90 (e positivado na Lei n. 9784/99) para a incorporação de novas tecnologias ao Sistema, já que referida providência diz respeito, diretamente, ao estabelecimento de uma Política Pública de Saúde ancorada na discricionariedade que é, evidentemente, meramente técnica (por isso o auxílio da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias ao SUS - CONITEC), pois, como antes afirmado, cuida-se da concretização pelo ente público de mandamento constitucional. Atento às diretrizes constitucionais e legais relativas ao tema, o juízo monocrático julgou procedente o pleito, concedendo à parte reclamante a tutela inicialmente pretendida, firme na necessidade do medicamento reclamado em vista de seu estado de saúde. Condenou o ERJ e o MRJ, entretanto, conjuntamente, o que, entendo, não se afigura correto, já que medicamento aqui reclamado não é padronizado pelo SUS para o tratamento da parte autora, e o fármaco RITUXINUMABE 500MG insere-se na atribuição do ERJ, não havendo porque falar-se, no caso, em solidariedade, sendo ela inexistente à luz da política pública de saúde traçada e da repartição de atribuições administrativas entre os entes federados.   ASSIM, VOTO PARA CONHECER AMBOS RECURSOS, NEGANDO PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO INTERPOSTO PELO ERJ E DANDO PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO INTERPOSTO PELO MRJ, PARA REFORMAR A SENTENÇA PROFERIDA, DELA EXCLUINDO, APENAS, A A CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DO MRJ À OBRIGAÇÃO DE FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO, MANTIDA A CONDENAÇÃO DO ERJ. SEM CUSTAS OU HONORÁRIOS. NO MAIS, MANTIDA A SENTENÇA, COMO PROFERIDA.

RECURSO INOMINADO 0336099-29.2016.8.19.0001

Segunda Turma Recursal Fazendária

Juiz(a) NATHALIA CALIL MIGUEL MAGLUTA - Julg: 10/06/2019

Ementa número 11

CONCLUSÃO DO ENSINO MÉDIO

FUNCIONAMENTO NÃO AUTORIZADO PELO ORGÃO COMPETENTE

PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

EXPEDIÇÃO DE DIPLOMAS E CERTIFICADOS

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  SEGUNDA TURMA RECURSAL FAZENDÁRIA    PROCESSO N°: 0252029-11.2018.8.19.0001  RECORRENTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO  RECORRIDO: MATHEUS VINÍCIUS RAMOS LIMA GUERRA     EMENTA: CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DO ENSINO MÉDIO. ESCOLA EXTINTA. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO ERJ À SUA EXPEDIÇÃO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO DO ERJ. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.      RELATÓRIO    Trata-se de ação pelo rito especial da Lei 12.153/09, proposta em face do Estado do Rio de Janeiro, na qual a parte autora pretende a condenação do Estado a promover a imediata expedição de Certificado de Conclusão de Ensino Médio, bem como a respectiva publicação no Diário Oficial, concluído em 2014, na extinta Escola Educandário Nadir de Souza.    Tutela antecipada deferida às fls. 58/59, determinando que o réu tomasse as necessárias providenciais, no sentido de expedir a documentação relativa à conclusão do ensino médio pelo autor e a respectivas publicação no DOERJ.    Em contestação às fls. 76/80, o réu apontou que a instituição de ensino EDUCANDÁRIO NADIR DE SOUZA não possuía autorização para oferta o curso de Ensino Médio. Nos termos da Portaria E/COIE nº 1577/2002, a autorização era exclusivamente à oferta do Ensino Fundamental (1ª a 4ª série). Em 16/12/2004, houve autuação do processo nº E03/11204332/2004, com fins de Oferta do Ensino Fundamental - 5ª a 8ª série (atual 6º ao 9º ano), tendo sido o parecer desfavorável ao funcionamento. Não podendo o pleito autoral ser atendido. Por fim, aduziu quanto o não cabimento da condenação do ERJ ao pagamento de honorários advocatícios.    O Ministério Público requereu a expedição de ofício para requisição de cópia do procedimento administrativo, fl.88.    Pela sentença de fls. 90/92, o pedido foi julgado procedente, para tornar definitiva a tutela deferida às fls. 58.    O ERJ juntou às fls. 94/106, a documentação encaminhada pela Secretaria de Estado e Educação.    Recurso Inominado do ERJ, fls. 117/121, em que visa a reforma da sentença, reiterando os termos de sua peça de defesa.    Contrarrazões do recorrido às fls. 131/133, pela manutenção da sentença.    VOTO    Em que pesem as alegações do réu recorrente, o autor comprovou que efetivamente estudou e concluiu o ensino médio através do EJA Ensino de Jovens e Adultos, no INSTITUTO EDUCACIONAL LUMINIS, conforme se depreende da documentação acostada à inicial.    O documento de fl. 22 é a prova inequívoca de que o autor não só cursou, mas concluiu o curso no referido instituto.     O autor apresentou, ainda, seu histórico escolar à fl. 23. Diante destas circunstâncias, tem direito ao certificado de conclusão, devidamente publicado no Diário Oficial.     Note-se que o fato da Escola não ter autorização para ofertar Ensino Médio não pode acarretar efeito retroativo a gerar irregularidades nos cursos já findos. O mesmo motivo não pode ser utilizado para prejudicar o aluno, que não tinha como saber o que estava acontecendo no âmbito administrativo de sua escola.     Neste passo, uma vez comprovado que o autor estudou e foi aprovado no ensino médio (fls. 16/54), cabe ao Estado expedir a certidão de conclusão correspondente, sob pena de se chancelar inaceitável violação ao princípio da proteção e da confiança.    Como bem observou o Juízo a quo, o réu não impugnou os documentos de fls.48/49 em que comprovou ter concluído de forma exitosa o ensino fundamental e ter cumprido todas as atividades que lhe foram exigidas pela extinta instituição de ensino.     O aluno de boa-fé não pode ser prejudicado pela desídia do Estado de fiscalizar e fechar a instituição dentro do prazo razoável, evitando que as pessoas sejam ludibriadas em tantos anos de estudo, sem possibilidade de receber o devido certificado de conclusão.     Assim, VOTO pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do recurso, mantida a sentença pelos seus fundamentos e os acima lançados. Sem custas pela isenção legal. Horários pelo recorrente fixados em R$500,00, nos termos do art.85, §3º do CPC.

RECURSO INOMINADO 0252029-11.2018.8.19.0001

Segunda Turma Recursal Fazendária

Juiz(a) RAQUEL DE OLIVEIRA - Julg: 19/06/2019

Ementa número 12

FALTA DE HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA

SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL

PROCESSO N.º: 0007374-05.2015.8.19.0045  APELANTE: JOSÉ FRANCISCO DA SILVA  APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO           R E L A T Ó R I O           Cuida-se de recurso de apelação interposto por JOSÉ FRANCISCO DA SILVA, inconformado com a sentença de fls. 64/66, prolatada pelo Juízo do Juizado Especial Criminal Adjunto da Comarca de Resende, que o condenou pela prática do crime do art. 309 da Lei nº 9.503/97, à pena privativa de liberdade correspondente a 06 (seis) meses de detenção, no regime aberto, deixando o Juízo de 1º grau de aplicar diretamente a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal incriminador.        Alega o apelante em suas razões recursais constantes de fls. 71/75, em síntese, que a sentença deve ser reformada, com a absolvição do apelante por ausência de provas ou a redução da pena aquém do mínimo legal com base na atenuante da confissão espontânea e a manutenção da pena de interdição temporária de direitos (suspensão do direito de dirigir), com a exclusão da pena restritiva de direitos modalidade prestação pecuniária, por se tratar de réu pobre.       O apelado se manifestou às fls. 78/84, no sentido de que seja conhecido e improvido o recurso, mantendo se a sentença recorrida por seus próprios fundamentos.                A Defensoria Pública em atuação perante esta Turma Recursal ratificou as razões de apelação de fls. 71/75.       O Órgão Ministerial em atuação perante esta Turma Recursal também se manifestou às fls. 83/86, afirmando que a pena foi corretamente aplicada, opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.                   Rio de Janeiro, 30 de abril de 2019.      CARLOS FERNANDO POTYGUARA PEREIRA  JUIZ DE DIREITO-  RELATOR        PROCESSO N.º: 0007374-05.2015.8.19.0045  APELANTE: JOSÉ FRANCISCO DA SILVA  APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO     APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 309 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO (LEI 9.503/97). DIRIGIR SEM HABILITAÇÃO GERANDO PERIGO DE DANO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ACERVO PROBATÓRIO QUE INVIABILIZA O ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA REDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA EXPRESSA AO ENUNCIADO SUMULAR Nº 231 DO STJ. EXCLUSÃO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS MODALIDADE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA EM RAZÃO DA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL QUE A RESPALDE. AUSÊNCIA DE MOTIVOS PARA NÃO APLICAÇÃO DIRETA DA PENA DE MULTA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO, COM MODIFICAÇÃO DA PENA DE OFÍCIO PARA A DE MULTA, EM SEU PATAMAR MÍNIMO LEGAL, SEM PREJUÍZO DA SUSPENSÃO OU PROIBIÇÃO DO DIREITO DE DIRIGIR IMPOSTA NA SENTENÇA. PARCIAL PROVIMENTO DO APELO.        V O T O                    A defesa pretende a modificação da sentença com a absolvição do apelante ou a redução da pena aquém do mínimo legal com base na atenuante da confissão espontânea e a manutenção da pena de interdição temporária de direitos (suspensão do direito de dirigir), com a exclusão da pena restritiva de direitos na modalidade de prestação pecuniária, por se tratar de réu pobre.       No que se refere ao pedido de absolvição, conclui-se que a prova produzida sob o crivo do contraditório não deixou dúvidas de que o réu efetivamente conduzia o veículo sem estar devidamente habilitado para tal, gerando o perigo de dano de lesionar o motociclista por ele atingido, conforme relato do policial militar ANDRE DE JESUS SILVA. O referido depoimento é harmônico e coeso com a dinâmica dos fatos descrita na denúncia e na Delegacia de Polícia, além da confissão do próprio réu em sede policial à fl. 05.      Informação do DETRAN à fl. 58 no sentido de o apelante não figurar como habilitado naquele órgão.      No que toca à redução da pena aquém do mínimo legal, com fundamento na atenuante da confissão espontânea, esta não se mostra possível. Embora realmente tenha confessado o ocorrido, de modo espontâneo, na Delegacia de Polícia, a redução da pena abaixo de seu patamar mínimo não é possível na 2ª fase da dosimetria da pena, na qual se analisam as atenuantes e agravantes, mas apenas na 3ª fase, onde se valoram as causas de aumento e redução da pena.      Nesse sentido o Enunciado Sumular nº 231 do STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." (grifou-se)       Em relação à pena, também não merece prosperar a tese defensiva. Com efeito, não há que se falar em exclusão da pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, em razão da situação econômica do réu, por ausência de previsão legal.          Contudo, por outro vértice, afastada a possibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal e da restritiva de direitos, não se verifica motivo para a não aplicação alternativa do preceito secundário da norma legal consistente na pena de multa.        Sem embargo, em atenção às circunstâncias do crime e à ausência de qualquer outra circunstância que impeçam a aplicação direta da pena de multa, opto por aplica la por entender recomendável ao caso, de modo que, de ofício, altero a pena para fixá-la em definitivo no patamar mínimo legal, qual seja, em 10 (dez) dias multa, estes também fixados no mínimo legal, sem prejuízo da suspensão ou proibição do direito de dirigir pelo tempo fixado na sentença.       Vale também lembrar que a norma do art. 393, do CPP, que estabelecia a inclusão do nome do réu no rol dos culpados foi derrogada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011.      Isso posto, meu voto é pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, mantendo a condenação, porém modificando de ofício a pena imposta para a de multa, fixada em 10 (dez) dias multa, sendo o dia multa também fixado no mínimo legal, sem prejuízo da manutenção da suspensão ou proibição do direito de dirigir pelo tempo fixado na sentença e com a exclusão da parte do dispositivo da sentença que prevê a inclusão do nome do réu do rol dos culpados.             Rio de Janeiro, 30 de abril de 2019.      CARLOS FERNANDO POTYGUARA PEREIRA  JUIZ DE DIREITO - RELATOR            3    ESTADO DO RIO DE JANEIRO  PODER JUDICIÁRIO  COMARCA DA CAPITAL  I TURMA RECURSAL CRIMINAL  Av. Erasmo Braga, 115, Lâmina I, Sala 216  PROCESSO N.º: 0007374-05.2015.8.19.0045

APELAÇÃO CRIMINAL 0007374-05.2015.8.19.0045

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) CARLOS FERNANDO POTYGUARA PEREIRA - Julg: 03/06/2019

Ementa número 13

DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA

VISTA DE AUTOS

IMPOSSIBILIDADE

DESERÇÃO DO RECURSO

Apelação  Processo nº 0000265-68.2018.8.19.0033   Apelante: SOLANGE CUPERTINO COELHO  Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO  Relatora: Dr.ª CLÁUDIA GARCIA COUTO MARI                                    RELATÓRIO          Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Querelante, em face da decisão proferida pela MMª Juíza de Direito do Juizado Especial Adjunto Criminal da Comarca de Miguel Pereira, que acolheu o parecer ministerial, reconhecendo a decadência do direito de queixa crime e determinou o arquivamento do feito. (fls. 21).                Objetivou o apelante a reforma da decisão, com o prosseguimento do feito, aduzindo que não teve acesso aos autos para apresentação da queixa no prazo estabelecido no artigo 103 do CP, por estarem, ora com remessa ao Ministério Público, ora para a Delegacia de Polícia (fls.  24/29).                Parecer Ministerial, a fls. 31, requerendo o conhecimento do recurso e seu improvimento.                 Parecer do Ministério Público, em atuação nesta Turma Recursal, às fls. 33/34, opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.                Determinada, a fls. 36, a comprovação da alegada hipossuficiência financeira da querelante, bem como dos meios de subsistência, dos rendimentos e ultimas declarações de bens perante a Receita Federal, sob pena de indeferimento da gratuidade.                Reiterou a Apelante o pedido de gratuidade judiciária, a fls. 37/40, com base na lei estadual 3.350/99, por ter rendimentos inferiores a 10 salários mínimos.          Apelação  Processo nº 0000265-68.2018.8.19.0033   Apelante: SOLANGE CUPERTINO COELHO  Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO  Relatora: Dr.ª CLÁUDIA GARCIA COUTO MARI      V O T O          DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA requerida com base na Lei Estadual nº 3350/99.          Cuida-se de pedido de gratuidade judiciária formulado pela Apelante Querelante.                Como justificativa declarou possuir renda mensal inferior a 10 salários mínimos e ser maior de 60(sessenta) anos de idade, e que, por esse motivo,  estaria isenta do pagamento de custas, com base na Lei Estadual nº 3350/99, apresentando demonstrativos de rendimentos.                De fato, o Artigo 17, inciso X, da Lei 3350/99 isenta do pagamento das custas judiciais os maiores de 60 (sessenta) anos.                 Contudo, o preparo para interposição do recurso de apelação criminal em ação penal privada, inclui não só o pagamento de custas judiciais, mas também o recolhimento de taxa judiciária, conforme tabela publicada anualmente, que é  tributo estadual previsto no Codigo Tributário Estadual.                A fim de comprovar a alegada hipossuficiência financeira para fins de isenção integral do preparo, foi determinada a apresentação de afirmação de hipossuficiência, bem como a declaração de bens e rendimentos perante a Receita Federal.                Contudo, a apelante se limitou a apresentar a declaração de rendimentos. Não firmou declaração de hipossuficência e não apresentou declaração de bens.         Ademais, não há como se presumir a hipossuficiência, vez que a querelante reside em imóvel de classe média alta, na Rua Cesar Lattes, 700, apto 103, bloco 02, Barra da Tijuca, bairro nobre da cidade do Rio de Janeiro, o que denota capacidade econômico social absolutamente incompatível com a gratuidade judiciária.                Assim sendo, indefiro a gratuidade judiciária e, observando que não houve o preparo do recurso no prazo de 48 h a contar da interposição do recurso, como dispõe o art.  42 da Lei 9.099/95, há que ser reconhecida a deserção recursal.          Registre-se que, no rito célere dos Juizados Especiais, não há previsão e não se admite a intimação para complementação do preparo, ou que isto ocorra fora do prazo legal de 48h, sendo certo que tal prazo não poderia ser dilargado em prol da acusação, sob pena de interpretação favorável a esta.                Entendimento sedimentado no Enunciado 80 do FONAJE:          "O Recurso inominado será julgado deserto quando não houver o recolhimento integral do preparo e sua respectiva comprovação pela parte no prazo de 48 horas, não admitida a complementação intempestiva" (art. 42, § 1º da Lei nº 9.099/95)."                E nas Turmas Recursais:          Processo Penal.  Queixa Crime. Gratuidade de Justiça indeferida. Não há prova da alegada miserabilidade. Gratuidade de Justiça deve ser deferida apenas aos realmente necessitados. Declaração do advogado não substitui declaração da própria parte. A presunção de hipossuficiência não é absoluta, pode ser afastada por circunstâncias concretas. Indeferida a gratuidade de justiça. Não se conhece de recurso de Apelação interposta em face de sentença que rejeitou Queixa Crime (Ação Penal de Iniciativa Privada), reconhecendo a atipicidade da conduta, quando o recorrente, não sendo beneficiado pela gratuidade de justiça, deixa de promover o necessário preparo (art. 42 §1º e art. 92 da Lei nº 9.099/95 combinado com o § 2º do art. 806 do C.P.P). Incabível a concessão de prazo para complementação. Recurso Deserto. Recurso não conhecido. Apelação Criminal 0149743-23.2016.8.19.0001. PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL. Relator: Juiza CLAUDIA MARCIA GONÇALVES VIDAL. Julgamento: 05/10/2017.                Diante do exposto, VOTO NO SENTIDO DE NÃO CONHECER do recurso, face à deserção.          Rio de Janeiro, 24 de maio de 2019.      CLÁUDIA GARCIA COUTO MARI  JUÍZA RELATORA        PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS CÍVEIS E CRIMINAIS  Segunda Turma Recursal Criminal.

APELAÇÃO CRIMINAL 0000265-68.2018.8.19.0033

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) CLAUDIA GARCIA COUTO MARI - Julg: 28/05/2019

Ementa número 14

EXERCÍCIO ILEGAL DE PROFISSÃO

CAPACIDADE DE ILUDIR TERCEIROS

MAUS ANTECEDENTES

SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Processo nº 0025152-62.2016.8.19.0203  Apelante: ADRIANO BATISTA DAS VIRGENS  Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO      RELATÓRIO                   Trata-se de apelação interposta por ADRIANO BATISTA DAS VIRGENS, objetivando a reforma da r. sentença de fls. 232/238, que condenou o réu à pena de 30 (trinta) dias de prisão simples, em regime aberto, pela prática da contravenção prevista no art. 47 do Decreto Lei nº 3.688/41. A pena privativa de liberdade deixou de ser substituída por restritiva de direitos, por entender a Magistrada sentenciante que o réu não satisfaz os requisitos subjetivos para tanto. No entanto, concedeu ao réu a suspensão condicional da pena, na forma do artigo 77, do Código Penal, pelo prazo de dois anos, mediante condições estabelecidas na sentença.                    Em suas razões, às fls. 244/261, requereu o apelante a reforma da sentença, arguindo inicialmente 1) preliminar de ilicitude das provas produzidas. No mérito, sustentou as seguintes teses: 2) absolvição, por ausência de prova; e, subsidiariamente, 3) fixação da pena base no mínimo legal ou o aumento de 1/6.                    O Ministério Público, em contrarrazões, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 264/268).                    O Ministério Público que atua junto à Turma Recursal opinou pelo conhecimento e desprovimento da apelação (fls. 271/275).                    Rio de Janeiro, 24 de maio de 2019.      Gisele Guida de Faria - Relatora        Processo nº 0025152-62.2016.8.19.0203  Apelante: ADRIANO BATISTA DAS VIRGENS  Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO    VOTO                      Conheço do recurso, pois presentes seus pressupostos.            Do recurso Defensivo                    O Apelante foi condenado a pena de 30 (trinta) dias de prisão simples, em regime aberto, pela prática da contravenção prevista no art. 47 do Decreto Lei nº 3.688/41. A pena privativa de liberdade deixou de ser substituída por restritiva de direitos, por entender a Magistrada sentenciante que o réu não satisfaz os requisitos subjetivos para tanto. No entanto, concedeu ao réu a suspensão condicional da pena, na forma do artigo 77, do Código Penal, pelo prazo de dois anos, mediante condições estabelecidas na sentença.                     Em que pese os argumentos trazidos pela apelante, meu voto será pelo provimento parcial do recurso.                     Inicialmente, afasto a preliminar de ilegalidade da prova pela teoria do Fruto da árvore envenenada, porquanto restou devidamente demonstrada a licitude da busca no veículo do acusado, uma vez que o próprio réu permitiu a diligência, quando de seu comparecimento em sede policial para prestar esclarecimentos acerca de outro procedimento investigatório, conforme de extrai das declarações dos policiais civis André de Queiroz Rodrigues Vieira e Paulo Cesar Cyrillo de Souza (fls. 127/128). Ademais, como bem salientou o Parquet à fls. 265, a autoridade policial poderia determinar a busca, em razão de fundada suspeita de o réu estar escondendo uma arma de fogo no interior do veículo, posto que a situação flagrancial justificaria a revista, conforme disposto no artigo 244 do Código de Processo Penal.                     No mérito, não merece guarida a tese de fragilidade probatória, perquirida pela defesa, porquanto a autoria restou demonstrada pela prova oral colhida em Juízo, consubstanciada nos depoimentos dos policiais civis André de Queiroz Rodrigues Vieira e Paulo Cesar Cyrillo de Souza, que relataram acerca da abordagem e apreensão do veículo, restando demonstrado que o veículo do acusado se tratava de um "taxi pirata", tendo o réu, inclusive, estacionado o veículo num ponto de taxi. Ademais, o próprio acusado, quando da audiência preliminar de fls. 07, declarou: "que o táxi era pirata e que estava dirigindo o táxi a seis meses, pagando diária para o proprietário".                    Cabe acrescentar o teor do laudo pericial de fls. 153/154, o qual revela: "o veículo ostenta pintura característica de taxi padrão do Município do Rio de Janeiro, assim como é dotado de bigurrilho e taxímetro", somado ao laudo de perícia do selo utilizado no veículo, dando conta de ser capaz de iludir terceiros como se fosse autêntico.                    Nesse sentido, observa-se que a Lei Federal 12.486/2011, que veio regulamentar a profissão de taxista, ressalta em seu Artigo 2º ser atividade privativa dos profissionais taxistas a utilização de veículo automotor, próprio ou de terceiros, para o transporte público individual remunerado de passageiros.                    Prossegue a lei em no artigo 3º enumerando os requisitos e as condições específicas para o exercício da profissão, entre as quais destaco "a necessidade de submissão a curso de relações humanas, direção defensiva, primeiros socorros e mecânica e elétrica básica de veículos" (inciso II).                    Ademais, observa-se que o Código de Trânsito Brasileiro - Lei nº 9.503/97, estabelece como circunstâncias que agravam as penas dos crimes de trânsito e especificamente no homicídio culposo, o fato de o condutor exercer profissão ou atividade de condução de passageiros ou de carga (Art. 298, inciso V e Art. 302, parágrafo único, inciso IV, ambos do CTB), não deixando a menor dúvida, portanto, de que para o exercício do transporte de passageiros, o motorista deve estar capacitado para dirigir com maior cuidado e atenção.                    Quanto à pena aplicada pela Magistrada sentenciante, verifica-se que se mostra razoável e proporcional, em atenção ao princípio da individualização da pena - artigo 5º, XLVI da CRFB e ao que dispõe o artigo 59 do Código Penal, em razão de condenação por crime anterior (129, § 9º, do CP) a prática delitiva, com trânsito em julgado (16/04/2018) posterior à data do crime (06/06/2016), ostentando o Apelante, como se vê às fls. 180 e 226v., uma anotação criminal, que revela mau antecedente e, ainda, as circunstâncias do delito, observando o grau de culpabilidade, porquanto o réu adulterou as características de um veículo comum, transformando-o num táxi, com taxímetro e bigurrilho (letreiro luminoso de taxi), além de ostentar placa inidônea.                     Dessa forma, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 30 (trinta) dias de prisão simples, diante das circunstâncias judiciais. Não havendo circunstâncias agravantes e atenuantes, ou causas de diminuição ou aumento da pena, manteve-se a pena pré-fixada.                    Por fim, a sentença de fls. 232/238, deve ser reformada, em parte, apenas no tocante ao período de 02 (dois) anos, fixado quando da concessão da suspensão condicional da pena, porquanto não fora observado o disposto no artigo 11 da LCP, razão pela qual a pena privativa de liberdade deverá ficar suspensa pelo período de 01 (um) ano, nas condições estabelecidas na sentença, que mantenho nos demais termos, aos quais me reporto, em consonância com recente decisão do Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a repercussão geral do tema contido no RE 635729, reafirmando a jurisprudência da referida Corte no seguinte sentido:             EMENTA Juizado especial. Parágrafo 5º do art. 82 da Lei nº 9.099/95. Ausência de fundamentação. Artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Não ocorrência. Possibilidade de o colégio recursal fazer remissão aos fundamentos adotados na sentença. Jurisprudência pacificada na Corte. Matéria com repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (RE 635729 RG / SP   SÃO PAULO, REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator Min. Dias Toffoli, Julgamento: 30/06/2011). Pelo fio do exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso e, no mérito, NEGAR LHE PROVIMENTO. Rio de Janeiro, 30 de setembro de 2016. ALBERTO SALOMÃO JUNIOR JUIZ DE DIREITO RELATOR Processo nº. 0005128-21.2014.8.19.0029 Primeira Turma Recursal Criminal                    Por tais razões, voto pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, tão somente para que o período de suspensão condicional da pena seja de 01 (um) ano, na forma do artigo 11 da LCP.            Rio de Janeiro, 24 de maio de 2019.      Gisele Guida de Faria -  Relatora  Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  II Turma Recursal Criminal                3  Processo nº  0025152 62.2016.8.19.0203    

APELAÇÃO CRIMINAL 0025152-62.2016.8.19.0203

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) GISELE GUIDA DE FARIA - Julg: 30/05/2019

Ementa número 15

POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL

CRIME DE PERIGO ABSTRATO

BEM JURÍDICO TUTELADO

SAÚDE PÚBLICA

PRESCRIÇÃO

Processo nº  0006444-21.2014.8.19.0045  Apelante: LUIZ FERNANDO DOS SANTOS REIS  Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO    RELATÓRIO         Trata-se de apelação interposta por LUIZ FERNANDO DOS SANTOS REIS, por meio da Defensoria Pública, objetivando a reforma da sentença de fls. 187/189, verso, que o condenou nos termos do art. 28 da Lei 11.343/06, à pena de advertência.              Sustenta o apelante, em síntese, a atipicidade da conduta ante a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n° 11.343/06, a atipicidade material da conduta imputada ao réu (princípio da insignificância) e postula o pré questionamento dos princípios constitucionais mencionados. Por fim, pleiteia sua absolvição.              O MP em contrarrazões (fls. 213/228) manifesta-se no sentido de que o recurso seja conhecido, e, no mérito, negado provimento, para que seja mantida a sentença condenatória.               Às fls. 245/246 o Defensor Público em exercício reitera o Prequestionamento e destaca a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.              A i. Promotora de Justiça que oficia perante esta Turma Recursal opinou pelo conhecimento e provimento em parte do apelo, reconhecendo a prescrição e requerendo a extinção da punibilidade do acusado (fls. 247/266v).         Rio de Janeiro, 24 de maio de 2019.      Maria Tereza Donatti - Relatora  Processo nº  000644-21.2014.8.19.0045  Apelante: LUIZ FERNANDO DOS SANTOS REIS  Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO    VOTO        Passo à análise das teses defensivas adotadas.             No que tange o argumento da atipicidade da conduta ante a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n° 11.343/06, este, ao meu ver, não merece prosperar. É fato que o Supremo Tribunal Federal reconheceu Repercussão Geral da questão constitucional invocada no RE 635.659/SP, onde se discute a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, frente ao disposto no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal.             Apesar de iniciado o julgamento em 2015, este ainda não restou concluído, tendo sido prevista a data de 05.06.2019 para sua conclusão.            Creio que melhor seria que o Eminente Ministro Relator do Recurso Extraordinário em que se discute tal questão, tivesse determinado, nos termos do art. 1.035, §5º, do CPC, a suspensão do processamento das ações penais em curso, até o julgamento final do recurso, a fim de se evitar decisões divergentes, ofendendo assim o princípio da igualdade.             Essa matéria   a suspensão dos feitos   foi objeto de questão de ordem que será apreciada pelo Pleno do STF, mas enquanto isso, compete a esta Turma Recursal decidir a questão. Neste sentido, não é possível a suspensão do julgamento do presente feito.               A criminalização do porte de drogas para consumo pessoal tem sido objeto de acirradas discussões. Surgindo o questionamento quanto ao conflito dos direitos constitucionais protegidos, de um lado, temos a proibição do porte do drogas para o consumo pessoal tendo em vista o direito coletivo à saúde e à segurança, assegurados pelos artigos 144 e 196 da Constituição Federal, de outro, a garantia fundamental resguardada no artigo 5º inciso X, que trata da inviolabilidade à vida privada, à honra, imagem, o direito à intimidade e o direito do indivíduo se autodeterminar, sendo livre a praticar qualquer conduta que não ultrapasse sua esfera íntima.              Por ora, contudo, não estou certa da inconstitucionalidade aventada, e enquanto não resolvido o paradigma acima, há que prevalecer a tese que vinha sendo dominante nos Tribunais, no sentido da constitucionalidade do dispositivo. Ademais, a despenalização não se confunde com a descriminalização. Vejamos o resultado de julgamento recente da Terceira Câmara Criminal deste Tribunal:    0133136-66.2015.8.19.0001 -  APELAÇÃO     Des(a). SUIMEI MEIRA CAVALIERI - Julgamento: 11/04/2017 - TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL       APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL CONTRA SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. 1. O bem jurídico tutelado no delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/03 é a saúde pública, evitando se a circulação da droga dentro da sociedade, ainda que a finalidade do indivíduo seja simplesmente consumir o entorpecente. Assim, fica afastada a tese de violação ao princípio da alteridade na criminalização da conduta daquele que porta droga para seu próprio consumo, sob a justificativa de que não estaria a causar dano a outrem, já que o porte de entorpecente transcende a liberdade individual, oferecendo risco ao meio social como um todo (STF, RE 430105/RJ; STJ, RHC 37.094/MG). 2. Não se desconhece o julgamento do recurso extraordinário nº 635.659/SP, em que se discute a constitucionalidade do porte de drogas para consumo próprio, sendo certo que três Ministros do Supremo Tribunal Federal já se manifestaram sobre o tema, no sentido da inconstitucionalidade de criminalizar a referida conduta. Todavia, o julgamento ainda não se encerrou, inexistindo, portanto, qualquer decisão judicial declarando a inconstitucionalidade do aludido dispositivo legal, pelo que, o art. 28 da Lei 11.343/06 permanece apto a produzir efeitos dentro do ordenamento jurídico. Assim, no caso, mostra se incabível afastar a incidência do tipo penal em vigor, tendo em vista que cabe ao legislador a seleção das condutas que devem ser proibidas, através do poder legiferante, sob pena de se decidir contra legem, desprovendo de eficácia uma norma penal incriminadora vigente. 3. Uma vez comprovada a materialidade e existindo indícios de autoria com a captura do acusado por policiais militares dentro de uma estação de trem portando droga, deve ser provido o apelo ministerial para determinar o prosseguimento do feito. Recurso provido.              Finalmente, outro julgado, também recente, desta 2ª. Turma Recursal:         0033623-46.2016.8.19.0210   APELAÇÃO CRIMINAL -   Juiz(a) ITABAIANA DE OLIVEIRA - Julgamento: 29/09/2017 - CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS       Conselho Recursal 2ª. Turma Recursal Criminal Processo nº. 0033623-46.2016.8.19.0210 - Apelação Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO Apelado: RICARDO DA SILVA COSTA Juiz Relator: Flávio Itabaiana de Oliveira Nicolau R E L A T Ó R I O Vistos etc. Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra a decisão de fls. 29/30, prolatada pelo Juízo do X Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital, que rejeitou a denúncia, com espeque no art. 395, III, do Código de Processo Penal, por entender ser atípica a conduta em razão da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006. Em suas razões de apelação (fls. 33/42), o apelante alegou, em síntese, a constitucionalidade do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, pleiteando a reforma da decisão e o prosseguimento do feito. Em suas contrarrazões de apelação (fls. 45v./52v.), o apelado requereu, em síntese, a manutenção da decisão guerreada. Em aditamento às contrarrazões de apelação (fls. 56/61), o apelado requereu, em síntese, o reconhecimento da atipicidade da conduta imputada por ofensa à norma constitucional (art. 5º, X, da Constituição da República). Parecer do Parquet em 2.º grau às fls. 63/82, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso. V O T O Perlustrando os autos, verifico que a decisão vergastada há de ser reformada em razão do que se segue. A partir de 09/10/2006, quando entrou em vigor a Lei n.º 11.343/2006, que revogou a Lei n.º 6.368/76, a conduta imputada ao acusado na denúncia passou a ser prevista no art. 28, caput, da referida Lei n.º 11.343/2006, que está inserto no capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", restando inequívoco, por conseguinte, que a conduta antes descrita no art. 16 da Lei n.º 6.368/76 continuou a ser crime sob a égide da retro mencionada Lei n.º 11.343/2006. Esse, aliás, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme se pode verificar pelo aresto que se segue, verbo ad verbum: "A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1.º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado "Dos Crimes e das Penas". Por outro lado, salientou se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva de prescrição, reconheceu se a extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário" - grifei (RE 430105/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007). (...) Impende salientar que, no crime do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, que é de perigo abstrato, o bem jurídico tutelado não é a saúde individual de quem consome a droga, mas sim a saúde pública, buscando a norma incriminadora, por conseguinte, punir o consumo de drogas para impedir a circulação de substâncias entorpecentes que causam sério risco à sociedade. Urge ressaltar, ainda, que o art. 28 da Lei 11.343/2006 não ofende o art. 5º, X, da Constituição da República, ou seja, não viola o direito à intimidade e à vida privada em virtude de o bem jurídico tutelado no aludido dispositivo legal ser a saúde pública, que, por ser interesse da coletividade, se sobrepõe ao interesse individual. Como se vê, a decisão hostilizada há de ser reformada. (...) Rio de Janeiro, 25 de setembro de 2017. FLÁVIO ITABAIANA DE OLIVEIRA NICOLAU Juiz Relator.          Com efeito, trata-se de crime de perigo abstrato cujo bem jurídico protegido é a saúde pública, de modo que não há necessidade de demonstração de um dano concreto para a aplicação da sanção penal. Ao fazê-lo não há se falar em violação à intimidade e à vida privada, bem como à intervenção mínima do penal. O bem jurídico em comento atinge toda a coletividade e, por tal razão, merece especial proteção. A finalidade da lei é, portanto, minorar a circulação da droga pela sociedade - ante o relevante perigo social de sua difusão - e não simplesmente punir o usuário em si.     Desta forma, rechaço a tese de atipicidade material da conduta imputada ao réu com base no princípio da insignificância, uma vez que a quantidade de droga utilizada, qual seja, 15,5 g de maconha, não permite o reconhecimento do princípio da bagatela.         Deve, porém prosperar a alegação da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, com base nos art. 107, IV, CP c/c 30 da Lei de Drogas.              Tendo em vista que a publicação da sentença condenatória se deu em 07/10/2015 e o prazo prescricional é de 2 (dois) anos, que não tendo ocorrido qualquer causa interruptiva ou suspensiva, a pretensão punitiva já se encontra prescrita.          Finalmente, para fins de prequestionamento, faz se necessário destacar que me posiciono no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/06 e o DL 3.914/41 não ofendem os arts. 1º, inciso III (dignidade humana); 5º, caput e incisos X, XLVI e XXXIX (liberdade, intimidade e vida privada, intervenção mínima, individualização da pena, ofensividade, proporcionalidade, e reserva legal); 93, inciso IX (fundamentação das decisões judiciais), todos da CRFB/88.                  Assim, meu voto será pelo desprovimento do recurso, reconhecendo, porém, a extinção da pretensão punitiva estatal pela prescrição, de ofício.    Rio de Janeiro, 24 de  maio de 2019.      Maria Tereza Donatti - Relatora    Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  II Turma Recursal Criminal                3      

APELAÇÃO CRIMINAL 0006444-21.2014.8.19.0045

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) MARIA TEREZA DONATTI  - Julg: 31/05/2019

Este texto não substitui o publicado no Diário Oficial.