TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA TURMAS RECURSAIS Nº 7/2019

COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Presidente: Desembargador GILBERTO CAMPISTA GUARINO

Organização: Serviço de Publicações Jurisprudenciais da Divisão de Organização de Acervos de Conhecimento - dicac@tjrj.jus.br

Rua Dom Manoel, 29, 2º andar, sala 215, Praça XV

Ementa número 1

PENHORA DE RENDA

RELATIVIZAÇÃO

DIREITO À SUBSISTÊNCIA

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA

Mandado de Segurança nº 0000276-31.2019.8.19.9000 Impetrante: Lilian Daniele Almeida Cesario Impetrado: Juízo de Direito do XV Juizado Especial Cível da Capital MANDADO DE SEGURANÇA - IMPETRAÇÃO DIRIGIDA CONTRA ATO JUDICIAL - PENHORA DE RENDA - INEXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS - DEVEDOR QUE AUFERE RENDA MAIS QUE SUFICIENTE PARA GARANTIR O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO, MAS, AINDA ASSIM, NÃO INDICA BENS À PENHORA OU FORMULA QUALQUER PROPOSTA PARA PAGAMENTO - ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. VOTO Trata-se de mandado de segurança em que se pretende ver cassada decisão do Juízo impetrado que deferiu penhora on line de percentual sobre os vencimentos auferidos pela Impetrante, ao argumento de se tratar de verba impenhorável. O impetrante juntou os documentos de fls. 7/313. A liminar foi concedida (fls. 315/316). Indeferida a gratuidade às fls. 361. Informações às fls. 362. Manifestação do Ministério Público às fls. 367/368. É o relatório. O pleito não pode ser acolhido. A Impetrante foi condenada, por sentença transitada em julgado, ao ressarcimento de valores pagos pela autora da ação para terceiros, despesas essas de responsabilidade da Impetrante. A ação foi distribuída em 9.10.2017 (fls. 17 v.) e a sentença foi homologada em 12.4.2018 (fls. 189). Interposto recurso inominado, o mesmo foi considerado intempestivo (fls. 207), sobrevindo o início da execução, com a penhora on line realizada em 17.8.2018 (fls. 215), obtendo R$ 328,43 (fls. 227). Foram opostos embargos à execução (fls. 243), alegando, apenas, a impenhorabilidade do salário. Recebidos os embargos como exceção de pré-executividade, esta foi rejeitada às fls. 292/293. Como se vê, a Impetrante é devedora de mais de R$ 25.000,00 e, intimada ao pagamento, se limitou a afirmar que seu salário é impenhorável. Não ofertou qualquer outra forma de pagamento, nem mesmo proposta de parcelamento. Nada. Apenas não quer que seu salário seja penhorado para pagamento de uma condenação judicial. Deixou de informar, contudo, que sua declaração de rendas apresentada à Receita Federal para o exercício de 2018, indica rendimentos anuais de R$ 392.307,84 (trezentos e noventa e dois mil trezentos e sete reais e oitenta e quatro centavos, cf. fls. 355/359), quantia essa absolutamente fora dos padrões do cidadão médio brasileiro, sendo intuitivo imaginar que possua patrimônio, imobilizado ou não, compatível com tais rendimentos. Ou seja, a Impetrante possui claramente meios de quitar sua obrigação, ainda que de forma parcelada. Não pode, simplesmente, dizer que não quer seja faça penhora de percentual sobre seus rendimentos, porque não quer. Ocorre, contudo, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como bem lembrado pelo Ministério Público, vem relativizando a regra da impenhorabilidade, deixando expresso que "a jurisprudência desta Corte vem evoluindo no sentido de admitir, em execução de dívida não alimentar, a flexibilização da regra de impenhorabilidade quando a hipótese concreta dos autos revelar que o bloqueio de parte da remuneração não prejudica a subsistência digna do devedor e de sua família." Confira-se, a esse propósito, os mais recentes julgados sobre o tema: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. PENHORA DE PERCENTUAL DE SALÁRIO. RELATIVIZAÇÃO DA REGRA DE IMPENHORABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Ação ajuizada em 25/05/2015. Recurso especial concluso ao gabinete em 25/08/2016. Julgamento: CPC/73. 2. O propósito recursal é definir se, na hipótese, é possível a penhora de 30% (trinta por cento) do salário do recorrente para o pagamento de dívida de natureza não alimentar. 3. Em situações excepcionais, admite-se a relativização da regra de impenhorabilidade das verbas salariais prevista no art. 649, IV, do CPC/73, a fim de alcançar parte da remuneração do devedor para a satisfação do crédito não alimentar, preservando-se o suficiente para garantir a sua subsistência digna e a de sua família. Precedentes. 4. Na espécie, em tendo a Corte local expressamente reconhecido que a constrição de percentual de salário do recorrente não comprometeria a sua subsistência digna, inviável mostra-se a alteração do julgado, uma vez que, para tal mister, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, inviável a esta Corte em virtude do óbice da Súmula 7/STJ. 5. Recurso especial conhecido e não provido." (Recurso Especial nº 1.658.069-GO, relatora Ministra Nancy Andrighi) "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. PENHORA DE PERCENTUAL DE SALÁRIO. DÍVIDA DE CARÁTER NÃO ALIMENTAR. RELATIVIZAÇÃO DA REGRA DE IMPENHORABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Ação de execução de título executivo extrajudicial - nota promissória. 2. Ação ajuizada em 13/10/1994. Recurso especial interposto em 29/10/2009. Embargos de divergência opostos em 23/10/2017. Julgamento: CPC/2015. 3. O propósito recursal é definir sobre a possibilidade de penhora de vencimentos do devedor para o pagamento de dívida de natureza não alimentar. 4. Em situações excepcionais, admite-se a relativização da regra de impenhorabilidade das verbas salariais prevista no art. 649, IV, do CPC/73, a fim de alcançar parte da remuneração do devedor para a satisfação do crédito não alimentar, preservando-se o suficiente para garantir a sua subsistência digna e a de sua família. Precedentes. 5. Na espécie, a moldura fática delineada nos autos - e inviável de ser analisada por esta Corte ante a incidência da Súmula 7/STJ - conduz à inevitável conclusão de que a constrição de percentual de salário da embargante não comprometeria a sua subsistência digna. 6. Embargos de divergência não providos." (Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.518.169-DF, relatora Ministra Nancy Andrighi) Essa excepcionalidade está presente no caso dos autos, em que a Impetrante não oferece qualquer possibilidade de pagamento de sua obrigação judicial, bem como que sua remuneração mensal permite, com toda certeza, que a penhora de 30% (trinta por cento) de seus rendimentos líquidos mensais garanta o cumprimento da obrigação, ao mesmo tempo que resguarda sua subsistência digna. Pelo exposto, DENEGO A SEGURANÇA, na forma da fundamentação. Custas pela Impetrante. Sem honorários. Preclusas as vias impugnativas, oficiem-se para ciência, dê-se vista ao Ministério Público, dê-se baixa e arquive-se. Rio de Janeiro, 24 de julho de 2019 Arthur Eduardo Magalhães Ferreira Juiz Relator Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Terceira Turma Recursal

MANDADO DE SEGURANÇA - CPC 0000276-31.2019.8.19.9000

CAPITAL 3a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ARTHUR EDUARDO DE MAGALHAES FERREIRA - Julg: 26/07/2019

Ementa número 2

COMÉRCIO ELETRÔNICO

REGRAS DE SEGURANÇA

NEGLIGÊNCIA

REFORMA DA SENTENÇA

Narra o autor ter anunciado através do sítio eletrônico da ré Mercado Livre a venda de um aparelho de videogame Xbox One, pelo valor de R$ 1.500,00. Aduz que recebeu um e-mail, supostamente encaminhado pela parte Ré, confirmando a venda e o recebimento do pagamento, com a informação de que o valor seria depositado em sua conta após a confirmação de recebimento da mercadoria pelo comprador. Afirma que, não obstante o envio do produto, jamais recebeu a quantia relativa ao produto, mesmo após diversas reclamações junto a ré, razão pela qual distribuiu a presente ação, em que pretende indenização pelos danos morais e materiais suportados. Em sede recursal o réu reitera as alegações de sua peça de bloqueio e ressalta a existência de fraude, bem como que o endereço para o qual foi enviado o email, não está vinculado a nenhuma conta cadastrada em sua plataforma. Afirma que o autor não observou as regras de utilização do serviço, pois enviou o produto sem ter a cautela de confirmar junto a sua conta no Mercado Pago, se de fato, a quantia havia sido creditada, de maneira que teria facilmente verificado a tentativa de fraude, pois não havia qualquer negociação em sua conta. Ressalta que, na própria página inicial do Mercado Pago, ou seja, na tela onde consta o saldo do vendedor e suas informações, há um aviso expresso para que verifique o pagamento antes de enviar o produto. Assim, pugna pelo provimento do recurso para que sejam julgados improcedentes os pleitos autorais ou, alternativamente, para que seja reduzido o valor fixado a título de danos morais. É o breve relatório. Decido. Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso. No mérito, entendo que este deve ser provido nos termos do voto abaixo delineado. Compulsando os documentos acostados aos autos, verifica-se que o autor não logrou êxito em demonstrar a realização de transação através da plataforma da ré. De acordo com o narrado, o autor, tão logo recebeu o email, enviou o produto, sem realizar consulta ao sítio da ré para confirmar a venda e o pagamento. Frise-se que, de acordo com os termos de e condições gerais de uso, cabe ao usuário vendedor, antes de promover o envio do produto, consultar sua conta para verificar se o valor foi ali creditado, o que, no caso em comento não foi feito pelo autor. Diante de tais fatos, entendo que o autor não foi diligente, posto não ter observado as regras de segurança do site, enviando o produto, sem verificar sua conta no Mercado Livre. Entendo que a conduta do autor afasta a responsabilidade da ré, nos termos do artigo 14, § 3º, II do Código de Defesa do Consumidor. Assim, não vislumbro qualquer fato a justificar a pretensão autoral. Neste sentido é o entendimento deste Tribunal: "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. VENDA DE PRODUTO EM SITE DA INTERNET. MERCADOLIVRE. MODALIDADE "MERCADO PAGO". E-MAIL ENCAMINHADO AO AUTOR INFORMANDO QUE O VALOR DA MERCADORIA ENCONTRAVA-SE NA POSSE DO PROVEDOR. ENCAMINHAMENTO DO PRODUTO AO SUPOSTO COMPRADOR. FRAUDE DE TERCEIRO. VÍTIMA QUE NÃO SEGUIU AS ORIENTAÇÕES DE SEGURANÇA DO SITE. ROMPIMENTO DO NEXO CAUSAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ENTENDIMENTO DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NEGADO SEGUIMENTO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC, PARA MANTER A SENTENÇA." (0013006-55.2013.8.19.0021 - APELAÇÃO 1ª Ementa Des(a). WILSON DO NASCIMENTO REIS - Julgamento: 12/01/2016 - VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR). Isto posto, VOTO no sentido de dar provimento ao recurso do réu para fins de JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos autorais. Sem custas, nem honorários, face ao disposto no art. 55 da Lei 9.099/95.

RECURSO INOMINADO 0283716-06.2018.8.19.0001

CAPITAL 5 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) CRISTIANE DA SILVA BRANDAO LIMA - Julg: 25/07/2019

Ementa número 3

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL

TAXAS DE LIGAÇÕES DEFINITIVAS

UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA

RESTITUIÇÃO EM DOBRO

Poder Judiciário Estado do Rio de Janeiro 1ª Turma Recursal Cível RECURSO INOMINADO nº 0017860-31.2019.8.19.0038 COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LIGAÇÕES DEFINITIVAS. VALIDADE DA CLAUSULA CONTRATUAL QUE IMPÔE O ÔNUS AO CONSUMIDOR. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA SOBRE A TESE FIXADA. INFORMAÇAO ADEQUADA SOBRE OS VALORES COBRADOS. NECESSIDADE. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOS PAGAMENTOS PELA CONSTRUTORA. INSTRUMENTO CONTRATUAL QUE CONTÉM INFORMAÇÃO EXPRESSA DE QUE OS VALORES EVENTUALMENTE DEVIDOS À TÍTULO DE LIGAÇÕES DEFINITIVAS JÁ ESTARIAM INCLUÍDOS NO FINANCIAMENTO. DEVOLUÇÃO SIMPLES. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. V O T O Trata-se de controvérsia sobre a responsabilidade pelo pagamento das despesas com ligações definitivas efetuadas pelo réu em razão do contrato de compra e venda de imóvel celebrado entre as partes. A parte autora elencou em sua petição inicial três causas de pedir, informando ao juízo EXPRESSAMENTE que não estava pretendendo a devolução com fundamento no entendimento fixado em sede de Uniformização de Jurisprudência, mas sim em três outros fundamentos, quais sejam: a) a violação à norma do programa MINHA CASA MINHA VIDA; b) a cobrança efetuada antes da expedição do habite-se; e c) pagamento já efetuado e inserido no contrato de financiamento celebrado com a Caixa Econômica Federal. A parte ré defendeu a legalidade da cobrança, com fundamento, inclusive, na Uniformização de Jurisprudência sobre o tema. A r. sentença, infelizmente olvidando os apelos da parte autora e as causas de pedir expressamente indicadas na escorreita petição inicial, julgou improcedente o pedido com fundamento justamente na tese supostamente fixada em sede de Uniformização de Jurisprudência. Merece reforma a r. sentença. Em primeiro lugar, em que pese NÃO SER ESTA A CAUSA DE PEDIR, convém analisar a questão da tese fixada em sede de Uniformização de Jurisprudência, que serviu de fundamento para julgar improcedente o pedido da parte autora. Verifica este relator que, diante da ementa do julgamento realizado em sede de Uniformização de Jurisprudência, passou-se a ser difundido pelas Construtoras a INCORRETA interpretação da tese fixada, beirando a prática das Construtoras a má-fé, uma vez que NÃO É O QUE FOI EFETIVAMENTE JULGADO e NÃO É O QUE SE DEPREENDE DO VOTO DA I. RELATORA, tendo as Construtoras efetivamente conhecimento do REAL CONTEÚDO do julgamento, principalmente diante da participação da FIABCI/BRASIL e da ADEMI como amicus curiae naquele processo. Inclusive este relator participou do julgamento feito pela Turma de Uniformização de Jurisprudência e votou pela tese vencedora. O acórdão da Turma de Uniformização Cível restou assim ementado: Acordam os Juízes que integram a Segunda Turma Recursal de Uniformização Cível, por unanimidade de votos, em fixar a seguinte tese: "Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a taxa de ligações definitivas nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, ainda que sem fixar valor certo ou estimado no instrumento contratual, desde que atendidos os seguintes parâmetros: a) previsão clara da cobrança no instrumento contratual com definição dos serviços públicos abrangidos a serem pagos pelo consumidor, sendo vedada qualquer cobrança em desacordo com o art. 51 da Lei 4.591/64; b) que o valor total cobrado não corresponda a um percentual desarrazoado ou aleatório do preço do imóvel, que, concretamente, onere excessivamente o consumidor." Portanto, verifica-se que restou delimitado pelo acórdão as despesas que poderiam ser repassadas ao consumidor. A questão principal, ao ver deste relator, jamais foi a eventual abusividade da cláusula contratual que atribui ao comprador o pagamento das despesas com ligações definitivas (pois tal possibilidade está expressamente prevista em lei), mas sim QUAL A NATUREZA DAS DESPESAS QUE PODERIAM SER COBRADAS DO CONSUMIDOR, ou seja, da própria interpretação do artigo 51, da lei 4.591/64, principalmente em relação ao alcance da expressão "ligações de serviços públicos, devidas ao Poder Público", contidas no referido dispositivo legal. Dispõe o artigo 51, da lei 4.591/64: Art. 51. Nos contratos de construção, seja qual fôr seu regime deverá constar expressamente a quem caberão as despesas com ligações de serviços públicos, devidas ao Poder Público, bem como as despesas indispensáveis à instalação, funcionamento e regulamentação do condomínio. Parágrafo único. Quando o serviço público fôr explorado mediante concessão, os contratos de construção deverão também especificar a quem caberão as despesas com as ligações que incumbam às concessionárias no caso de não estarem elas obrigadas a fazê-las, ou, em o estando, se a isto se recusarem ou alegarem impossibilidade. Parece evidente pela interpretação do texto legal que somente podem ser repassados ao consumidor os valores cobrados pelo Poder Público ou de suas Concessionárias para viabilizar a conexão do empreendimento à rede pública, de forma que devem ser exigidos orçamentos elaborados pelas respectivas empresas concessionárias de serviço público e prova de que o réu efetuou desembolso de tais valores. Assim, os valores pagos pelas Construtoras a terceiros em obras de infraestrutura do próprio empreendimento voltadas para o recebimento dos serviços públicos não podem ser repassados ao consumidor, pois os serviços e as cobranças NÃO FORAM FEITOS PELA CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO. Tanto é verdade que normalmente as Construtoras não juntam qualquer nota fiscal das referidas Concessionárias (LIGHT, AMPLA, CEG, CEDAE etc), mas sim, como dito, de empresas que prestaram serviço DIRETAMENTE AO RÉU na execução de obras de infraestrutura do empreendimento. Portanto, com dito, o único valor que o réu poderia cobrar do consumidor é aquele que lhe foi COBRADO PELA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, conforme expressa previsão legal. Tal fato, evidente, foi devidamente contemplado no julgamento feito pela Turma de Uniformização de Jurisprudência, e está contido, inclusive no voto da i. Relatora. O voto condutor da i. Relatora, Dra. MARCIA DE ANDRADE PUMAR, assim definiu o que se deveria entender por despesas definitivas: "As despesas relativas às ligações definitivas são aquelas necessárias para efetuar a conexão da estrutura do concessionário público (seja de água, esgoto, gás ou energia elétrica), do ponto em que se encontram instalados/disponíveis no logradouro público, até a instalação na unidade privada que vai dela se utilizar. São, portanto, despesas realizadas para a instalação de serviços públicos em benefício do condomínio e dos proprietários das unidades imobiliárias, pois, necessárias para viabilizar o funcionamento das unidades e das áreas comuns. Como a responsabilidade pelo funcionamento da rede de distribuição é do concessionário de serviço público, somente ele, por si ou por agentes credenciados, pode promover a ligação entre a sua rede e a nova construção, cobrando, evidentemente o valor respectivo pelo serviço prestado. (grifos acrescidos) Deixou claro a i. Relatora também sobre quais as despesas poderiam ser repassadas ao consumidor, espancando de vez qualquer dúvida sobre o tema: Com efeito, a norma aplicada ao tema, qual seja, o art. 51 da Lei 4.591/64, diz respeito exclusivamente às cobranças (taxas de instalação) efetuadas diretamente pelo Poder Público ou suas concessionárias para o ato específico de conexão do empreendimento às redes de fornecimento de serviços essenciais (telefonia, gás encanado, água e esgoto, eletricidade). Qualquer outra despesa de obra, ainda que eventualmente necessárias à concretização dessas ligações não podem ser repassadas ao adquirente, pois fazem parte da própria natureza da atividade exercida pela incorporadora/construtora e deveriam já estar incluídas no preço do imóvel. Portanto, para ser mais claro, a Construtora deve juntar aos autos a NOTA FISCAL emitida PELAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO para COMPROVAR a despesa feita com ligações definitivas. Logo, no presente caso, seria a hipótese de se determinar a devolução dos valores pagos JUSTAMENTE COM FUNDAMENTO na Uniformização de Jurisprudência. Porém, como dito, diante do erro na interpretação do tema uniformizado, a parte autora postulou a devolução com base em fundamentos diversos, quais sejam: a) a violação à norma do programa MINHA CASA MINHA VIDA; b) a cobrança efetuada antes da expedição do habite-se; e c) pagamento já efetuado e inserido no contrato de financiamento celebrado com a Caixa Econômica Federal. Quanto a suposta violação da norma do programa MINHA CASA MINHA VIDA, tenho que não assiste razão à parte autora. A infraestrutura básica referida na legislação que deve ser providenciada pelas Construtoras é justamente aquela que foi considerada por este relator quando das considerações feitas sobre a Uniformização. Ou seja, são obras que preparam o empreendimento para recebimento dos serviços públicos. Estas obras efetivamente não podem ser cobradas à título de ligações definitivas seja no programa referida ou em qualquer empreendimento foram do programa. Quanto à cobrança feita antes do habite-se, também não tem razão a parte autora, uma vez que a cláusula contratual invocada não se refere às ligações dos serviços públicos, que é cobrada apenas uma vez, e tem fundamento único, a ligação do empreendimento com a rede pública de serviços, mas a taxas efetivamente incidentes sobre o imóvel e decorrentes de sua regular utilização. Tanto é assim que as ligações definitivas são expressamente tratadas em cláusula contratual diversa, com adiante se verá. Por fim, quanto à alegação de que o pagamento já foi efetuado e inserido no contrato de financiamento celebrado com a Caixa Econômica Federal, tenho que assiste razão à parte autora. A cláusula 1.8 do contrato celebrado entre as parte faz EXPRESSA REFERÊNCIA às LIGAÇÕES DEFINITIVAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS, ficando estabelecido que os custos com estas JÁ ESTAVAM INCLUÍDOS no preço estipulado pela unidade, NADA MAIS PODENDO SER COBRADO DO DEVEDOR. Resta claro, assim, que a parte ré efetuou a cobrança de valor que já havia sido pago pela parte autora. Logo, indevida e injustificada a cobrança feita pelo réu, devendo ser devolvido em dobro o valor cobrado, que já havia sido pago pela parte autora. Ausente dano de ordem moral, uma vez que se trata de mero inadimplemento contratual, sem graves repercussões na esfera íntima da parte autora, não tendo sido atingida a honra ou a dignidade da parte autora. Isto posto, VOTO no sentido de ser conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da parte autora para condenar o réu a restituir a quantia de R$ 4.335,64, já em dobro, acrescida de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária, a partir da data do ajuizamento da ação. Rio de janeiro, 25 de julho de 2019. Eduardo José da Silva Barbosa Juiz de Direito Relator

RECURSO INOMINADO 0017860-31.2019.8.19.0038

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) EDUARDO JOSÉ DA SILVA BARBOSA - Julg: 25/07/2019

Ementa número 4

PLANO DE SAÚDE

REAJUSTE DE MENSALIDADES

PREVISÃO CONTRATUAL

JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA

REFORMA DA SENTENÇA

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CONSELHO RECURSAL ¿ 4ª TURMA RECURSAL JUÍZA RELATORA ¿ FLÁVIA DE AZEVEDO FARIA REZENDE CHAGAS Recurso Inominado: 0175351-52.2018.8.19.0001 Recorrente: Unimed Rio Cooperativa de Trabalho Médico do Rio de Janeiro Ltda Recorrido: Franck Werner Eck Portela VOTO Alega a parte autora que houve reajuste de mensalidade de seu plano de saúde de forma desproporcional, pois quando completou 59 anos, a mensalidade passou a ser de R$ 2.317,39, correspondendo a 63% de aumento. Requer a condenação da ré a aplicar os reajustes de acordo com o índice da ANS, declaração da cláusula contratual que prevê o reajuste e indenização por danos morais e restituição dos valores pagos indevidamente. A parte ré apresentou a Contestação de fls. 115/138 argumentando que há necessidade de produção de prova pericial. No mérito, aduz que os reajustes foram aplicados de acordo com a ANS e que há legalidade da cláusula contratual que prevê o reajuste por faixa etária. Audiência de Instrução e Julgamento realizada à fl. 306. O Projeto de Sentença de fls. 308/309, homologado pela MM. Juiz Dr. Fernando Rocha Lovisi, julgou a demanda no seguinte sentido: ¿Pelo exposto, torno definitiva a tutela antecipada deferida e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS para condenar a ré a pagar à parte autora a quantia de R$3.000,00 (três mil reais) pelos danos morais causados com juros de mora a contar da citação e correção monetária da sentença e 2 ) condenar a ré a restituir a quantia de R$ 8.092, 40 ( oito mil reais e noventa e dois reais e quarenta centavos),com juros de mora a contar da data do efetivo pagamento e correção monetária da data do desembolso. Dou pela extinção do processo com exame do mérito na forma do artigo 487, I do NCPC.¿ Embargos de Declaração às fls. 325/329. Decisão negando provimento às fls. 332. Recurso Inominado interposto às fls. 341/360. Requer a reforma do julgado, pugnando pela improcedência dos pedidos. Contrarrazões às fls. 375/383. É o relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço e admito o Recurso Inominado Interposto. A relação estabelecida entre as partes caracteriza-se como relação de consumo, aplicando-se os ditames da Lei 8078/90 e todos os seus consectários. Na hipótese, a responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva, fundada na hipótese, a teoria do risco do empreendimento, segundo a qual, todo aquele que se dispõe a exercer atividade relacionada ao fornecimento de bens e serviços responde pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independentemente de culpa. Ainda de acordo com o § 3°, do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor, só há a exclusão do nexo causal e, consequentemente, da responsabilidade do fornecedor quando este provar que o defeito na prestação do serviço inexistiu ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Compulsando os autos, verifica-se que a parte autora reclama do reajuste por faixa etária e a parte ré se defende alegando que há fundamento na liberdade contratual, bem como nos princípios atuariais a fim de se manter o equilíbrio econômico financeiro do contrato. Ocorre que a referida matéria encontra-se pacificada no STJ, cabendo trazer à baila o entendimento do Recurso Especial Repetitivo Nº 1.568.244 - RJ (2015/0297278-0): ¿RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. MODALIDADE INDIVIDUAL OU FAMILIAR. CLÁUSULA DE REAJUSTE DE MENSALIDADE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. LEGALIDADE. ÚLTIMO GRUPO DE RISCO. PERCENTUAL DE REAJUSTE. DEFINIÇÃO DE PARÂMETROS. ABUSIVIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EQUILÍBRIO FINANCEIRO-ATUARIAL DO CONTRATO. 1. A variação das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência à saúde em razão da idade do usuário deverá estar prevista no contrato, de forma clara, bem como todos os grupos etários e os percentuais de reajuste correspondentes, sob pena de não ser aplicada (arts. 15, caput, e 16, IV, da Lei nº 9.656/1998). 2. A cláusula de aumento de mensalidade de plano de saúde conforme a mudança de faixa etária do beneficiário encontra fundamento no mutualismo (regime de repartição simples) e na solidariedade intergeracional, além de ser regra atuarial e asseguradora de riscos. 3. Os gastos de tratamento médico-hospitalar de pessoas idosas são geralmente mais altos do que os de pessoas mais jovens, isto é, o risco assistencial varia consideravelmente em função da idade. Com vistas a obter maior equilíbrio financeiro ao plano de saúde, foram estabelecidos preços fracionados em grupos etários a fim de que tanto os jovens quanto os de idade mais avançada paguem um valor compatível com os seus perfis de utilização dos serviços de atenção à saúde. 4. Para que as contraprestações financeiras dos idosos não ficassem extremamente dispendiosas, o ordenamento jurídico pátrio acolheu o princípio da solidariedade intergeracional, a forçar que os de mais tenra idade suportassem parte dos custos gerados pelos mais velhos, originando, assim, subsídios cruzados (mecanismo do community rating modificado). 5. As mensalidades dos mais jovens, apesar de proporcionalmente mais caras, não podem ser majoradas demasiadamente, sob pena de o negócio perder a atratividade para eles, o que colocaria em colapso todo o sistema de saúde suplementar em virtude do fenômeno da seleção adversa (ou antisseleção). 6. A norma do art. 15, § 3º, da Lei nº 10.741/2003, que veda "a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade", apenas inibe o reajuste que consubstanciar discriminação desproporcional ao idoso, ou seja, aquele sem pertinência alguma com o incremento do risco assistencial acobertado pelo contrato. 7. Para evitar abusividades (Súmula nº 469/STJ) nos reajustes das contraprestações pecuniárias dos planos de saúde, alguns parâmetros devem ser observados, tais como (i) a expressa previsão contratual; (ii) não serem aplicados índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o consumidor, em manifesto confronto com a equidade e as cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da especial proteção ao idoso, dado que aumentos excessivamente elevados, sobretudo para esta última categoria, poderão, de forma discriminatória, impossibilitar a sua permanência no plano; e (iii) respeito às normas expedidas pelos órgãos governamentais (...)¿ Assim, inexistindo falha na prestação de serviços, não há que se falar em responsabilidade da parte ré, bem como indenização por danos morais. Isto posto, VOTO no sentido de conhecer do recurso interposto e dar-lhe provimento para o fim de reformar a sentença a quo e julgar improcedentes os pedidos autorais. Sem ônus sucumbenciais porque não verificada a hipótese prevista no artigo 55 caput da Lei 9099/95. Rio de Janeiro, 25 de Julho de 2019. FLÁVIA DE AZEVEDO FARIA REZENDE CHAGAS Juíza Relatora

RECURSO INOMINADO 0175351-52.2018.8.19.0001

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) FLAVIA DE AZEVEDO FARIA REZENDE CHAGAS - Julg: 25/07/2019

Ementa número 5

PLANO DE SAÚDE

ATRASO NA ENTREGA DE RESULTADO DE EXAME

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

INEXISTÊNCIA DE SOLIDARIEDADE

DANO MORAL

QUARTA TURMA RECURSAL PROCESSO: 0029230-10.2018.8.19.0210 VOTO O autor reclama demora excessiva na entrega de resultado de exame realizado em laboratório (segundo réu), conveniado de seu plano de saúde (primeiro réu). Sentença condenou solidariamente os dois réus ao pagamento do valor de R$ 6000,00 (seis mil reais) de indenização por danos morais merece reparo no que diz respeito à responsabilidade imputada ao primeiro réu (Assim), ora recorrente. Isso porque é apenas o plano de saúde utilizado pelo autor para custeio do exame realizado no laboratório que falhou ao retardar excessivamente a entrega do resultado. Voto pelo conhecimento e provimento ao recurso para julgar improcedentes os pedidos em face do primeiro réu (Grupo Hospitalar do Rio de Janeiro Ltda - Assim). Mantenho a condenação imposta ao segundo réu. Sem ônus sucumbenciais. Rio de Janeiro, 28 de março de 2019. Isabela Lobão dos Santos Juiz Relator

RECURSO INOMINADO 0029230-10.2018.8.19.0210

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ISABELA LOBAO DOS SANTOS - Julg: 28/03/2019

Ementa número 6

INTERNET BANDA LARGA

CANCELAMENTO DO SERVIÇO

COBRANÇA DE DÉBITO

NEGATIVAÇÃO DO NOME

REFORMA DA SENTENÇA

PODER JUDICIÁRIO QUINTA TURMA RECURSAL GABINETE DA JUÍZA LUCIANA DA CUNHA MARTINS OLIVEIRA Processo nº 0054245-61.2018.8.19.0054 RECORRENTE(S): TIM S/A RECORRIDO(S): SEBASTIÃO JORGE CARDOSO EVERS VOTO Cuido de ação em que narra o autor que possuía dois contratos junto ao réu para prestação de serviço de internet banda larga, um instalado em sua residência e outro na igreja a onde frequenta. Ocorre que no dia 16/05/2018 por motivos próprios solicitou o cancelamento dos serviços de banda larga de sua residência (Avenida Nilo Peçanha, 704), conforme protocolo 2018.539.870.192, sendo os equipamentos retirados no dia 19/05/2018. No entanto a ré cancelou também o outro contrato sem que houvesse solicitação e mesmo após a solicitação de cancelamento recebeu cobranças no valor de R$112,34 referente ao contrato de sua residência e R$98,91 referente ao contrato do outro endereço (igreja). Afirma que ajuizou ação anterior (0026051-51.2018.8.19.0054) em que foram julgados parcialmente procedentes os pedidos. Ocorre que foi surpreendido com a negativação de seu nome nos cadastros restritivos de crédito ao tentar efetuar uma compra. Alega a parte ré, em contestação, ausência de pretensão resistida. Requer improcedência dos pedidos. No mérito alega que a inclusão nos cadastros de proteção decorre de inadimplência do consumidor, exercício regular do direito, inexistência de ato ilícito, ausência de prova mínima, impossibilidade de inversão do ônus da prova, inexistência de danos morais. A sentença condenou o réu ao pagamento do valor de R$10.000,00 a título de indenização por danos morais e determinou a exclusão do nome do autor dos cadastros restritivos de crédito. Recurso do réu requerendo a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos. É o relatório. Passo a votar. O autor alega que em ação anterior houve parcial procedência do pedido para determinar que a ré se abstivesse de emitir cobranças em período posterior ao cancelamento, dessa forma seria indevida a negativação de seu nome. Ocorre que a sentença proferida nos autos do processo 0026051-51.2018.8.19.0054 foi clara em reconhecer que os valores cobrados logo após o cancelamento eram devidos, eis que emitidas referente a período de utilização anterior ao cancelamento. O autor não fez prova da quitação dessas cobranças, acostando aos autos apenas as faturas anteriores à solicitação do cancelamento (index 00033 a 00042), não restando comprovada a adimplência em relação às cobranças vencidas no mês subsequente ao cancelamento (06/2018). Por outro lado, a negativação do index 00030, embora de valor divergente do informado na inicial, se refere ao vencimento 12/06/2018, concluindo-se que se trata de cobrança de período de utilização anterior ao cancelamento, cobranças essas devidas. Diante da ausência de comprovação da adimplência do autor, impõe-se reconhecer que a negativação é exercício regular do direito e declarar a improcedência dos pedidos. Isso posto, VOTO no sentido de dar provimento ao recurso para reformar a sentença e JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos. Sem ônus sucumbenciais diante do êxito recursal. LUCIANA DA CUNHA MARTINS OLIVEIRA Juíza Relatora

RECURSO INOMINADO 0054245-61.2018.8.19.0054

CAPITAL 5 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) LUCIANA DA CUNHA MARTINS OLIVEIRA - Julg: 31/07/2019

Ementa número 7

DPVAT

FALECIMENTO DE FILHO

ESPÓLIO

IMPOSSIBILIDADE

INDENIZAÇÃO PLEITEADA PELA MÃE

CABIMENTO

SESSÃO: 24/07/2019 PROCESSO: 0016298-05.2018.8.19.0205 RELATORA: JUIZA MARCIA CORREIA HOLLANDA RECORRENTE: CLAUDIA REGINA DA ROSA SIQUEIRA RECORRIDO: SEGURADORA LIDER DO CONSORCIO DO SEGURO DPVAT S.A. VOTO Seguro DPVAT. Falecimento do filho da autora em acidente de trânsito. Certidão de óbito do id. 13 que indica a inexistência de herdeiros, além dos pais do falecido. Ação proposta pela mãe, em nome próprio e objetivando o recebimento de sua parte na indenização (50%). Sentença de extinção que deve ser cassada. Causa madura para julgamento. A documentação que consta dos autos é suficiente para caracterizar a morte do filho da autora em acidente de trânsito, daí configurado o fato constitutivo que enseja o recebimento da indenização securitária. Pedido certo e determinado de pagamento de metade da indenização, o que revela que não se está pleiteando direitos de terceiros, mas sim direito próprio que decorre de sua condição de mãe da vítima. Pagamento que é devido aos herdeiros do falecido e não a seu Espólio, ao contrário do fundamento da sentença. Cabível o pedido indenizatório. Afastada a pretensão de reparação dos danos morais, uma vez que a seguradora tem o dever de verificar a documentação para o pagamento da indenização, sendo razoável a demora administrativa. Assim, VOTO no sentido de conhecer e prover o recurso para cassar a sentença de extinção por ser a autora parte legítima para a pretensão deduzida. No mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar a recorrida ao pagamento da indenização securitária

no valor de R$ 6.750,00 (seis mil, setecentos e cinquenta reais), atualizado monetariamente desde a data do sinistro e com juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Sem honorários. É como voto. Rio de Janeiro, 24 de julho de 2019. MARCIA CORREIA HOLLANDA JUÍZA RELATORA PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CONSELHO RECURSAL III TURMA RECURSAL CÍVEL

RECURSO INOMINADO 0016298-05.2018.8.19.0205

CAPITAL 3a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) MARCIA CORREIA HOLLANDA - Julg: 31/07/2019

Ementa número 8

DIREITO À IMAGEM

LIBERDADE DE EXPRESSÃO

OBRA ACADÊMICA

REFORMA DA SENTENÇA

VOTO: DIREITO À IMAGEM E INTIMIDADE EM CONTRAPOSIÇÃO A DIREITO DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO - Pessoas que assumiram condição de públicas em razão da divulgação de sua obra inicialmente acadêmica (sobre o tema lesbocídio) na rede mundial de computadores, internet - Análise das críticas realizadas pelo réu que deve ser feita de forma contextualizada, e não pelo mero pinçamento de expressões que constam de seu corpo - "Crítica contundente" sobre tema relevante que atende à finalidade de informar amplamente ao público para que ele, assim, adote suas próprias conclusões a respeito - Inaceitável imposição de uma única tese, defendida por uma das partes, sob pena de censura por ato ditatorial do Judiciário - Imagem das autoras fornecida ao grande público através de entrevista que, utilizada em estrita consonância à obra das mesmas, é legítima pois constitui "fato histórico" ao qual ficam atrelas sem geração sequer de "direito ao esquecimento" - Críticas pela internet reiteradas com excessiva frequência ("perseguição virtual", "bullying virtual") não comprovadas minimamente (arr. 373, I do CPC). ("RECURSO DO RÉU PROVIDO PARA JULGAR-SE IMPROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL Pedido contraposto que não pode ser acolhido, porquanto o acesso ao Judiciário também constitui garantia essencial que foi exercida regularmente pelas autoras. Utilização de expressões direcionadas ao réu que guardam consonância com a tese que defendem e não configura abuso de direito. RECURSO MANTIDO, NESTE TOCANTE. Rejeito, inicialmente, a questão preliminar de ausência de pedido líquido suscitada em Contestação e reprisada no recurso inominado. No caso concreto, foi utilizado pela parte autora o critério de indexação do pedido ao salário mínimo que a lei de regência prevê para estabelecer alçada para sua competência. A adoção do mesmo critério da norma, pois, é adequado. Demais disso, como adiante se verá, tampouco poderia ser acolhida a objeção processual diante do que dispõe o art. 282, §2º do CPC. A hipótese em análise põe em confronto os invocados direitos à proteção da honra, imagem e intimidade, em contraponto à liberdade de expressão, ambos assegurados em sede constitucional. A solução do impasse, no caso concreto, passa pela análise de importantes fatores a seguir discriminados. Pois bem. Inicialmente, tenho que, ao contrário do sustentado pela r. sentença recorrida, as autoras são pessoas de grande notoriedade, o que decorre de suas próprias condutas. Assim porque são professoras universitárias que desenvolveram tese à qual deram amplíssima publicidade. Inicialmente veiculada em meio acadêmico, as conclusões de suas pesquisas foram levadas ao grande público através de inserção das mesmas no âmbito da rede mundial de computadores, internet. Sendo assim, tais pessoas não podem ser comparadas aquelas que vivem no ocaso, inclusive digital, atraindo para si naturais consectários das figuras públicas que assumiram. Como pontuado na r. sentença, restou incontrovertido que o réu atribuiu às autoras a prática de "Pesquisa fraudulenta", "pesquisa mentirosa de verdade", "pesquisadores não muito intelectualmente honestos", "Maria Clara Marques Dias usa(m) dinheiro público - dos seus impostos - para produzir suas ações fraudulentas", "usam as pesquisas fraudulentas que produzem", "Não permita que eles mintam torrando o dinheiro de seus impostos [...] através de pesquisas fraudulentas" referindo-se às autoras e seu trabalho científico, em variados espaços virtuais da rede mundial de computadores, tratando-se, portanto, de fato incontroverso. A primeira causa de pedir, então, refere a examinar se o réu exerceu legitimamente seu direito de liberdade de expressão e, em caso negativo, atingiu direito à imagem, honra e intimidade das autoras. Valendo salientar que ambos encontram respaldo em sede constitucional (art. 220 e art. 5º, inciso IV, da Constituição da República e art. 5º, X também da Constituição da República). Sempre lembrando que, quanto as autoras, há de ser considerado o fato de ter partido das próprias a iniciativa de levar suas conclusões acerca do lesbocídio para fora do âmbito meramente acadêmico. Para tanto também releva ponderar que realizam trabalho originariamente de pesquisa acadêmica que, portanto, deve guardar compromisso com verdade. Há de ser considerado, outrossim, que as autoras em momento algum questionam a pertinência das assertivas lançadas pelo autor quanto à inveracidade parcial da base de dados utilizada em seu trabalho. Segundo o réu, várias das mortes computadas pelas autoras como lesbocídio não guardaram relação com a opção sexual das vítimas, nem decorreram de violência de gênero. E as demandantes não questionam tais afirmações; não apresentam discriminação das mortes e motivações que levaram a terem sido computadas no número geral de lesbocídios previsto em suas conclusões. Aliás, conduta esta que delas deveria advir face aos percucientes questionamentos trazidos pelo réu a uma pesquisa que, diga-se novamente, teve origem na academia. De se concluir, então, que não divergem dos questionamentos do réu, limitando-se a sustentar que este o faz inadequadamente, de forma ofensiva e criminosa dentro de seu discurso de ódio. Considerando tais premissas, verifica-se que a análise meramente pontual de expressões grifadas pelas autoras como supostamente ofensivas mostra-se excessivamente singela para enfrentar o caso concreto. É que as autoras pinçam trechos dos textos críticos do autor, cuja veracidade resultou incontrovertida, como pontuado na sentença. Todavia, não podem ser tais expressões analisadas de forma descontextualizada do meio em que foram inseridas. Sendo assim, se as autoras não querem desconstituir as afirmações do autor acerca da falta de pertinência absoluta do número de lesbocídios afirmados em sua tese, não é forçoso concluir que as premissas da obra sofrem de inadequação. Poderia o réu, realmente, ter utilizado termos mais suaves do que usou. Contudo, isto não fez. Mas não se pode concluir que a crítica contundente seja ilegítima. Ao revés, ela integra o direito de liberdade de expressão inerente a todo cidadão do nosso país, não sendo demais lembrar que a informação dada pelo réu, assim como a das autoras, alcance níveis de interesse público. Não se desconhece a prática de violência contra pessoas em geral em nosso país, dentre as quais se insere a violência contra minorias. O tema é atual e está em debate diariamente em todos os canais da mídia. Assim, a maior quantidade de informações a seu respeito é direito da população, já que vivemos em Estado democrático de Direito que não pode tolerar a censura. Veja-se que discorrer sobre o tema parece ser do agrado do réu. Todavia, não menos certo que também o é das autoras. Ambos falam sobre assuntos assemelhados, porém manifestando posições divergentes, ao menos em parte. E nada mais democrático que assegurar aos interessados acesso a ambas informações, ainda que conflitantes. Apenas isto assegura o direito coletivo à mais ampla informação, através do acesso a visões divergentes que permitem ao leitor sopesá-las para, então, chegar à sua própria conclusão. Do contrário, pretender impor uma conclusão como verdade absoluta e cerrar os olhos para relevantes ponderações acerca do tema - como querem as autoras ao pretenderem exclusão da mídia das ponderações do autor e, também, que ele não mais se manifeste acerca da obra "Lesbocídio" -, isto sim, importaria em verdadeiro ato ditatorial cometido pelo Judiciário, ao qual o constituinte incumbiu o tão relevante dever de velar pelas garantias individuais e coletivas. Feitas tais considerações, não vislumbro cometimento de excesso pelo réu, senão apenas dedução de "críticas contundentes" realizadas em estrita relação com a obra das autoras - e não ataques pessoais isolados - as quais não constituem excesso de exercício de direito. Destarte, poder-se-ia supor que o réu, a despeito de opor críticas admissíveis, o faz em excesso e por isso praticaria bullying em desfavor das autoras. Esta, ao ver desta julgadora, consiste em mais uma outra causa de pedir. Narram as demandantes que, no prazo de 175 dias, foram feitas pelo réu 100 postagens acerca de sua obra. Não há, porém, qualquer prova a respeito, nada obstante isto constituísse ônus das autoras (art. 373, I do CPC) que dele poderiam se desincumbir facilmente através de juntada de prints de tais postagens. Inexistindo tal prova, também ausente a demonstração da respectiva causa de pedir. Nesta linha de raciocínio, não constatada prática abusiva pelo réu, senão oposição de criticas contundentes a tema de interesse público lançado na internet pelas autoras, tampouco perseguição virtual ("bullying"), não há que se falar em responsabilização civil. Sobre o assunto releva trazer à lume a histórica decisão proferida liminarmente pelo em. Ministro CELSO DE MELLO na Rcl 15243 MC-AgR, voltada contra acórdão da 1ª Câmara Cível do TJRJ que impunha restrições à liberdade de expressão (acórdão julgado em 18/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 01-12-2014 PUBLIC 02-12-201), cuja pequena parte transcrevo : "(...) Tenho sempre destacado , como o fiz por ocasião do julgamento da ADPF 130/DF, e , também , na linha de outras decisões por mim proferidas no Supremo Tribunal Federal ( AI 505.595/RJ , Rel. Min. CELSO DE MELLO Pet 3.486/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. ), que o conteúdo da Declaração de Chapultepec revela-nos que nada mais nocivo, nada mais perigoso do que a pretensão do Estado de regular a liberdade de expressão ( ou de ilegitimamente interferir em seu exercício), pois o pensamento há de ser livre permanentemente livre , essencialmente livre , sempre livre !!! (...) Ninguém ignora que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democráticas, mostra-se intolerável a repressão estatal ao pensamento, ainda mais quando a crítica por mais dura que seja revele-se inspirada pelo interesse coletivo e decorra da prática legítima de uma liberdade pública de extração eminentemente constitucional ( CF , art. 5º, IV, c/c o art. 220). (...) A crítica jornalística, desse modo, traduz direito impregnado de qualificação constitucional, plenamente oponível aos que exercem qualquer atividade de interesse da coletividade em geral, pois o interesse social, que legitima o direito de criticar, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as figuras públicas, independentemente de ostentarem qualquer grau de autoridade. (...)" GRIFO NOSSO Por fim, também não procede o pedido cumulado de exclusão da imagem apontada pelas autoras como inadequadamente utilizada pelo réu. Não há dúvidas de que as imagens usadas pelo réu foram concedidas pelas autoras em manifestações públicas de divulgação da obra de sua autoria. Ao assim agirem, por vontade própria, autorizaram sua utilização desde que, evidentemente, vinculada irrestritamente à obra divulgada. Assim porque as autoras criam fato histórico ao qual atrelaram suas imagens pessoais da qual, portanto, não podem pretender se divorciar. Desde que, frise-se à exaustão, utilizada estritamente em contexto com a obra de suas autorias. Aliás, tal associação de imagem ao fato histórico as vincula de modo que sequer pelo direito ao esquecimento poderão se divorciar. É o que restou decidido no AC 0236835-44.2013.8.19.0001, da Relatoria da Eminente Desembargadora Jacqueline Lima Montenegro ao tratar do tema, o que inclusive resultou em tese de mestrado pela ilustre membro deste TJRJ. De conseguinte, tampouco medra a tese autoral de impor ao autor que deixe de utilizar imagem pública das autoras, desde que observada contextualização com sua obra. Outrossim, também desassiste razão ao réu ao buscar ser compensado. Por semelhantes fundamentos sustentados para rejeitar a pretensão autoral, não é de se reconhecer qualquer excesso da parte de quem vem ao Judiciário para postular direitos que reputa ter. Assim funciona nosso Estado Democrático de Direito que assegura a inafastabilidade do Judiciário. E se as autoras atribuem ao réu a prática de preconceito, isto é compatível com a tese que defendem em prol de seus pedidos. É direito exercido legitimamente, sem excessos, que tampouco gera dever indenizatório. Por todo o exposto, VOTO no sentido de dar provimento parcial ao recurso do autor para reformar a sentença, revogando expressamente a tutela antecipada concedida de plano nos autos, e julgar improcedente a pretensão autoral, bem como para MANTÊ-LA quanto à improcedência do pedido contraposto.

RECURSO INOMINADO 0027541-28.2018.8.19.0210

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) SIMONE GASTESI CHEVRAND - Julg: 05/07/2019

Ementa número 9

SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO

LICENÇA ESPECIAL NÃO GOZADA

REFORMA DA SENTENÇA

FRACIONAMENTO DE AÇÕES

VEDAÇÃO

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO SEGUNDA TURMA RECURSAL DE FAZENDA PÚBLICA PROCESSO N°: 0248252-18.2018.8.19.0001 RECORRENTE: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO RECORRIDO: PAULO FERNANDO DA SILVA COSTA EMENTA: RECURSO INOMINADO DO MRJ. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. EFEITO TRANSLATIVO. QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA QUE NÃO SE SUBMETEM À PRECLUSÃO.APLICAÇÃO DO ENUNCIADO nº 21 do AVISO CONJUNTO TJ/COJES Nº 15/ 2017. CAUSA REMOTA IDÊNTICA. PEDIDO DE PAGAMENTO DE LICENÇAS ESPECIAIS NÃO GOZADAS. PERÍODOS DISTINTOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE SE REFORMA DE OFÍCIO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. CONFIGURAÇÃO DE FRACIONAMENTO DO PEDIDO. BURLA AO LIMITE DE ALÇADA DO JEFAZ. RELATÓRIO Trata-se de ação pelo rito especial da Lei 12.153/09, proposta em face do Estado do Rio de Janeiro, em que o autor, servidor público estadual inativo, postula o pagamento dos períodos de licenças prêmio não gozados enquanto estava na atividade, relativos aos períodos compreendidos entre 01/02/1988 a 16/04/1992 e 17/04/1992 a 15/04/1997. Documentos juntados com a petição inicial às fls. 16/23. Contestação do MRJ às fls. 37 e seguintes, aduzindo, síntese, que a ação deve ser julgada extinta, eis que o autor possui outras ações idêntica em trâmite no Juizado Fazendário, na forma do enunciado nº 21 do Aviso Conjunto TJ/COJES 15 de 21/07/2017; que não houve o prévio requerimento administrativo necessário; e que, na eventualidade, deve ser levado em consideração para fins de cálculo a última remuneração do autor quando passou a inatividade, excluindo-se as verbas de caráter transitório, na forma do enunciado nº 23 do Aviso Conjunto TJ/COJES 15 de 21/07/2017. O Ministério Público manifestou seu desinteresse pelo feito às fls. 74. Pela sentença de fls. 79/81, o processo foi julgado em conjunto com o feito de nº 0248286-90.2018.8.19.0001, com a procedência do pleito autoral determinando o pagamento das licenças especiais não usufruídas por 12 meses. Embargos de declaração do MRJ às fls.89/99, rejeitados às fls.112. Recurso Inominado do MRJ às fls. 119 e seguintes, suscitando os mesmos argumentos contidos na petição de fls. 89/99. Não houve Contrarrazões, conforme certidão de fls.151. Após a distribuição dos recursos, os autos vieram conclusos. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, o recurso deve ser conhecido. Em que pese o inconformismo do MRJ quanto ao pagamento do período de 12 meses de licenças prêmio não usufruídas quando o autor se encontrava em atividade, quando neste feito este só requereu o pagamento de seis, a sentença merece reforma não por este fundamento. Ao exame da causa de pedir remota, conclui-se que o período vindicado para pagamento de licenças não gozadas durante o período em que o autor estava na ativa, conforme certidão de fls. 22, refere-se, tão somente, aos períodos compreendidos entre 01/02/1988 a 16/04/1992 e 17/04/1992 a 15/04/1997, sendo certo que este documento, também, aponta os períodos relativos aos anos de 15/04/2002 a 13/04/2007 e 14/04/2007 a 11/04/2012. Em consulta ao sistema do Tribunal de Justiça, verifica-se que além do presente processo, o autor ajuizou no ano de 2016 outro processo perante o JEFAZ: 0248286-90.2018.8.19.0001, julgado em conjunto pela mesma sentença com este processo, este já com trânsito em julgado. Desta forma, deve ser aplicado o enunciado nº 21 do O AVISO CONJUNTO TJ/COJES Nº 15/ 2017 que é claro em dispor que: "É devida indenização por férias ou licenças não gozadas apenas aos servidores inativos, vedado o fracionamento de ações e salvo se já tiverem sido consideradas em dobro para efeito de aposentadoria, com base no Princípio que Veda o Enriquecimento sem Causa da Administração, impondo se observar a decisão proferida pelo SF em regime de repercussão geral nos autos do Recurso Extraordinário n. 721.001/RJ (Precedente: Recurso Inominado - processo n. 0198159-90.2014.8.19.0001)." Ou seja, veda-se o fracionamento os pedidos relativos a períodos distintos com o propósito de se evitar a burla ao limite de alçada previsto em lei para o JEFAZ e, consequentemente ao próprio sistema dos Juizados Especiais. Por fim, importa dizer que a causa de pedir remota são as licenças especiais não gozadas quando em atividade, portanto, pouco importa que se tratem de anos distintos, a causa de pedir remota é a mesma, licenças não gozadas na atividade e, por tal razão, o pedido não pode ser fracionado. Pelo exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso para reformar a sentença proferida pelo Juízo a quo neste feito, julgando extinto o processo, sem resolução do mérito, por força da vedação ao fracionamento, na forma do Artigo 485, VI do CPC. Sem Custas e honorários , ante o provimento do recurso. Rio de Janeiro, 04 de julho de 2019. DANIELA BANDEIRA DE FREITAS Juíza Relatora

RECURSO INOMINADO 0248252-18.2018.8.19.0001

Segunda Turma Recursal Fazendária

Juiz(a) DANIELA BANDEIRA DE FREITAS - Julg: 15/07/2019

Ementa número 10

SERVIDOR PÚBLICO

PENSÃO POR MORTE

DEPENDÊNCIA FINANCEIRA

INCLUSÃO DA COMPANHEIRA COMO BENEFICIÁRIA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO SEGUNDA TURMA RECURSAL FAZENDÁRIA Agravo de Instrumento nº 0000909-42.2019.8.19.9000 Agravante: Marly Torres da Silva de Oliveira Agravado: Estado do Rio de Janeiro Relatora: Juíza Juliana Lamar Pereira Simão AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. REFORMA DA DECISÃO ATACADA. PROVIMENTO DO RECURSO PARA ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO ATIVO PARA INCLUSÃO DO AGRAVANTE COMO BENEFICIÁRIA DA PENSÃO. RELATÓRIO Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo d. Juízo do I Juizado Especial Fazendário da Comarca da Capital que, na ação de obrigação de fazer, assim dispôs: "1) INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, posto que não estão presentes os requisitos previstos no art. 300, do CPC. Não comprovou a parte autora haver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. A concessão, manutenção ou restabelecimento de benefício, em razão de seus efeitos financeiros, não pode ser deferida em sede de cognição sumária. 2) Designe-se audiência. Cite-se e intime-se. 3) Dê-se ciência ao MP para apresentar parecer final em até 24 (vinte e quatro) horas após a data designada originalmente para Audiência de Conciliação". Insurge-se a Autora aduzindo, em síntese, que foi casada por cerca de 40 anos com o ex-servidor Francisco José de Oliveira, que faleceu no dia 25 de janeiro de 2018. Afirma que nunca trabalhou sendo dependente financeiramente do seu marido. Relata que requereu administrativamente o benefício de pensão por morte, sendo o pedido indeferido, sob o argumento que não fazia jus ao benefício por falta de documentação. Pugna pela concessão de efeito suspensivo ao presente, com posterior provimento do recurso, para que seja reformada a decisão agravada. Decisão às fls. 50/51 deferindo efeito suspensivo ao recurso. Foram apresentadas contrarrazões às fls. 54/57. Manifestação do Ministério Público às fls. 59/60 pela não intervenção no feito. VOTO Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Firme em profunda análise das razões, entendo que o agravo de instrumento merece ser provido. Consoante cediço, a antecipação dos efeitos da tutela tem a finalidade de dar maior efetividade à função jurisdicional e serve para adiantar, no todo ou em parte, os efeitos pretendidos com a sentença de mérito a ser proferida no final do processo. Sabe-se que, para deferimento da tutela antecipada, reconhece-se indispensável o preenchimento dos requisitos exigidos pelo artigo 300, do Código de Processo Civil - revestindo-se tais requisitos na probabilidade do direito e no perigo de dano, exigindo-se, ainda, ponderação sobre existência de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, na forma do disposto no artigo 300, do § 3º, do Código de Processo Civil. No caso dos autos, a prova documental acostada, cuja análise, neste momento limiar, pauta-se em cognição sumária, confere plausibilidade à alegação do autor. Merece destaque a Jurisprudência deste Tribunal: "O recurso é tempestivo e encontram-se presentes os demais requisitos de admissibilidade. Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência é cabível quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso em análise, há prova inequívoca do vínculo matrimonial a permitir desde logo a inclusão do Agravante como beneficiário da pensão deixada pela falecida esposa. O autor, aposentado como lavrador, era casado e mantinha desde o casamento (17/02/1969) união pacífica e respeitosa com sua falecida esposa Dona Maria Aparecida Vieira Martins que veio a falecer em 26 de julho de 2017 devido à graves problemas de saúde que a acometeram durante os últimos anos de vida. Alega o agravante, que o casal morou na mesma casa durante toda vida conjugal tendo gerado quatro filhos. Esclarece, que a falecida era professora docente II do Estado do Rio de Janeiro e possuía ID funcional de n º 00000003977006-0 com inscrição na matrícula nº 000055971-6. Com o óbito da esposa, ocorrido em 26/07/2017, o autor, em 16 de agosto de 2017, impetrou processo de habilitação de pensão por morte junto ao Instituto Rioprevidência, onde ela era filiada. Após a orientação para abertura de uma conta-salário, a fim de receber o benefício pleiteado, foi solicitado, em sede administrativa, que o agravante fizesse prova da manutenção do casamento tendo sido juntado a certidão de casamento bem como um contrato particular de compra e venda de imóvel além da certidão de óbito da falecida que consta o casamento com o agravante. verba alimentar, pois a demora na implantação do benefício gera dano de difícil reparação. A hipótese dos autos trata-se de ação de concessão de benefício previdenciário proposta pelo autor, na qualidade de viúvo, objetivando que seja declarado beneficiário da pensão por morte deixado por sua esposa. Conforme prova a certidão de casamento o autor era casado com a ex-segurada (fls. e-48), sendo certo que a servidora faleceu na condição de casada, conforme certidão de óbito (fls. e-49), não constando qualquer averbação na certidão de casamento. A concessão da tutela de urgência submete-se à presença de elementos que demonstrem a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. No caso dos autos, a prova documental acostada, cuja análise, neste momento limiar, pauta-se em cognição sumária, confere plausibilidade à alegação do autor. O artigo 14 da Lei Estadual 5.260/08 estabelece na qualidade de dependentes do segurado: I- O cônjuge, a companheira ou o companheiro, os parceiros homoafetivos e os filhos não emancipados, de qualquer condição, menores de 21 (vinte e um) anos ou maiores, se inválidos ou interditados; ... O risco de dano de difícil reparação configura-se na demora pelo recebimento do benefício, tendo em vista tratar-se de natureza alimentar e de cunho assistencialista com vista à manutenção da dignidade do autor e ante ao fato do desalinhamento financeiro que sobrecarrega o agravante na qualidade de pessoa idosa que necessita de tratamento médico conforme documentação constante nos autos. Desta forma, na cognição sumária própria da apreciação de pedidos formulados em caráter liminar, é de se concluir que estão presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris a autorizar o deferimento da tutela antecipada. Neste sentido, cito jurisprudência deste Tribunal: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA, DETERMINANDO O PAGAMENTO DE 50% DA PENSÃO POR MORTE. INCONFORMISMO. AUSÊNCIA DE MOTIVOS PARA REFORMA DA DECISÃO ATACADA. MANUTENÇÃO DO JULGADO. Insurge-se o agravante contra decisão que deferiu percentual de 50% de pensão por morte à agravada, decorrente do falecimento de Waldecyr de Oliveira Barros, respeitando a outra metade para pagamento ao filho menor do finado, ora agravante, a quem o benefício já fora deferido e está sendo pago. Litisconsórcio necessário já formado. Não há nos autos elementos de convicção com potencial para reformar a decisão hostilizada. A caracterização da união estável, como entidade familiar, encontra previsão expressa no artigo 1.723, do Código Civil. Reconhecida a união estável, a dependência econômica da companheira é presumida pelo artigo 14, I, e § 5º, da Lei 5.260/2008. Verificada, em sede de cognição sumária, a verossimilhança do direito alegado pela agravada e, por se estar diante de verba de natureza alimentar, o periculum in mora, traduzido no dano irreparável, é inconteste. No caso concreto, não há elementos comprobatórios a justificar a modificação da decisão de primeiro grau. Decisão agravada que não se afigura teratológica, contrária à Lei ou à evidente prova dos autos. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (Agravo de Instrumento 0023358-62.2018.8.19.0000 - Des. Nilza Bitar - Vigésima Quarta Câmara Cível) Por tais fundamentos, voto no sentido de dar provimento ao presente recurso" Assim, VOTO para conhecer o agravo de instrumento, dando-lhe provimento para a atribuição de efeito suspensivo ativo e determino a inclusão da Agravante como beneficiária da pensão deixada pelo falecido esposo. Oficie-se. Rio de Janeiro, 11 de julho de 2019. Juliana Lamar Pereira Simão Juíza Relatora

AGRAVO DE INSTRUMENTO 0000909-42.2019.8.19.9000

Segunda Turma Recursal Fazendária

Juiz(a) JULIANA LAMAR PEREIRA SIMAO - Julg: 12/07/2019

Ementa número 11

MULTA

LICENCIAMENTO ANUAL DO VEÍCULO

IMPOSSIBILIDADE

COBRANÇA DE DÍVIDA PRESCRITA

REPETIÇÃO DO INDÉBITO

DANO MORAL

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO SEGUNDA TURMA RECURSAL FAZENDÁRIA PROCESSO Nº: 0033752-25.2018.8.19.0002 RECORRENTES: MUNICÍPIO DE NITERÓI, EVALDO MARIA MACHADO, MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO; MUNICÍPIO DE ITABORAÍ RECORRIDOS: os mesmos EMENTA: TRÂNSITO. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAR VISTORIA DEVIDO AS MULTAS - SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO - RECURSOS DOS RÉUS E DO AUTOR - PROVIMENTO DOS RECURSOS DO AUTOR E DO MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO E DESPROVIMENTO DOS DEMAIS RECURSOS. RELATÓRIO Trata-se de ação pelo rito especial da Lei 12.153/09, proposta em face do DETRAN/RJ, Município de São Gonçalo, Município de Niterói, Município de Itaboraí e Fundação Departamento De Estradas De Rodagem-Rj Funderj - DER, alegando estar impossibilitado de realizar a vistoria de 2018 por existir multas vencidas, requerendo a realização da vistoria anual do veículo cancelamento das multas prescritas, bem como a condenação em dano moral. Decisão, fl. 20, declinou a competência da 6ª Vara Cível da Comarca de Niterói para o Juizado Especial Fazendário. Às fls. 42/47, o autor emendou a inicial, passando a constar no polo passivo DETRAN/RJ, Município de São Gonçalo, Município de Niterói, Município de Itaboraí e Fundação Departamento De Estradas De Rodagem-Rj Funderj - DER. O Ministério Público, fl. 91, manifestou seu desinteresse no feito. O Município de Niterói, fl. 92, informou a impossibilidade de composição. Contestação do Município de São Gonçalo, fls. 97/107, em que arguiu, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, afirmando que nenhuma das multas ocorreu dentro no Município de São Gonçalo e nem foi aplicada por agente público desta municipalidade. Contestação Município de Niterói, fls. 113/133, em que arguiu, preliminarmente, inépcia da inicial em virtude de inexistência de pedido específico em face do Município de Niterói, sua ilegitimidade passiva, sob argumento de que, o autor requer a anulação da cobrança de multas prescritas, bem como a possibilidade de vistoriar seu veículo, sendo competente o DETRAN, bem como falta de interesse processual por ausência de pretensão resistida, visto que não houve por parte da administração pública qualquer negativa. No mérito, sustentou que o autor não demonstrou fazer jus ao direito em questão. Afirmou a presunção de legitimidade/veracidade que gozam os atos administrativos. Por fim, rechaçou quanto a ausência de dano moral e material a ser ressarcido. Às fls. 185/226, a NITRANS, requereu sua exclusão do polo passivo, uma vez que o autor não a indicou como réu na presente demanda. Contestação do DETRAN/RJ às fls. 228/232, em que alegou, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva. No mérito, rechaçou que condiciona a emissão do certificado veicular ao prévio pagamento de multas e impostos. NITRANS, fl. 243, reiterou os pedidos das fls. 185/226. O DETRAN/RJ, fls. 245/263, repetiu a contestação de fls. 228/232. Contestação do Município de Itaboraí, fls. 255/261, em que sustentou que conforme constou do ofício da Secretaria Municipal de Transportes, através da CI 416/SETRAN/2018, os autos de infração estão quitados, logo se alguém paga uma dívida prescrita não pode pedir devolução da quantia paga. Rechaçou quanto a presunção de legitimidade das multas, bem como da inexistência de danos morais. Ausência de contestação do DER/RJ, fl. 273. Despacho, fl. 275, decretou a revelia da DER/RJ, porém deixou de fazer incidir seus efeitos à luz do que dispõe o artigo 345, II do CPC. Pelo projeto de sentença de fls. 283/284, homologado pela sentença, fls. 286/287, o pedido foi julgado procedente para "declarar a ocorrência da prescrição do quanto as infrações de n X33089297, N31762207, U28838878, U28838877, C30911232, N31809864, N31813417, N31830462, N32837452, U28900697, N34005731, N33174738, N33174917, N33190429, N33249600, N34076957 E N34078773 na forma do art. 487, inciso II, CPC. c) PROCEDENTE o pedido cancelar toda e qualquer penalidade decorrente do auto de infração X33089297, N31762207, U28838878, U28838877, C30911232, N31809864, N31813417, N31830462, N32837452 , U28900697, N34005731 , N33174738 , N33174917, N33190429 , N33249600, N34076957 E N34078773 que ensejou a instauração do processo administrativo no prazo de 15 dias a contar da publicação da sentença, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais)." O DETRAN/RJ, fls. 302/316, informou que veículo marca Volkswagen, Gol 1.0, que ostenta a placa KUM2695, encontra-se registrado em nome do autor EVALDO MARIA MACHADO, desde 25 de agosto de 2014, com data de venda em 21 julho de 2014, não apresentando débito de IPVA, seguro obrigatório ou taxas, tendo apenas 01 (uma) multa por infração de trânsito, constando último licenciamento realizado em 2018. O Município de Itaboraí, fls. 318/322, opôs embargos de declaração, rejeitados às fls. 325/326. Recurso Inominado do Município de Niterói, fls. 335/355, em que requer a reforma da sentença reiterando os termos de sua peça de defesa. Recurso Inominado do autor, fls. 363/366, em que requer a reforma da sentença, alegando que houve dano na relação de consumo. Recurso Inominado do Município de São Gonçalo, fls. 375/385, em que requer a reforma da sentença reiterando os termos de sua peça de defesa. Contrarrazões do autor, fls. 388/392. Recurso Inominado do Município de Itaboraí, fls. 401/416, em que arguiu, preliminarmente, julgamento ultra petita, sob alegação de que o autor quando emendou a inicial requereu apenas a devolução do indébito, que o autor não tem legitimidade, uma vez que todas as infrações discutidas foram impostas ao antigo infrator, bem como quanto sua ilegitimidade e falta de interesse de agir, visto que a parte autora não demonstrou nenhum momento que realizou qualquer procedimento administrativo. No mérito, aduz ausência de provas. Contrarrazões do Município de Niterói, fls. 419/430. Contrarrazões do DETRAN/RJ, fls. 447/451. VOTO O autor apresentou emenda substitutiva, fls.42, requerendo a repetição de indébito e indenização por dano moral no valor de R$ 10.000,00. Afirmou que adquiriu o veículo em 2014 e desde então sempre fez as vistorias e obteve os licenciamentos anuais até 2017. Em 2018 foi surpreendido e impedido de licenciar o veículo pela cobrança de várias multas do período de 2006 a 2010, anteriores a sua aquisição e que já estariam prescritas. Não conseguiu nenhuma solução administrativa, pois o antigo proprietário já havia falecido. Diante do impasse, precisou efetuar o pagamento das multas para efetuar a vistoria e o licenciamento de 2018. A sentença reconheceu a prescrição e cancelou toda e qualquer penalidade decorrente dos autos de infração. Em relação ao recurso do Município de São Gonçalo, o mesmo deve ser provido para sua exclusão do polo passivo, uma vez que nenhum auto de infração foi lavrado pelo Município de São Gonçalo. Quanto ao Município de Itaboraí, em que pesem os argumentos recursais, verifica-se que não lhe assiste razão, pois a sentença ao reconhecer a prescrição, consequentemente, afastou os efeitos dos autos de infração em relação a todos os réus, cabendo ao Município de Itaboraí o cancelamento em relação aos efeitos patrimoniais e ao DETRAN os demais efeitos. A prescrição deve ser reconhecida de ofício e os atos administrativos prescritos não podem produzir efeitos. Igual fundamento se aplica ao recurso do Município de Niterói, uma vez que reconhecida a prescrição, os atos não podem produzir efeitos. No que tange o recurso do autor, verifica-se que a sentença não condenou os réus na repetição do indébito, mas cancelou os efeitos daqueles atos administrativos, também não reconheceu a existência de dano moral. Analisando os documentos de fls. 11/16, constata-se que o autor comprovou que efetuou o pagamento das multas exigidas para liberação da vistoria anual, fls. 48/56, no total de R$ R$ 574,62 do Município de Niterói; R$ 127,69 do DETRAN e R$ 170,26 do Município de Itaboraí. No caso, a devolução se impõe, pois o pagamento não foi feito de forma voluntária, mas sim com base coercitiva ao impedir o licenciamento anual do veículo. Portanto, não há que se falar em impossibilidade de devolução do pagamento de dívida prescrita, até porque a ação já estava em curso e o autor já insistia na ocorrência da prescrição. Neste contexto, a repetição deve ser feita, inclusive para evitar o enriquecimento sem causa dos réus. Quanto aos danos morais, ressalte-se que, ao contrário do que afirma o autor, a relação não é de consumo, pois envolve um ente estatal e um contribuinte. No entanto, não se pode afastar o dever do DETRAN em reparar o dano que seus agentes venham a cometer, observada a responsabilidade objetiva prevista no §6º, do Art. 37, da Constituição Federal. Neste caso, o nexo de causalidade ficou demonstrado no momento em houve o impedimento da vistoria anual mesmo constando as informações em seus cadastros de que "o veículo marca Volkswagen, Gol 1.0, que ostenta a placa KUM2695, encontra-se registrado em nome do autor EVALDO MARIA MACHADO, desde 25 de agosto de 2014, com data de venda em 21 julho de 2014, não apresentando débito de IPVA, seguro obrigatório ou taxas, tendo apenas 01 (uma) multa por infração de trânsito" , que as multas exigidas eram anteriores a venda e com mais de 07 anos de emissão cada uma. O fato do autor ter que pagar a multa, ou seja, ficar desprovido do seu dinheiro, para não ficar sem o uso do seu carro, por falta de organização e eficiência dos réus em cobrar as multas antes do prazo prescricional, ultrapassa o dano tolerável e adentra na esfera do dano passível de reparação. Quanto ao valor, considerando a demora e a proporção de participação de cada réu, assemelha-se razoável a quantia de R$ 1.000,00 ao DETRAN, R$1.000,00 ao Município de Itaboraí e R$ 3.000,00 ao Município de Niterói, pois o valor pleiteado se mostra demasiado. Assim, VOTO pelo CONHECIMENTO E PROVIMENTO do recurso do Município de São Gonçalo para exclui-lo do polo passivo, julgando o processo extinto, sem resolução do mérito, na forma do art.485, VI do CPC. Sem custas pela isenção legal e sem honorários pelo provimento do recurso. Pelo CONHECIMENTO E PROVIMENTO do recurso do autor para reformar a sentença e condenar os réus a devolverem ao autor os valores pagos e indenizarem o autor pelos danos morais causados, sendo: O Município de Niterói em R$ 574,62, pela repetição de indébito corrigido desde o desembolso e R$ 3.000,00 pelos danos morais. O Município de Itaboraí em R$ 170,26, pela repetição de indébito corrigido desde o desembolso e R$ 1.000,00 pelos danos morais e o DETRAN em R$ 127,69 pela repetição de indébito corrigido desde o desembolso e R$ 1.000,00 pelos danos morais, mantida no mais a sentença pelos seus fundamentos e os acima lançados. Sem custas e sem honorários em razão do provimento do recurso. Pelo CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DOS RECURSOS do Município de Niterói, do Município de Itaboraí e do DETRAN. Sem custas, ante a isenção legal. Honorários pelos recorrentes fixados em 10% sobre o valor total da sua parte na condenação, nos termos do art.85, §3º do CPC.

RECURSO INOMINADO 0033752-25.2018.8.19.0002

Segunda Turma Recursal Fazendária

Juiz(a) RAQUEL DE OLIVEIRA - Julg: 24/06/2019

Ementa número 12

ARQUIVAMENTO

ATIPICIDADE DOS FATOS

IRRECORRIBILIDADE

INEXISTÊNCIA DE PROCESSO

ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA

DESCABIMENTO

PROCESSO N.º: 0018051-06.2018.8.19.0202 APELANTE: ROSANE MACEDO DE SOUZA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO R E L A T Ó R I O Cuida-se de recurso de apelação interposto por ROSANE MACEDO DE SOUZA, devidamente qualificada nos autos, inconformada com a decisão de fls. 262/263, proferida pelo Juízo do XV JECRIM (Regional de Madureira), que, acolhendo a promoção do Ministério Público de fls. 259/261, determinou o arquivamento dos autos, diante da atipicidade dos fatos apurados no inquérito policial instaurado para a investigação de eventual crime de assédio sexual (art. 216-A, do CP) Razões recursais às fls. 288/295, onde alega a recorrente que a decisão de arquivamento proferida é incoerente com as provas constantes dos autos, pois a suposta autora do fato não teria praticado crime algum e deveria ser absolvida sumariamente por sentença fundada nos arts. 386, III e 397, III, todos do CPP. Contrarrazões às fls. 298 e verso, pugnando o MINISTÉRIO PÚBLICO pelo não conhecimento do recurso e pela manutenção da decisão de arquivamento devido à sua irrecorribilidade. Parecer do Ministério Público, perante esta Turma Recursal, às fls. 300/302, opinando pelo não conhecimento do apelo, em razão de ser incabível recurso contra decisão de arquivamento contida no art. 28, do CPP, e caso conhecido, não seja provido o recurso, diante da ausência dos indícios mínimos necessários à deflagração da ação penal. Rio de Janeiro, 05 de junho de 2019. CARLOS FERNANDO POTYGUARA PEREIRA JUIZ DE DIREITO - RELATOR PROCESSO N.º: 0018051-06.2018.8.19.0202 APELANTE: ROSANE MACEDO DE SOUZA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO Decisão de arquivamento do Juízo a requerimento do Ministério Público por ausência de tipicidade (art. 28 do CPP). Irrecorribilidade e descabimento do recurso de apelação por ausência de previsão legal. Ação Penal não proposta, a qual não comporta sentença fundada na absolvição sumária por inexistir processo. Não conhecimento do apelo. V O T O O recurso não deve ser conhecido, por falta de previsão legal ao seu cabimento. Trata-se de recurso impugnando decisão judicial que determinou o arquivamento do feito, a requerimento do Ministério Público, titular da ação penal. Faz-se imprescindível consignar que no sistema dos juizados especiais é cabível o recurso de apelação somente nos exatos termos do art. 82, da Lei 9.099/95. A norma do art. 82, da Lei 9.099/95 é expressa e taxativa ao delimitar o cabimento do recurso de apelação: "Art. 82. Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da sentença caberá apelação, que poderá ser julgada por turma composta de três Juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado." (grifou-se) A decisão de arquivamento é irrecorrível, conforme jurisprudência pacífica dos Tribunais, devendo ser controlada pela via judicial com a aplicação do art. 28 do Código de Processo Penal, meio pelo qual pode ser fiscalizado o princípio da obrigatoriedade da ação penal, através da remessa dos autos ao Procurador Geral de Justiça. Na hipótese dos autos, o arquivamento foi regular, tendo o Promotor de Justiça em atuação junto ao XV JECRIM exposto os motivos que o levaram ao pedido de arquivamento, sendo sua manifestação submetida ao crivo judicial, que acolheu o pedido de arquivamento. Em não tendo sido proposta ação penal pelo seu titular, não há processo penal a ser extinto por sentença absolutória. Isto posto, meu voto é pelo não conhecimento do recurso. Rio de Janeiro, 05 de junho de 2019. CARLOS FERNANDO POTYGUARA PEREIRA JUIZ DE DIREITO - RELATOR 2 PROCESSO N.º: 0018051-06.2018.8.19.0202

APELAÇÃO CRIMINAL 0018051-06.2018.8.19.0202

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) CARLOS FERNANDO POTYGUARA PEREIRA - Julg: 25/06/2019

Ementa número 13

MAUS - TRATOS

ANIMAL

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS

PROVA TESTEMUNHAL

SUBSTITUIÇÃO DA PENA

DESCABIMENTO

SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Processo nº: 0000557-16.2014.8.19.0026 APELANTE: ALEXANDRE FRAGA NUNES APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO RELATÓRIO Trata-se de apelação interposta por ALEXANDRE FRAGA NUNES em face da sentença de fls. 128/130, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 32 da Lei 9.605/98, à pena de 3 (três) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa, à razão do mínimo legal, e fixou o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, fls. 134/136. Objetiva o apelante a reforma da sentença com sua absolvição, em razão da insuficiência de provas e, subsidiariamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena. Contrarrazaões apresentadas às fls. 139/142, requerendo seja conhecido e dado parcial provimento ao recurso, para que a pena privativa de liberdade seja substituída por restritiva de direitos. Parecer do Ministério Público em atuação nesta Turma Recursal, fls. 145/148, no mesmo sentido. Processo nº: 0000557-16.2014.8.19.0026 APELANTE: ALEXANDRE FRAGA NUNES APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO VOTO Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade. No mérito, verifico que a sentença impugnada bem apreciou a prova dos autos, devendo ser mantido o decreto condenatório. A prova produzida sob o crivo do contraditório e ampla defesa revela, sem margem de dúvidas, que o apelante praticou a conduta descrita na denúncia. A materialidade e autoria ficaram comprovadas pela prova testemunhal. De fato, narrou a testemunha Sergio que foi até o local em razão da denúncia de um cachorro muito ferido, quase morto e, ao chegar na casa de Felipe, encontrou o animal nessas condições. Disse, ainda, que o apelante era vizinho de Felipe e este lhe contou que ele havia agredido muito o cachorro, o colocado em um saco e jogado no mato. Informou que encontrou o apelante e este assumiu que espancou o animal com um pedaço de pau, alegando que ele era muito agressivo e tinha colocado sua vida em risco. Por fim, esclareceu que o cachorro era muito pequeno, com setenta dias de vida. A testemunha Felipe, por sua vez, contou que ouviu o apelante agredindo o cachorro, acionou a polícia militar e o resgatou na beira de um rio, onde havia sido abandonado pelo apelante. Por fim, disse que ouviu o apelante dizer que havia sido agredido pelo animal, porém não é possível, pois se tratava de um filhote. Em juízo o apelante não foi interrogado, eis que revel, entretanto, em sede policial confessou que agrediu o cachorro, de cerca de três meses, pois ele avançou contra o declarante. Alegou que o colocou para fora de casa e não teve mais contato. Não tem como prosperar a alegação da defesa no sentido da insuficiência de provas, pois o conjunto probatório é contundente no sentido das agressões perpetradas pelo réu contra seu animal. Destaque-se, ainda, que de acordo com a prova testemunhal se tratava de um filhote e, portanto, inofensivo, razão pela qual fica afastada a versão do apelante em sede policial no sentido de que agrediu para se defender. Desta forma, provadas a autoria e materialidade delitiva, sendo a conduta do apelante típica, antijurídica e culpável, não havendo qualquer excludente de ilicitude ou culpabilidade, a condenação do apelante se impõe. Em relação a dosimetria da pena, esta não merece reparos na medida em que fixada a pena no mínimo legal, pelas razões expostas pelo juiz sentenciante. No que se refere a não substituição da pena privativa de liberdade, da mesma forma, agiu com acerto o nobre colega. Se por um lado seria admissível a substituição da pena por restritiva de direitos, eis que a vedação contida no artigo 44, inciso I, do Código Penal, somente a proíbe na hipótese de violência contra a pessoa, por outro, temos que as circunstâncias do crime indicam que a substituição não é suficiente como reprimenda penal. Com efeito, comprovou-se que o apelante agrediu muito um filhote de animal, portanto, inofensivo e sem chance de se defender das agressões, com um pedaço de pau, a ponto de tê-lo deixado quase morto à beira de um rio. Em que pese as circunstâncias judiciais lhe serem favoráveis para se fixar a pena base no mínimo legal, não o são para permitir a substituição da pena. Isto porque é inerente ao delito de maus tratos a violência, não podendo esta, portanto, ser utilizada para aumentar a pena base. Entretanto, dadas as circunstâncias em que o crime foi cometido, verifica-se que a substituição não seria suficiente como reprimenda. Saliente-se que até mesmo direito de visitação ao animal requerido pelo ex cônjuge já foi reconhecido no STJ, dada a importância que se reconhece na sociedade moderna ao vínculo existente entre o animal de estimação e seu dono (REsp 1713167/SP, Recurso Especial 2017/0239804-9, Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 19/06/2018). Destacamos, por fim, que sua preservação possui amparo constitucional, nos termos do art. 225, § 1º, inciso VII - "proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade"). Assim, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal. Defiro ao condenado a suspensão da execução da pena privativa de liberdade, pelo prazo de dois anos, se oportunamente concordar com as condições legais obrigatórias e em comparecer de dois em dois meses ao juízo da execução, ou lugar que for indicado, assim como não se mudar ou viajar, neste último caso por mais de oito dias, sem prévia comunicação ao citado juízo (art. 78, § 2 º, letras b e c, do Código Penal). Durante o primeiro ano do prazo prestará serviços à comunidade na forma a ser especificada pelo juiz da execução. Pelo exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento. Rio de Janeiro, 26 de junho de 2019. Claudia Pomarico Ribeiro Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro II Turma Recursal Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL 0000557-16.2014.8.19.0026

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) CLAUDIA POMARICO RIBEIRO - Julg: 08/07/2019

Ementa número 14

JOGO DO BICHO

FIXAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA

MISERABILIDADE

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DA BAGATELA

INOCORRÊNCIA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0017628-62.2017.8.19.0208 RECORRENTE: JORGE DUARTE MONTEIRO RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ORIGEM: JUÍZO DO V JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL RELATORA: LUCIA REGINA ESTEVES DE MAGALHÃES RECURSO DE APELAÇÃO. JOGO DO BICHO. RECONHECIMENTO DA TIPICIDADE MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DO COSTUME REVOGAR A LEI. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. LESIVIDADE DA CONDUTA. INAPLICABILIDADE DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE INEXIGIBILIDADE DA CONDUTA ADVERSA. PROVA ORAL ROBUSTA E CONSONANTE COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO APELANTE. MANUNTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA PARA 13 (TREZE) DIAS-MULTA POR SE MOSTRAR PROPORCIONAL AO CASO EM CONCRETO. MANUTENÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS ANTE A PROIBIÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS EM DECORRÊNCIA DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O AUMENTO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. FIXAÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA EM 01 (UM) SALÁRIO-MÍNIMO. RELATÓRIO Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defesa do réu JORGE DUARTE MONTEIRO (fls. 87/90) em face da sentença prolatada pelo Juízo do V Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital, que, julgando procedente a pretensão acusatória, condenou o apelante a pena de 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de prisão simples e 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa, em regime aberto, como incurso no artigo 58, §1º, b, do Decreto-Lei nº 6.259/44, substituída por pagamento de prestação pecuniária no valor de 04 (quatro) salários-mínimos ou, no caso de impossibilidade de pagamento, por prestação de serviços à comunidade. Em suas razões, a Defesa sustenta que o apelante não possui condições financeiras de arcar com a condenação a que foi imposta, requereu a aplicação do princípio da bagatela ou o reconhecimento da exclusão de culpabilidade em razão da miserabilidade econômica, além de ter aduzido que os depoimentos dos policiais são evasivos e carentes de plausibilidade. Contrarrazões do Ministério Público às fls. 93/104, no qual pugna pela conhecimento e desprovimento do recurso, pelo que foi ratificado pela Promotoria em atuação junto a esta E. Turma Recursal (fls. 105/110). VOTO Conheço do recurso interposto pela Defesa, eis que tempestivo e presentes os pressupostos de admissibilidade. No mérito, assiste razão parcial a Defesa. A contravenção penal "jogo do bicho", pelo que foi condenado o apelante, encontra-se positivada no ordenamento pátrio, não tendo sido editada, até o presente, qualquer diploma normativo que revogasse o referido tipo penal, estando, portanto, em pleno vigor, conforme a escolha formulada pelo legislador. O ordenamento jurídico prático veda que infrações penais sejam revogadas por costumes, eis que assentado no princípio da supremacia da lei escrita, fonte principal do Direito Penal, conforme assentado no art. 5º, XXXIX, da CRFB/88 ("Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal"). Com efeito, não deve o Poder Judiciário se sobrepor a vontade do Parlamento, sob pena de incorrer em violação ao princípio da separação dos poderes, princípio fundamental da nossa República, no qual consagra-se a independência e a convivência harmônica entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (art. 2º da CRFB/88). Segundo a jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, apenas se afigura como legítima a intervenção do Poder Judiciário quando desrespeitados direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, o que não ocorre no presente caso, vez que respeitados os princípios penais da intervenção mínima, fragmentariedade, ofensividade e proporcionalidade. Isto posto, compete exclusivamente ao legislador escolher os bens jurídicos mais importantes à manutenção e ao desenvolvimento do indivíduo e da coletividade. No caso específico da prática popular conhecida como "jogo do bicho", é notória sua legítima preocupação na proteção da economia popular, eis que é sabido a existência de fraudes e manipulações em face dos apostadores, tirando-lhes quaisquer chances de êxito, não sendo igualmente também desconhecida a nocividade da disseminação de tal conduta no meio social como um todo, eis que utilizada como ambiente propício para a prática de outras atividades criminosas, tais como organizações criminosas, homicídios, corrupção, extorsões, entre outros crimes. Dessa forma, sob pena de desrespeito ao princípio da separação de poderes, conclui-se que o fato da conduta ser tolerada socialmente ou mesmo praticada por vários membros da sociedade não conduz a revogação das contravenções penais em epígrafe, devendo ser no caso prestigiada a vontade do legislador, que no exercício da sua função típica legiferante considerou que aquela conduta merece a atuação do Direito Penal. No mesmo sentido, perfilha a jurisprudência deste Tribunal de Justiça: Recurso em sentido estrito. Jogo do Bicho. Rejeição da denúncia ao argumento de ausência de tipicidade material da conduta. Pretende o recorrente a reforma do édito com recebimento da exordial e prosseguimento do feito. Com razão o recorrente. Em que pese a argumentação exarada pelo juízo, com vistas ao não reconhecimento da tipicidade da conduta, descabe ao julgador substituir o alvedrio do legislador, ainda que a pretexto de reconhecimento de eventual tipicidade material, no momento do recebimento da denúncia, onde a apreciação há de ser estritamente formal. A conduta encontra-se tipificada e a norma tem sua validade e está em vigor. Assim, até que venha norma a alterar a preceituação existente, a conduta mostra-se suficientemente típica com vistas ao recebimento da denúncia e prosseguimento da lide. Recurso provido. (TJRJ - RES nº 0000456-07.2017.8.19.0209 - Des. Suely Lopes Magalhães - Oitava Câmara Criminal - Julgamento em: 12/12/2018) (Grifei) APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL DENOMINADA "JOGO DO BICHO". ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. ADEQUAÇÃO SOCIAL. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. ACOLHIMENTO. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. In casu, o apelado foi denunciado como incurso no art. 58, §1º, letras "a" e "b" do Decreto-Lei nº 6.259/44 e absolvido, com fulcro no art. 397, III do CPP. A circunstância de a conduta praticada pelo apelado ser socialmente tolerada, aceita e amplamente praticada, por si só, não é capaz de afastar a relevância penal. Em nosso sistema jurídico, eventual tolerância social ou mesmo uma repressão policial deficiente, não são hábeis a ensejar a revogação de uma norma incriminadora. Dessa forma, não pode o juiz criminal deixar de aplicá-la, sob pena de estar usurpando a função legislativa e fomentando a insegurança jurídica. Assim, existentes indícios quanto à prática criminosa, é necessária a dilação probatória para comprovar autoria e materialidade da contravenção penal. Sentença absolutória que ora se cassa, determinando-se ao juízo de origem que dê prosseguimento ao processo criminal com prolação de decisão de mérito. Recurso provido. (TJRJ - Apelação nº 0001221-59.2013.8.19.0001 - Des. Suimei Meira Cavalieri - Terceira Câmara Criminal - Julgamento em 23/11/2017) (Grifei) No tocante ao pedido defensivo de reconhecimento da insignificância, em análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso em concreto, tal pleito deve ser rechaçado. E isso porque eventual tolerância social ou repressão policial deficiente não são hábeis ao reconhecimento da atipicidade material da conduta, mormente quando o agente, no caso o apelante, ostenta inúmeras condenações criminais transitadas em julgado, todas pela prática da contravenção "jogo do bicho", sendo que seis são condenações aptas a configurar como reincidência, conforme extrai-se de sua folha de antecedentes criminais às fls. 18/26, e exercia a função de "apontador", imprescindível na prática da atividade criminosa. Ademais, afasta-se a tese de reconhecimento de causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa, vez que aplicável apenas em caso extremos, quando o agente não tem outra opção a não ser cometer o delito. No caso em concreto, a miserabilidade econômica não possui o condão de autorizar ao apelante a praticar a conduta criminosa, pois lhe era exigível que complementasse sua renda exercendo qualquer outra atividade de cunho lícito, ademais não há nos autos prova de tal condição de penúria, prova cujo encargo é da Defesa. Em relação a alegação defensiva no sentido de que a prova oral é evasiva e carente de plausibilidade, tal argumento não merece prosperar, pois o policial militar JOSÉ DA CUNHA BASTOS NETO, em juízo, foi categórico em confirmar os fatos descritos na denúncia, depoimento este que se encontra eco com a confissão espontânea do apelante. Desse modo, irretocável a condenação do apelante nos termos da denúncia, contudo, em relação a dosimetria, de ofício, passo a fazer as seguintes considerações. Na segunda fase da dosimetria da pena, a magistrada sentenciante elevou a pena em 1/3 (um terço) por ter reconhecido a ocorrência da agravante da reincidência, em razão de seis condenações transitadas em julgado em data anterior a prática da contravenção penal em epígrafe, e a atenuante da confissão espontânea. Dessa forma, o aumento mostra-se razoável diante da argumentação exposta, no entanto, a pena de multa mostrou-se desproporcional, de modo que promovo a readequação para o patamar de 13 (treze) dias-multa. Não obstante a múltipla reincidência do apelante, mantenho a fixação do regime aberto, em caso de eventual execução, e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos por ser mais benéfica ao apelante, diante da proibição da reformatio in pejus em recurso exclusivo da Defesa. Em relação a prestação pecuniária, pela qual a pena privativa de liberdade foi substituída, fixo-a no mínimo legal, qual seja, 01 (um) salário-mínimo, pois ausente fundamentação para o seu aumento. Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e PARCIAL provimento ao recurso de apelação interposto pela Defesa, para afastando os pedidos de aplicação do princípio da insignificância e de exclusão da culpabilidade, reduzir a pena de multa para 13 (treze) dias-multa e a prestação pecuniária, fixada como substituição da pena privativa de liberdade, para o patamar de 01 (um) salário-mínimo, mantendo-se os demais termos da sentença. Rio de Janeiro, 24 de junho de 2019. LUCIA REGINA ESTEVES DE MAGALHÃES Juíza Relatora PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL 2

APELAÇÃO CRIMINAL 0017628-62.2017.8.19.0208

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) LUCIA REGINA ESTEVES DE MAGALHAES - Julg: 24/06/2019

Ementa número 15

PEQUENA QUANTIDADE DE TÔXICO

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DA BAGATELA

REJEIÇÃO DA DENÚNCIA

INAPLICABILIDADE

RETORNO DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL

PROCESSO Nº 0011299-38.2018.8.19.0066 RECORRENTE: Ministério Público Estadual RECORRIDO: Diego Evangelista da Fonseca APELAÇÃO CRIMINAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. RECURSO MINISTERIAL INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA 11.343/06. POSSE DE DROGAS. PEQUENA QUANTIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AFASTAMENTO. FATO TÍPICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RELATÓRIO Trata-se de recurso interposto pelo Ministério Público Estadual a atacar a decisão do juízo a quo que rejeitou a Denúncia pela prática do crime tipificado no art. 28 da Lei 11.343/06 em face do recorrido, com fulcro no art. 395, inciso III, do CPP, sob o fundamento de absoluta falta de justa causa para o exercício da ação penal. O Recorrente alega, às fls. 39/45, em breve síntese, que se trata de fato típico; que análise diversa afronta o princípio da legalidade com a separação de poderes; que o delito expõe a risco relevante os bens jurídicos tutelados, evidenciando-se sua tipicidade material e prequestiona os arts. 28, caput, incisos I a III e § 2º; e 42, da Lei 11.343/06, bem como os artigos 5º, incisos XXXIX e XLIII; 37. Caput, e 6º, caput, da CRFB/88. Por último, aduz pelo conhecimento do recurso e seu provimento, reformando-se a r. decisão impugnada para que a denúncia seja recebida e prosseguida a regular instrução criminal. O recorrido se manifestou às fls. 54/66, pugnando, em brevíssima síntese, pelo prequestionamento do art. 5º, X, da CRFB/88 e art. 28 da lei 11.343/06, bem como pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do tipo penal previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, ante sua afronta ao princípio da inviolabilidade à vida privada e à intimidade, bem como ao da Insignificância, dada à ínfima quantidade apreendida na posse dos denunciados, afigurando, assim, em conduta atípica. Ao final, pugna pela manutenção da decisão atacada e não provimento do recurso. A defensoria pública com atuação neste órgão julgador pugnou pelo acolhimento da tese de Ofensa ao princípio da Inviolabilidade à Intimidade e Vida Privada, previsto no art. 5º, inciso X, da CRFB/88, conforme fls. 68. O Parquet com atribuição junto às turmas Recursais apresentou seu parecer às fls. 69/87, pugnando pelo acolhimento do apelo, tendo em vista a tipicidade, ilicitude e culpabilidade da conduta. Aduziu ainda que a quantidade apreendida é suficiente para configurar o tipo penal incriminador, que o bem jurídico tutelado é a saúde pública, que a criminalização do usuário não afronta o art. 5º, inciso X, da CRFB/88, que não é dado ao julgador substituir a vontade do legislador ordinário, através de revogação de normas penais incriminadoras, sob pena de invasão de competência do poder legiferante, que nenhum direito fundamental ostenta caráter absoluto e que a jurisprudência dos tribunais superiores tem entendimento torrencial de que o sujeito passivo no delito de uso de drogas é a sociedade. Por último, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso. VOTO Trata-se de apelação ministerial que se insurge contra a decisão de fls. 31/37, que rejeitou a denúncia oferecida em face do recorrido, por infração à norma descrita no artigo 28 da Lei 11.343/06, sob o argumento de ausência de justa causa para o exercício da ação penal. O recurso de apelação deve ser provido. Não que se falar em rejeição da denúncia. Não se aplica o princípio da insignificância para os crimes de porte ilegal para uso pessoal de entorpecentes. Com a análise do tipo penal imputado ao acusado, deve-se destacar que crime de porte ilegal de drogas para uso pessoal, não se exaure apenas na esfera da saúde do particular, na medida em que o objeto jurídico protegido é a saúde pública, atingindo toda a coletividade, por possuir considerável potencialidade ofensiva, não havendo ofensa aos princípios da lesividade e Inviolabilidade à Vida Privada e à intimidade com o seu reconhecimento, notadamente porque o réu trazia consigo - maconha, substância capaz de causar dependência psíquica, sendo cediço que o direito à intimidade não pode ser oponível ao interesse coletivo em proteger a saúde pública, que é o bem jurídico tutelado pela norma em questão.

Além disso, o delito é de perigo abstrato ou presumido, sendo desnecessária a efetiva lesão ao bem jurídico protegido para sua caracterização. A conduta em si do agente com a aquisição e porte do entorpecente encerra a presunção de perigo, pois, realimenta o comércio ilícito de drogas, restando caracterizada a periculosidade do autor, ora recorrido. De toda a sorte, referendar tal conduta seria extremamente danoso para toda a sociedade, já que a prática desse tipo de crime deixa notórias sequelas antissociais, posto que o usuário de drogas fomenta a prática de outros crimes de maior gravidade tais como: tráfico de entorpecentes, roubos, latrocínios, corrupção, disputas entre quadrilhas e assassinatos. Desta feita. a fundamentação da sentença recorrida acerca da aplicação do princípio da Insignificância neste tipo de delito deve ser refutada, vez que a jurisprudência majoritária do STF já se posicionou contrariamente à aplicação deste princípio em crimes relacionados à Lei de Drogas, ante sua lesividade e afronta aos objetivos visados, quais sejam: prevenção do uso indevido de drogas e reinserção social dos apenados, conforme os diversos arestos colacionados pela douta promotoria às fls. 71 e seguintes, entre os quais convém transcrever: HC102940 /ES - ESPÍRITO SANTO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 15/02/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO. I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. II - A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III - No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV - É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V - A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI - Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente. VII - Habeas corpus prejudicado. Por tudo dito, deve-se reconhecer que o fato atribuído ao agente é típico, não se admitindo a rejeição da denúncia de plano, sob o argumento de que a fato seria atípico alicerçado no princípio da insignificância. No que tange, ao argumento de inconstitucionalidade da norma incriminadora, também deve ser refutado. Não se desconhece a possibilidade de se realizar o controle de constitucionalidade pelo meio difuso em qualquer grau de jurisdição, seja por órgão colegiado ou mesmo em julgamento monocrático e singular, porém, há grande discussão quanto a sua aplicabilidade, notadamente no fenômeno da "judicialização da política" em que o parlamento deixa de legislar certos temas controvertidos e desinteressantes politicamente, relegando ao judiciário operar as mudanças legais ante os anseios da sociedade. Esse ativismo judicial deve ser visto com bastante cautela, tendo em vista que pode gerar uma verdadeira invasão do Poder Judiciário nas competências constitucionais do Poder Legislativo, levando o magistrado a agir como "legislador positivo" e não apenas na função de "legislador negativo" - situação aceita doutrinariamente quando o órgão julgador suprime a vigência da norma do sistema ou afasta possíveis interpretações a fim de conformá-la às normas constitucionais, devendo ser operada por meio do controle abstrato, com efeito erga omnes. Afora tais disposições, a matéria encontra-se em análise perante o Supremo Tribunal Federal, ainda, sem prolação definitiva acerca da (in)constitucionalidade do presente tipo penal, assim o mandamento penal proibitivo ainda possui plena vigência, não sendo possível ao signatário desse ato afastar sua aplicação, eis que, não houve "abolitio criminis" no que se refere a conduta narrada. Destaca-se que a controvérsia está sendo debatida por intermédio de controle concreto de constitucionalidade nos autos do Recurso Especial 635359, fato que traz mais um problema sistêmico, visto que, em caso de declaração de inconstitucionalidade da norma, haveria a necessidade de o Senado suspender a execução da mesma por intermédio de ato normativo conforme disposto no art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a semelhança do que foi realizado no art. 33, § 4° da Lei de Drogas, no tocante à vedação de conversão das penas corporais em restritivas de direitos, operada pela Resolução n° 5, de 2012, quando da declaração de inconstitucionalidade por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS. Com efeito, é assente neste órgão julgador que o dispositivo atacado é constitucional até que o STF se pronuncie em definitivo acerca da questão, pois senão vejamos: "0020910-68.2018.8.19.0210 - APELAÇÃO CRIMINAL 1ª Ementa Juiz(a) ELEN DE FREITAS BARBOSA - Julgamento: 09/05/2019 - CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL Apelação: 0020910-68.2018.8.19.0210 Apelante: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro Apelado: Raphaela da Rocha Almeida Juízo de Origem: X Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital/RJ Relatora: Juíza Elen de Freitas Barbosa Art. 28 da Lei de Tóxicos. Decisão que rejeita a denúncia em razão da atipicidade material da conduta. Constitucionalidade do tipo penal, uma vez que prevista resposta penal adequada aos fins almejados pela Lei. Pequena quantidade de substância entorpecente que não afasta a tipicidade da conduta. Provimento do apelo. V O T O Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público contra a r. Decisão de fls. 18/20 do X Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital/RJ, que rejeitou a denúncia proposta em face do apelado, como incurso no Artigo 28 da Lei 11.343/06, com fulcro no artigo 395, I, do Código de Processo Penal, em razão da atipicidade da conduta. Pugna o apelante pela reforma de decisão guerreada e pelo recebimento da denúncia (fls. 23/27). Argui que não cabe ao juiz, imiscuído das atribuições e poderes inerentes ao exercício da função jurisdicional, deixar de aplicar comando normativo insculpido em lei federal por entender que, sob sua ótica, a conduta tipificada não ofende os bens jurídicos tutelados pela seara penal. Alega, ainda, que não incide o Princípio da Insignificância em crimes que buscam tutelar a saúde pública ante seu caráter indivisível e imprescindibilidade para o bem-estar social, embora se reconheça que o STF vem mitigando tal assertiva em alguns julgados. Em contrarrazões (fls. 31/49), o apelado prestigia a r. decisão recorrida, aduzindo que a pequena quantidade do material entorpecente apreendida não é suficiente para ferir o bem jurídico tutelado pelo que deve ser reconhecido o princípio da insignificância, acrescentando, ainda, que a denúncia se lastreou em artigo inconstitucional, pois o artigo 28 da Lei 11.343 viola o Princípio da Legalidade, já que o tipo penal em questão exige complemento presente na Portaria da ANVISA. A Defensoria Pública junto a esta Turma Recursal, às fls. 52, reitera os termos do recurso interposto, postulando pelo reconhecimento da atipicidade da conduta imputada por ofensa a norma constitucional (artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal), por ser medida de justiça. Parecer do Ministério Público com atuação junto a esta E. Turma Recursal, às fls. 54/73 promovendo pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação interposto, para que seja cassada a decisão que rejeitou a denúncia, possibilitando o regular prosseguimento do feito, tendo em vista a tipicidade, ilicitude e culpabilidade da conduta. É o relatório. Passo a proferir o voto. Conheço do recurso, eis que tempestivo e presentes os demais requisitos subjetivos e objetivos para sua admissibilidade. Inicialmente, salienta-se que não deve prevalecer a alegação de que o Art. 28 da Lei de Tóxicos seria inconstitucional. Entendo que o fato de não mais estar prevista a aplicação de pena privativa de liberdade, não significa que o referido dispositivo descriminalizou a conduta de porte de entorpecente, mormente quando expressamente cominou novas modalidades de pena a serem aplicadas, no caso de descumprimento da norma penal, denominando-as 'medidas educativas', o que, obviamente, não se trata de descriminalizar a conduta, mesmo porque entre essas medidas encontra-se a de prestação de serviços à comunidade, sendo certo que as sanções previstas nos incisos I e II, do parágrafo 6º do Art. 28, da Lei 11.343/2006, são para o caso de descumprimento das penalidades aplicadas inicialmente. Desse modo, obviamente não se trata de descriminalização da conduta, mesmo porque entre as medidas educativas previstas, encontra-se a de prestação de serviços à comunidade, assim como há previsão de pena multa, na hipótese de descumprimento das penalidades inicialmente aplicadas (inc. II do § 6º do Art. 28 da Lei 11.343/06). Igualmente não assiste razão ao Apelado quanto à alegação de que não haveria bem jurídico a ser penalmente protegido na hipótese dos autos, na medida em que o bem jurídico verdadeiramente almejado é a proteção à saúde pública e o perigo social que representa a detenção ilegal do tóxico, não importando o fim a que se destina. Ademais, deve também ser rechaçada a tese quanto à atipicidade da conduta, em razão da pequena quantidade de droga apreendida, uma vez que a quantidade do entorpecente não interfere na configuração do tipo penal, para o qual basta que se trate substância considerada entorpecente, caso contrário, a legislação preveria quantidade mínima para configurar a conduta ilícita, o que não ocorre na espécie. Nesse sentido, importa ressaltar que a Lei 11.343/2006 estabeleceu novas formas de punição para o crime em referência, denominadas de medidas educativas, quais sejam a advertência sobre os efeitos das drogas, a prestação de serviços à comunidade e a obrigação de comparecimento a programa ou curso educativo e, ainda, na hipótese de descumprimento dessas medidas, a pena de admoestação verbal e de multa. Finalmente, observa-se que a alegada inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06, a pretexto de que, punindo simples autolesão, por um fato destituído de nocividade para terceiros, atentaria contra a inviolabilidade da vida privada e intimidade que a Constituição Federal assegura no seu artigo 5º, inciso X, pelas idênticas razões, não tem como prosperar. O direito à intimidade não pode ser oponível ao interesse coletivo em proteger a saúde pública, que é o bem jurídico tutelado pela norma em questão. A posse de substância entorpecente ou que determina dependência física ou psíquica, ainda que para uso próprio, representa perigo para a saúde pública, que o legislador ordinário pode apenar sem ferir o direito à privacidade. Não há, destarte, inconstitucionalidade alguma a increpar ao disposto no artigo 28 da Lei 11.343/06. Assim, não há que se falar em qualquer ofensa aos dispositivos constitucionais e/ou infraconstitucionais prequestionados. Isto posto, voto no sentido de que seja DADO PROVIMENTO à Apelação para que seja reformada a decisão guerreada, com a devolução dos autos ao D. Juízo de Direito de origem, para que dê regular prosseguimento ao feito, analisando os demais requisitos de admissibilidade da denúncia, vedada a rejeição pelos mesmos motivos ora analisados e julgados. Rio de Janeiro, 26 de abril de 2019. ELEN DE FREITAS BARBOSA Juíza Relatora APELAÇÃO: 0020910-68.2018.8.19.0210." 0017876-85.2018.8.19.0210 - APELAÇÃO CRIMINAL 1ª Ementa Juiz(a) LUCIA REGINA ESTEVES DE MAGALHAES - Julgamento: 30/04/2019 - CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0017876-85.2018.8.19.0210 RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ORIGEM: JUÍZO DO X JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL RELATORA: LUCIA REGINA ESTEVES DE MAGALHÃES RECURSO DE APELAÇÃO. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. RECONHECIMENTO DA TIPICIDADE MATERIAL. REJEIÇÃO DE DENÚNCIA INCABÍVEL. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CRIME QUE VISA TUTELAR A SAÚDE PÚBLICA. POTENCIALIDADE LESIVA DA CONDUTA RECONHECIDA. PROVIMENTO DO RECURSO. RELATÓRIO Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO (fls. 40/49) em face da decisão de rejeição da denúncia, nos termos do artigo 395, III, do Código de Processo Penal, por atipicidade da conduta, ante a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28da Lei nº 11.343/2006. Em suas razões, o Ministério Público alegou que a decisão impugnada incorreu em error in procedendo, consistente em ter o juízo a quo atuado como legislador ad hoc, ao suscitar inúmeros princípios em detrimento da opção formulada pelo legislador, e error in judicando, eis que o crime em epígrafe visa coibir o perigo que a posse de drogas representa à saúde pública e encontra amparo no art. 227, §3º, VII, da CRFB/1988. Por fim, o Parquet arguiu que não se aplica o princípio da insignificância em crimes que tutelam a saúde pública, não se prestando no caso em epígrafe, a invocar os princípios da insignificância e lesividade. Contrarrazões da Defensoria Pública às fls. 54/72, no qual pugnou pela manutenção da decisão de rejeição da denúncia, negando-se provimento ao recurso interposto pelo Parquet. O Ministério Público com atuação junto a esta E. Turma Recursal às fls. 76/85, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso. VOTO O recurso preenche os seus pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, devendo ser conhecido. No mérito, assiste razão ao apelante. Senão vejamos: O crime de uso pessoal de drogas, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, se insere nos delitos que tutelam a saúde pública, de modo que o consumo de material entorpecente extrapola a esfera individual do agente, atingindo toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de posse de entorpecentes. O princípio da lesividade ou ofensividade dispõe que para que seja configurada infração penal a conduta, no mínimo, deve oferecer perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. O crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 se insere na categoria dos crimes de perigo abstrato ou presumido, prescindindo, portanto, de comprovação da existência da situação que coloca em perigo o bem jurídico protegido, havendo, neste sentido, uma presunção juris et de jure. Desse modo, para a configuração do tipo penal em epígrafe, é necessário a conduta de adquirir o material entorpecente e ante ao perigo social advindo da conduta, resta inaplicável o princípio da insignificância, não sendo relevante perquirir acerca da quantidade e natureza do material entorpecente para a configuração da tipicidade material da conduta. O princípio da intervenção mínima dispõe que condutas devem ser apenas criminalizadas quando representam uma ameaça a determinado interesse ou bem. Dele decorrem os subprincípios da subsidiariedade e da fragmentariedade, os quais, por sua vez, sustentam, respectivamente, que o Direito Penal deve atuar como a ultima ratio, apenas quando inoperantes os demais ramos do direito, criminalizando apenas as condutas que atentam contra valores fundamentais previstos no ordenamento pátrio. Com efeito, o consumo de drogas fomenta o comércio ilícito de entorpecentes, contribuindo para o crescimento e fortalecimento de facções criminosas de tráfico de entorpecentes, subjugando a sociedade ao cumprimento de suas ordens, fortalecendo o seu poderio por meio de aquisição de armamentos, a fim de garantir o seu domínio em territórios, principalmente naqueles em que residem as pessoas mais carentes, impedindo a atuação estatal em tais locais, ocasionando outros inúmeros problemas de natureza social. Ademais, a referida conduta funciona como fator impulsionador dos demais delitos previstos na Lei de Drogas, ao fortalecer de modo direto as facções criminosas, potencializando a eclosão de outros delitos graves, dos quais destaco o crescimento nos índices de crimes patrimoniais e homicídios. Reputa-se, ainda, inaplicável a incidência do princípio da alteridade, o qual proíbe a punição de atitudes meramente internas do agente, ante a prevalência do interesse pública da coletiva em ter a saúde pública resguardada de atitudes tão nefastas. Sob o mesmo fundamento, não merecem ser acolhidas alegações no sentido de que a criminalização do uso pessoal de drogas viola os direitos à intimidade e privacidade, direitos individuais consagrados na Constituição Federal. Em nosso ordenamento pátrio, não existem princípios absolutos, tendo em vista que a hermenêutica aplicável aos princípios não se baseia em uma lógica do tudo ou nada, mas na necessária ponderação de interesses. Deve-se, portanto, no caso em epígrafe, no exercício da técnica da ponderação, em respeito ainda ao princípio da separação dos poderes, o qual veda a ingerência ilegítima de um poder na esfera de outro, priorizar a escolha formulada pelo legislador em criminalizar a conduta, de forma a prevalecer o direito à saúde pública, pertencente a toda coletividade em detrimentos de decisões individualistas. Ressalte-se que o legislador optou por uma despenalização da conduta, de modo que lhe são aplicáveis, tão somente, as medidas de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo, afastando a possibilidade de aplicação de penas privativas da liberdade, atendendo-se assim aos postulados da razoabilidade e proporcionalidade, objetivando a ressocialização do indivíduo e não o seu encarceramento. Ademais, o artigo 28 da Lei nº 11.343/06 tutela o interesse da coletividade que se sobrepõe a liberdade individual, sendo, portanto, constitucional. Por fim, consigno que o entendimento pela constitucionalidade do delito encontra ressonância em acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça e neste Tribunal de Justiça: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. REINCIDÊNCIA.DESPROPORCIONALIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. VIABILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. Consoante o posicionamento firmado pela Suprema Corte, na questão de ordem no RE n. 430.105/RJ, a conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada, em outras palavras, não houve abolitio criminis. Desse modo, tratando-se de conduta que caracteriza ilícito penal, a condenação anterior pelo crime de porte de entorpecente para uso próprio pode configurar, em tese, reincidência. (HC 453.437/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 15/10/2018) (Grifei) APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE PARA CONSUMO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. Apelado, trazia consigo, para uso próprio, consciente, voluntariamente e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 0,4g de maconha. Declínio de competência em favor do Juízo Comum, nos termos do art. 66, parágrafo único da Lei nº 9.099/95. Sentença que julgou improcedente o pedido, para absolver o apelado, por entender ser inconstitucional o art. 28 da Lei de Drogas, por ofensa ao art. 5º, X, da CF/88 e ao princípio da proporcionalidade. COM RAZÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO. Não há falar em inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de drogas. Trata-se de crime formal, de perigo abstrato, cujo bem jurídico tutelado é a saúde pública. A posse de substância entorpecente representa perigo à saúde pública, o que autoriza a penalização da conduta do agente sem que resulte ferido o seu direito à intimidade. Assim, a referida norma tutela interesse coletivo que se sobrepõe ao direito individual de liberdade, constitucionalmente assegurado. Precedentes do STF. A Lei 11.343/06 manteve a criminalização do usuário de drogas com a finalidade de prevenir o uso indevido e de reinserir o usuário e o dependente de drogas no meio social. Não vislumbrada a inconstitucionalidade aventada, valendo mencionar que não há Acórdão do STF no RE nº 635659. Repercussão Geral da matéria. Aliás, enquanto não resolvido o paradigma acima, há que prevalecer a tese dominante no STF, estabelecida no RE nº 430105 QO/RJ, que dispõe que "o que ocorreu, na verdade, foi uma despenalização, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade (...)". Dispositivo plenamente vigente. No caso, mostra-se incabível afastar a incidência do tipo penal em vigor, sob pena de se decidir contra legem, desprovendo de eficácia uma norma penal incriminadora vigente. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL, para cassar a sentença recorrida, determinando o regular prosseguimento da ação penal. (TJ/RJ - Relatora: Des(a). Gizelda Leitão Teixeira - Quarta Câmara Criminal - Julgamento em 15/05/2018). (Grifei) Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e dar PROVIMENTO do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, para cassar a decisão e determinar o prosseguimento do feito. Rio de Janeiro, 26 de abril de 2019. LUCIA REGINA ESTEVES DE MAGALHÃES Juíza Relatora PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL. Por tudo exposto, afasto a possibilidade de rejeição da denúncia, sob o fundamento de não enquadramento dos fatos ao tipo penal pela aplicação do princípio da insignificância. Afasto, ainda, a possibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade difusa da norma penal incriminadora. Assim sendo, voto pelo conhecimento do recurso, ante a presença dos requisitos de admissibilidade, e no mérito, dou provimento ao apelo para anular a decisão de rejeição da denúncia pela aplicação do princípio da insignificância, e/ou pelo reconhecimento da inconstitucionalidade difusa da norma penal incriminadora. Após a sessão de julgamento pelo colegiado, os autos deverão retornar ao juízo de origem para recebimento, ou não da denúncia. Rio de Janeiro, 12 de junho de 2019. MARCELO OLIVEIRA DA SILVA Juiz Relator PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL 1 2

APELAÇÃO CRIMINAL 0011299-38.2018.8.19.0066

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) MARCELO OLIVEIRA DA SILVA - Julg: 01/07/2019

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