TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA TURMAS RECURSAIS Nº 10/2019

COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Presidente: Desembargador MARCO ANTÔNIO IBRAHIM

Organização: Serviço de Publicações Jurisprudenciais da Divisão de Organização de Acervos de Conhecimento - dicac@tjrj.jus.br

Rua Dom Manoel, 29, 2º andar, sala 215, Praça XV

Ementa número 1

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA

CONTRATO DE SEGURO

COBRANÇA

INÉRCIA DO AUTOR

LONGO DECURSO DE TEMPO

SUPRESSIO

RECURSO INOMINADO 0010994-54.2019.8.19.0087        V O T O             Demanda em que a autora aponta falha na prestação do serviço pela instituição financeira demandada, consistente na cobrança da tarifa de manutenção de conta corrente, ao argumento de que havia convênio entre seu empregador e a instituição financeira, bem como na cobrança do plano de proteção multifamiliar não contratado.              A sentença reconheceu a falha na prestação do serviço e condenou o réu na restituição em dobro dos valores descontados, totalizando a quantia de R$ 4.086,06; desacolhendo a pretensão de indenização por danos morais.              Recorre o réu insistindo na necessidade de comprovação, pela autora da existência de convênio com o empregador, destacando, também, a regularidade da cobrança de tarifa, considerando que se trata de conta corrente e não de conta salário. Quanto ao seguro "Proteção Familiar", argumenta que os descontos foram realizados regularmente no período de 29/02/2016 a 30/07/2018, sem qualquer contestação.              Com efeito, data vênia da sentenciante, impõe-se a reforma integral da sentença.              De fato, considerando que o réu demonstra a regular contratação de conta corrente, e não de conta salário, cabia à autora a comprovação do convênio relativo à isenção de tarifa. Não sendo possível a inversão do ônus da prova, porquanto prova negativa a ser produzida pelo réu.              O seguro "Proteção Familiar", por sua vez, está sendo descontado, sem qualquer contestação, desde 2016; sendo certo que não há comprovação de pedido de cancelamento. Assim, embora não haja adesão formal ao benefício, a inércia do autor, por tanto tempo, demonstra sua aceitação ao seguro questionado. Como destacado pelo réu, à luz da teoria da supressio, houve a supressão do direito de questionamento dos valores pagos, concluindo se pela aceitação do produto.              Pelo exposto, VOTO no sentido de conhecer e prover o recurso para julgar improcedentes os pedidos               Sem ônus sucumbenciais, porque provido o recurso, na forma do art. 55, Lei 9.099/95.       .              Rio de Janeiro, na data da sessão de julgamento.         Eunice Bitencourt Haddad  Juíza Relatora        Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  Conselho Recursal  Quarta Turma Recursal Cível  GAB. DRA. EUNICE BITENCOURT HADDAD

RECURSO INOMINADO 0010994-54.2019.8.19.0087

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) EUNICE BITENCOURT HADDAD - Julg: 24/10/2019

Ementa número 2

POSTO DE GASOLINA

CARTÃO DE CRÉDITO

PAGAMENTO EM DUPLICIDADE

ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

APROPRIAÇÃO DE VALORES

DANO MATERIAL E DANO MORAL CARACTERIZADOS

CONSELHO RECURSAL   DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS    RECURSO: 0054540-39.2018.8.19.0203  RECORRENTE: FERNANDO DE REZENDE BARRETO POSTO DE GÁS NATURAL LAMACAES LTDA  RECORRDIO: POSTO DE GÁS NATURAL LAMACAES LTDA                                                                           VOTO        Pagamento de combustível em duplicidade   Narra a parte autora ter abastecido o veículo na loja da Ré e ao passar o cartão de crédito para pagamento no valor de R$ 26,76, o preposto da Ré informou que a transação havia sido cancelada. Destaca que foi exigido a repetição do procedimento. Pagamento realizado em duplicidade, conforme fls. 120. Pleito de restituição em dobro a título de danos materiais e indenização a título de danos morais. Contestação da Ré às fls. 144 sustentando a ilegitimidade passiva e que recebeu apenas uma vez o valor, de modo que o autor não trouxe o extrato bancário atualizado. Sentença às fls. 202 que condenou o réu a pagar o valor de R$ 26,76 a título de danos materiais. Recurso do autor às fls.213 com gratuidade deferida às fls.240. Provimento parcial do recurso para condenar a Ré a pagar o valor de R$ 1.000,00 a título de danos morais, com correção e juros do artigo 406 do CC/02, a partir do Acordão, já que a conduta se revelou ardil para enriquecimento sem causa e apropriação injusta de valores do combustível. Sem honorários por se tratar de recurso com êxito. Mantida no mais a sentença.            Pelo exposto, voto pelo provimento parcial do recurso para condenar a Ré a pagar o valor de R$ 1.000,00 a título de danos morais, com correção e juros do artigo 406 do CC/02, a partir do Acordão. Sem honorários por se tratar de recurso com êxito. Mantida no mais a sentença.                                    Rio de Janeiro, 17 de outubro 2019.    Flávio Citro Vieira de Mello  Juiz Relator    

RECURSO INOMINADO 0054540-39.2018.8.19.0203

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) FLÁVIO CITRO VIEIRA DE MELLO - Julg: 18/10/2019

Ementa número 3

VEÍCULO ROUBADO

SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO

AGRAVAMENTO DO RISCO

NECESSIDADE DE PROVA DE SUA CONTRIBUIÇÃO

PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  1ª TURMA RECURSAL  JUÍZA RELATORA  - GRACE MUSSALEM CALIL                                                                                               Processo nº 0041056-33.2018.8.19.0210  RECORRENTE/Réu: ASSOCIAÇÃO DE BENEFÍCIOS MÚTUOS - PREVCAR AUTO  RECORRIDO/ Autor: FÁBIO COIMBRA DOS SANTOS    Voto    A parte autora alega que em 19/10/2016 contratou o serviço da empresa ré para proteção de seu veículo ("HONDA CG  160 FAN ESDi FLEXONE MODELO 2017). Afirma que embora a ré se apresente como simples associação de proteção veicular, mediante a instalação de equipamento para rastreio nos veículos, oferece também serviços de cobertura quanto a danos ao veículo e até mesmo quanto a casos de roubo ou furto do mesmo. Ocorre que em 05/08/2018, às 21:20h, o autor foi roubado, tendo todos os seus pertences, assim como seu veículo, objeto do contrato de proteção com a empresa ré, subtraídos. Após efetuar o registro de ocorrência no dia 10/08/2018 o autor entrou em contato com a ré para solicitar o ressarcimento previsto no contrato, conforme cláusula 6.1.7. Mas obteve resposta negativa sob o fundamento de estar conduzindo o veículo na data do ocorrido com a CNH suspensa, violando assim, cláusula contratual. Requer: indenização material no valor de R$ 8.786,00 referente ao valor do veículo conforme a Tabela FIPE na época da ocorrência do sinistro; bem como indenização por danos morais no valor de R$ 25.214,00.  A ré aduz que "não pode ser confundida com uma sociedade seguradora, haja vista tratar-se de associação sem fins lucrativos que tem como objetivo, entre outros, a criação de um sistema de rateio entre os associados para proteção de bens patrimoniais dos mesmos, mais especificamente o programa de proteção automotiva. " Afirma que não foi pactuado com a autor contrato se seguro "sendo certo que o contrato celebrado com esta ré não trata de assunção de risco, como no caso das Sociedades Seguradoras, mas sim de constituição de fundo, composto por parte da contribuição dos associados, para pagamento de danos patrimoniais dos automóveis de seus associados. " Além disso, aduz que o autor procurou a ré para informar o sinistro, no entanto estava conduzindo o veículo com a carteira suspensa, sendo assim, um impeditivo do contrato (fl.61). Assevera ainda que ultrapassada a questão da cláusula de exclusão de cobertura, há uma ´serie de descontos sobre o valor da hipotética indenização a serem abatidos, conforme cláusulas contratuais, entre eles a franquia de 15%. Acrescenta que  "consta  alienação  fiduciária  em  aberto,  ou  seja,  há  débitos pendentes  junto  à  financeira  decorrentes  deste  veículo  os  quais,  por  força contratual e a fim de evitar enriquecimento ilícito devem ser quitados pelo associado condicionando-se o pagamento da indenização à apresentação  da  liberação  do  bem  na  forma contratualmente prevista" (literalmente, fls. 69). Requer: Improcedência dos pedidos autorais.   A sentença julgou PROCEDENTE EM PARTE o pedido para condenar a ré a pagar a quantia de R$ 8.786,00,  referente aos danos materiais.  RECURSO DO RÉU: O réu repisa os argumentos já expendidos em contestação e afirma que: "restou documentalmente comprovado nos autos que o dever de informação foi devidamente prestado. Neste sentido, aduza-se que a Reclamada juntou aos autos do processo o termo de adesão devidamente assinado pelo associado (fls. 80/81), o qual não foi objeto de impugnação, inclusive declarando o Recorrido a concordância e ciência em relação ao regulamento do contrato (fl. 149)." Afirma que o próprio recorrido colaciona nos autos o regulamento que rege as exclusões contratuais (fls. 28 e ss). Assevera ainda que o autor agravou a situação ao dirigir sem habilitação. Acrescenta que em havendo subsistência da condenação, deve ser observado que o próprio autor confessou na AIJ que ainda estava pagando o financiamento do bem, o que configuraria enriquecimento ilícito a percepção integral do valor da indenização. Neste sentido, a restituição deve abater diversos valores constantes no contrato, tais como débitos de multa, IPVA, financiamento, franquia, entre outros. Requer: improcedência dos pedidos autorais.  O autor em contrarrazões repisa os argumentos já expendidos em sua inicial e pede a condenação do réu nas penas da litigância de má fé.  É o relatório, decido.  Registre-se que a hipótese é de relação de consumo, pois as partes envolvidas enquadram-se nas definições de consumidor e fornecedor previstas nos artigos 2º e 3º da Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor).  Pelo quadro probatório constante nos autos, a questão do sinistro sofrido pelo demandante é inconteste diante do registro de ocorrência e tentativa de obtenção do pagamento de indenização, cuja negativa teria ocorrido por força do descumprimento de cláusulas contratuais por parte do autor.  Neste sentido, o cerne da controvérsia se restringe à eventual ausência de informação quanto às cláusulas limitadoras de pagamento de indenização, entre elas aquela de nº 6.2.1.2 e/ou sua abusividade, diante da exclusão da cobertura no caso em comento. Veja se:  "6.2.1 - Não serão objetos dos benefícios da PREVCAR AIUTO os seguintes prejuízos:  (...)  6.2.1.2  - Eventos  danosos  decorrentes  da  inobservância  das  leis  em vigor, como dirigir sob efeito de drogas lícitas ou ilícitas, sem o devido emplacamento,  sem  possuir  carteira  de  habilitação  ou  estar  com  a mesma  vencida  ou  suspensa,  ou  ainda,  não  ter  habilitação  adequada conforme  categoria  do  equipamento,  negligência  ou  imprudência  na utilização  ou  manutenção  do  veículo  (itens  de  segurança,  pneus,  etc.), utilizar  inadequadamente  o  equipamento  com  relação  a  lotações  de passageiros, dimensão, peso e acondicionamento de carga transportada, alterações  nas  características  originais  que  comprometam  a segurança (veículos rebaixados, com molas cortadas ou qualquer outra alteração na estrutura  original),  ocasionados  pelo  Associado,  seus  prepostos, representantes,  empregados,  além  de  qualquer  pessoa  que  esteja conduzindo o veículo".  E no caso em tela, o autor sequer alega desconhecer tal cláusula, acostando o regulamento geral com a inicial (fls. 28/42), mas se insurge acerca da limitação de pagamento da indenização em razão da habilitação vencida (cláusula 6.2.1.2).  Assim, evidente que a ausência de habilitação vigente não contribuiu para o evento danoso (roubo), pois a subtração (com ou sem grave ameaça) pode ocorrer até com o veículo estacionado.  Destarte, não há falar se em agravamento do risco, o simples fato de que o proprietário do bem possuía carteira de habilitação vencida, na hipótese de roubo ou furto, a teor do art. 768 do Código Civil: "o segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato".  E o valor base inicial deve ser referente ao ano de fabricação do veículo e não, o referente ao modelo, conforme cláusula 6.1.8., o que perfaz o valor de R$ 8.453,00, conforme documento de fls. 109.   Frise-se ainda que a parte ré comprovou a existência de multas, conforme fls. 110, o que sequer foi impugnado pelo autor, num total de R$ 423,63, o que deve ser abatido do valor da indenização, a teor da cláusula 6.2.1.18.  Outrossim, deve ser excluído o  desconto  da  franquia  obrigatória,  na proporção de 15% do  valor indenizado, conforme cláusula 7 do aditivo contratual.  A questão acerca do pagamento devido ao banco em razão de alienação fiduciária, diz respeito a relação jurídica entre o autor e a instituição financeira, sendo fato estranhos aos autos.  Isto posto, voto no sentido de conhecer do recurso e no mérito, dar-lhe parcial provimento para fixar o valor do bem segurado no montante de R$ 8.453,00, cuja indenização deve obedecer o desconto de R$ 423,63, bem como da franquia obrigatória,  na proporção de 15% do  valor indenizado. Sem honorários.    Rio de janeiro, 15 de agosto de 2019  GRACE MUSSALEM CALIL  JUÍZA RELATORA

RECURSO INOMINADO 0041056-33.2018.8.19.0210

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) GRACE MUSSALEM CALIL - Julg: 23/08/2019

Ementa número 4

LANÇAMENTO EM CARTÃO DE CRÉDITO

PAGAMENTO VIA APLICATIVO

CÓDIGO DE BARRAS

ERRO NA DIGITAÇÃO

CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR

AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR

2ª TURMA RECURSAL. RECURSO Nº 0314654-81.2018.8.19.0001. Recorrente/Ré: BANCO SANTANDER S/A. Recorrida/Autora: LEILA PINTO DE ABREU. VOTO. Relata a parte autora que possui cartão de crédito administrado pela 1ª ré, Financeira Itaú e que efetuou o pagamento de sua fatura referente ao mês de agosto de 2018, no valor de R$ 1.837,05 (mil oitocentos e trinta e sete reais e cinco centavos), através do aplicativo do 2º réu, BANCO SANTANDER. Afirma que, ao verificar o valor da fatura referente ao mês de setembro, observou que a fatura de agosto estava em aberto. Aduz que entrou em contato com a ré Financeira Itaú, a qual informou que o pagamento não havia sido computado e solicitou que a autora encaminhasse o comprovante de pagamento por e-mail e aguardasse o prazo de cinco dias. No dia seguinte, entretanto, ao tentar utilizar o cartão, verificou que ele tinha sido bloqueado pela 1ª ré (Financeira Itaú). Relata que, para não ter o nome negativado e para viabilizar o desbloqueio do cartão, efetuou, novamente o pagamento referente à fatura vencida em agosto de 2018. Ao entrar em contato com o Banco Santander, foi informada que o valor pago pela autora não foi depositado na conta da 1ª ré (Financeira Itaú), mas em uma conta desconhecida no BANCO AGIBANK S.A. Afirma que tentou solucionar a questão de forma administrativa, mas não obteve êxito. Pugna pela condenação solidárias das rés ao pagamento de indenização por danos morais. O Banco Santander, em contestação, afirma que o pagamento do boleto não foi feito de forma correta, uma vez que o código de barras informado pela autora difere do código de barras constante do boleto. Em razão disso, a fatura não foi quitada, sendo certo que o Santander realizou o competente repasse da quantia recebida àquele que estava identificado como credor, através do código de barras. A Financeira Itaú, em contestação de fls. 199/201, sustenta que o valor da fatura objeto desta ação já foi devidamente regularizado, como evidencia a fatura do mês de novembro de 2018. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido e condenou as rés, solidariamente, ao pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de danos morais. Recurso do Banco Santander. Sentença que merece reforma. Os documentos juntados pela parte autora às fls. 13 e 51/52 demonstram ter havido erro na digitação do código de barras, havendo nítida divergência entre o código de barras constante da fatura com vencimento em 15/08/2018 e o comprovante de pagamento de fls. 13. Ressalta-se que a digitação errônea do código foi efetuada pela própria autora que efetuou o pagamento via aplicativo (internet banking), impossibilitando a identificação do pagamento pela 1ª ré (Financeira Itaú). Trata-se, portanto, de hipótese de culpa exclusiva do consumidor, que afasta a responsabilidade do recorrente, na forma do art. 14, § 3º, II do Código de Defesa do Consumidor. Observa se, ainda, que apesar do erro na digitação do código de barras, o valor de R$ 1.837,05 (mil oitocentos e trinta e sete reais e cinco centavos) foi debitado da conta corrente da autora (fls. 19) e repassado ao Banco Agibank. Tal repasse restou comprovado pelo documento de fls. 17, encaminhado pela gerente da autora no Banco Santander. Fato é que, também neste ponto, tendo o Banco Santander comprovado o repasse do valor àquele que foi identificado como credor, através do código de barras, nenhuma responsabilidade possui pelos aborrecimentos narrados pela autora. Sendo assim, não comprovada qualquer falha no serviço prestado pelo recorrente, afasta se o dever de indenizar. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso para reformar a sentença e JULGAR IMPROCEDENTE o pedido em face do recorrente. Sem ônus sucumbenciais. Rio de Janeiro, 15 de outubro de 2019. JULIANA ANDRADE BARICHELLO. JUÍZA RELATORA.

RECURSO INOMINADO 0314654-81.2018.8.19.0001

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) JULIANA ANDRADE BARICHELLO - Julg: 16/10/2019

Ementa número 5

CENA DE NUDEZ

SALA DE BATE PAPO

AUSÊNCIA DE CADASTRAMENTO

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

MULTA DIÁRIA

INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL

ESTADO DO RIO DE JANEIRO   PODER JUDICIÁRIO   Segunda Turma Recursal Cível      Autos n°: 0006115-60.2019.8.19.0036   Recorrente: UNIVERSO ONLINE S.A, (UOL)   Recorrido: M. A. DE O. S.      Fatos: Alega a parte autora que começou a ser importunada por diversas ligações de homens pedindo para enviar nudez, para fazer sexo por telefone e pornografia. Aduz que o seu número de telefone foi disponibilizado em uma sala de Bate-Papo da ré, por algum usuário que utilizava o nick de LOIRA DELÍCIA. Afirma que nunca acessou o referido serviço e tampouco forneceu o seu número de telefone para estranhos.      Pedido:       Requer que a ré retire o número de telefone da autora da sala de bate-papo, que apresente em sede de audiência o número de telefone da pessoa com codinome NICK DE LOIRA DELICIA.     Condenação por danos morais no valor de 20 salários mínimos.      Prova: Fls.: 12/18   Número de telefone inserido e prints de conversas pelo celular. Fls. 19   Registro de Ocorrência      Contestação: Alega a parte ré que o "Bate-Papo UOL" não se confunde com uma rede social, como o são o Facebook, Twitter, Instagram, Google+, Linkedin, e etc,  não  havendo  o  que  se  falar  em  criação  de  cadastro  ou  de  perfil. Aduz que que não há o que se falar em exclusão das contas/perfis reclamados pela autora M. dos cadastros e sala de Bate-Papo do réu UOL, uma vez que não há necessidade de cadastro para acesso a tal aplicação. Afirma que as mensagens são trocadas entre os usuários através de conversas dinâmicas e instantâneas e não há armazenamento de dados em tais salas. Por fim, alega que não há qualquer possibilidade de ingerência ou controle prévio do UOL nas informações e conteúdos que são geradas e divulgadas por terceiros no interior das referidas salas virtuais e que a disponibilização dos registros de conexão e de acesso somente podem ser fornecidos mediante ordem judicial específica nesse sentido. Requer a improcedência dos pedidos.      ACIJ: Fls.:78 - CONCILIAÇÃO INFRUTÍFERA      Sentença: Fls.:       homologado pelo Dr(a).: Luiz Alberto Barbosa da Silva   Isto posto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido para condenar a empresa ré a 1) Retirar o   número de telefone XX- XXXXX-XXXX da parte autora da sala de bate papo bem como desvincular da perfil NICK DE LOIRA DELICIA, no prazo de 24 horas, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00 (cem reais); 2) pagar a importância de R$ 4.000,00. a título de compensação por danos morais, corrigida monetariamente a partir da intimação desta sentença e acrescida de juros de 1% ao mês desde a citação. Extinguindo-se o feito com resolução do mérito a teor do disposto no art. 487, I, do CPC. Retifique-se o polo passivo, se assim requerido.   Julgo IMPROCEDENTES OS DEMAIS PEDIDOS. Sem custas e honorários.    Na forma do artigo 40 da Lei 9099/95, remeto o presente projeto de sentença para homologação do(a) MM. Juiz(a) de Direito, para que produza os devidos efeitos legais.   Fundamentação:    A parte ré não desconstituiu a pretensão autoral e muito menos nega que os fatos ocorridos, apenas aduz que não pode se responsabilizar por usuários, o que não é o indicativo do artigo Art. 7º, I da Lei 12.962/14 que assim dispõe: O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.   Nesse sentido, 0014478-81.2018.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO    1ª Ementa   Des(a). MAURO DICKSTEIN - Julgamento: 16/05/2018 - DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL    AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO COMINATÓRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. CRIAÇÃO   DE   PERFIL   FALSO   EM   SALA   DE   BATE-PAPO   DE   SEXO   VIRTUAL   DO   SITE   "UOL",   COM   A   VEICULAÇÃO DO NÚMERO TELEFÔNICO DA AUTORA, QUE SUPOSTAMENTE RESULTARAM EM   INJÚRIAS, OFENSAS E AMEAÇAS ATRAVÉS DE SMS, QUE SE ALEGOU ORIGINADAS DE PÁGINA   DA   INTERNET   (GOOGLE),   DENOMINADA  "TORPEDO   GRÁTIS".   CONCESSÃO   DE   TUTELA  DE   URGÊNCIA PARA DETERMINAR AOS DEMANDADOS (UOL E GOOGLE) O FORNECIMENTO DE   DADOS DO TERMINAL DE COMPUTADOR OU DISPOSITIVO QUE SE CONECTOU AOS REFERIDOS   SERVIÇOS   E   VIABILIZOU   O   ENVIO   DE   SMS   PARA  O   NÚMERO   DA AUTORA;   O   NÚMERO   E ENDEREÇO DE IP DO COMPUTADOR EM QUE SE CRIOU O FALSO PERFIL NO SITE DA UOL E DO   TORPEDO GRÁTIS, COM A LOCALIZAÇÃO DO INTERNAUTA QUE COMETEU O ABUSO CIVIL; A   IDENTIFICAÇÃO DO PROVEDOR DE ACESSO, CONEXÃO À INTERNET OU ADMINISTRADOR DE   SISTEMA AUTÔNOMO, COM O RESPECTIVO REGISTRO DE DADOS; BEM COMO, DEMAIS DADOS   CADASTRAIS   QUE  POSSIBILITEM  A  IDENTIFICAÇÃO   DO   INTERNAUTA QUE   CRIOU  O  PERFIL   FALSO E ACESSOU O SERVIÇO DE TORPEDO GRÁTIS, COM A SUA RETIRADA IMEDIATA OU   BLOQUEIO DE ACESSO À PÁGINA DE SEXO VIRTUAL DO BATE PAPO ON LINE DA AGRAVANTE,   NO PRAZO DE 24 (VINTE E QUATRO) HORAS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA NO VALOR DE R$   800,00   (OITOCENTOS   REAIS).   IRRESIGNAÇÃO   DE   PROVEDOR   DE   SERVIÇOS   DE   INTERNET   (UOL),   FUNDADA  NA  IMPOSSIBILIDADE   DE   CUMPRIMENTO   DE   ORDEM   GENÉRICA,   SOB   O   ARGUMENTO DE INEXISTIR "PERFIL" A SER RETIRADO/BLOQUEADO OU DADOS CADASTRAIS A   SEREM FORNECIDOS NO SERVIÇO DE BATE PAPO PRESTADO. RECONSIDERAÇÃO PARCIAL DO   DECISUM   NO   EXERCÍCIO   DO   JUÍZO   DE   RETRATAÇÃO   QUE,   POR   ESGOTAR  A  PRETENSÃO   RECURSAL,   RESULTA  NA  PERDA  SUPERVENIENTE   DO   OBJETO.   DESISTÊNCIA  EXTERNADA   PELO AGRAVANTE QUE PRESCINDE DA ANUÊNCIA DA AGRAVADA, A TEOR DO DISPOSTO NO   ART.   998,   DO   CPC/15.   PEDIDO   HOMOLOGADO.   RECURSO   NÃO   CONHECIDO,   POR   PREJUDICADO, NOS TERMOS DO ART. 932, III, DO CPC/15.   Dentro de uma relação de consumo, ainda que por equiparação, nos termos do artigo 17 do CDC, a   responsabilidade da empresa é objetiva e diante dos transtornos experimentado, certo que deve haver uma compensação através de uma indenização nos moldes do artigo 6º, VI do CDC. Dano este que deve   observar   o   caráter   punitivo   pedagógico   a   ser   arbitrado   com   balizas   de   razoabilidade   e proporcionalidade.    Para o jurista Caio Mario da Silva Pereira, o dano moral é ¿qualquer sofrimento humano que não é   causado por uma perda pecuniária e abrange todo atentado à sua segurança e tranquilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, às suas afeições etc...¿. Wilson Melo da Silva explica que danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, que é o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Por esse entendimento doutrinário, o dano moral é qualquer dano não patrimonial.      Recurso do réu requerendo a reforma da sentença conforme termos da contestação, salientando que "a inviabilidade do cumprimento da obrigação de fazer pretendida na demanda, na medida em que o serviço do "Bate-Papo UOL" não armazena as mensagens trocadas em tempo real pelos os usuários, de sorte que não há o que ser removido ou resgatado; Em acréscimo, restou demonstrado que a restrição do número informado poderia não ser efetiva em razão das variantes utilizadas para a caracterização do apelido e demais dados apresentados no momento de acesso ao portal de Bate-Papo.  No  que  tange  a  identificação  do  telefone  utilizado  pelo  usuário    pedido  não  concedido  pela  decisão  recorrida - ,  o  UOL  esclareceu  que  a  utilização  da plataforma do Bate-Papo não precede de um cadastro prévio de dados, de forma que a empresa somente teria ingerência sobre o registro de acesso do usuário, o que, por sua vez,  dependeria  não  só  de  ordem  judicial  específica  para  o  seu  fornecimento,  como também de elementos capazes de identificar o acesso do usuário na aludida plataforma, condição que não restou demonstrada."   Requer que seja reconhecida a satisfação do cumprimento da obrigação de retirar o número de telefone da recorrida na sala de "Bate-Papo UOL", tendo em vista que não há armazenamento de dados no bate-papo UOL; que seja  reconhecido  o  descabimento  da  obrigação  de  "desvinculação"  do apelido  informado,  eis  que  inexistem  perfis  no  bate-papo  UOL;  bem como, seja  afastada  a  verba  indenizatória  fixada,  diante  da  ausência  de responsabilidade do recorrente UOL pelos atos praticados por terceiros, nos termos do artigo 19, do Marco Civil da Internet.   Contrarrazões Impugnando as alegações do recorrente, prestigiando a manutenção da sentença e  reiterando as alegações da petição inicial.   Conclusão: Reforma da sentença para julgar improcedente o pedido de danos morais.      Voto:         Trata-se de ação de indenização por danos morais ajuizada contra UOL - Universo On Line, julgada procedente pela r. sentença de fls.85/86.         Recorre o réu alegando que o "Bate-Papo UOL" não se confunde com uma rede social, como o são o Facebook, Twitter, Instagram, Google+, Linkedin, e etc,  não  havendo  o  que  se  falar  em  criação  de  cadastro  ou  de  perfil. Aduz que que não há o que se falar em exclusão das contas/perfis reclamados pela autora dos cadastros e sala de Bate-Papo do réu UOL, uma vez que não há necessidade de cadastro para acesso a tal aplicação. Afirma que as mensagens são trocadas entre os usuários através de conversas dinâmicas e instantâneas e não há armazenamento de dados em tais salas. Por fim, alega que não há qualquer possibilidade de ingerência ou controle prévio do UOL nas informações e conteúdos que são geradas e divulgadas por terceiros no interior das referidas salas virtuais e que a disponibilização dos registros de conexão e de acesso somente podem ser fornecidos mediante ordem judicial específica nesse sentido. Requer que seja reconhecida a satisfação do cumprimento da obrigação de retirar o número de telefone da recorrida na sala de "Bate-Papo UOL", tendo em vista que não há armazenamento de dados no bate-papo UOL; que seja  reconhecido  o  descabimento  da  obrigação  de  "desvinculação"  do apelido  informado,  eis  que  inexistem  perfis  no  bate-papo  UOL;  bem como, seja  afastada  a  verba  indenizatória  fixada,  diante  da  ausência  de responsabilidade do recorrente UOL pelos atos praticados por terceiros, nos termos do artigo 19, do Marco Civil da Internet.         A irresignação recursal merece prosperar.         A pretensão indenizatória funda-se na alegada divulgação do número de telefone celular da autora, por terceira pessoa ainda não identificada, em sala de bate-papo ("chat") sobre sexo mantida pela provedora ré.         O exame dos autos revela que a autora requer a condenação da ré em danos morais, pela simples divulgação de dados pessoais da autora (número de telefone celular), sem sua autorização na referida página virtual de bate-papo de sexo da UOL ("chat"), o que acabou lhe causando abalo psicológico diante das inúmeras ligações.          Com efeito, o réu se caracteriza como um provedor de serviços de internet, não sendo responsável direto pela inclusão do conteúdo na sala de bate papo de sexo que disponibiliza aos seus usuários, respondendo subjetivamente pelos atos ilícitos praticados por seus usuários.         Nesse sentido temos o seguinte entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em judicioso precedente da lavra da Ministra NANCY ANDRIGHI, já decidiu:   "O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02. (...)    Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo.    Ainda que não exija os dados pessoais dos seus usuários, o provedor de conteúdo, que registra o número de protocolo na internet (IP) dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta, mantém um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usuários, medida de segurança que corresponde à diligência média esperada dessa modalidade de provedor de serviço de internet" grifei (REsp. nº 1.193.764-SP, j.em 14/12/2010).   Do corpo desse acórdão, ainda podemos extrair:   "... o controle editorial prévio do conteúdo das informações se equipara à quebra do sigilo da correspondência e das comunicações, vedada pelo art. 5º, XII, da CF/88. Não bastasse isso, a verificação antecipada, pelo provedor, do conteúdo de todas as informações inseridas na web eliminaria ou pelo menos alijaria um dos maiores atrativos da internet, que é a transmissão de dados em tempo real".                  Nesse passo, os provedores de conteúdo não podem ser obrigados a exercer um controle prévio do conteúdo das informações postadas no site por seus usuários; não respondem objetivamente pela inserção de informações ilegais na sala de bate papo por terceiros e devem, assim que tiverem conhecimento inequívoco da existência de dados ilegais no site, removê-los imediatamente, sob pena de responderem pelos danos respectivos, devendo manter um sistema eficaz de identificação de seus usuários.         Evidente, portanto, que a privacidade dos usuários deve ser preservada e os dados pessoais fornecidos ao provedor devem ser mantidos em absoluto sigilo e somente podem ser divulgados mediante ordem judicial específica.         Nesse sentido, tratando-se de responsabilidade subjetiva, não se verifica no caso concreto, qualquer conduta omissiva, de negligência ou imprudência capaz de justificar a sua responsabilização pelo ato ilícito cometido.         No que tange aos demais termos da sentença, mantenho pelos seus próprios fundamentos, exceto com relação a multa diária aplicada que deverá ter o teto no valor de R$ 10.000,00, sendo convertida em perdas e danos, no caso de ser alcançado o limite.         Pelo exposto, VOTO no sentido de conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para afastar a condenação do recorrente ao pagamento de indenização por danos morais, e limitar a multa diária aplicada ao patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), convertendo-a em perdas e danos. No mais, mantenho os demais termos da sentença pelos seus próprios fundamentos. Sem ônus sucumbenciais, por se tratar de recurso com êxito.                      

PAULO LUCIANO DE SOUZA TEIXEIRA   Juiz Relator

RECURSO INOMINADO 0006115-60.2019.8.19.0036

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) PAULO LUCIANO DE SOUZA TEIXEIRA - Julg: 15/10/2019

Ementa número 6

TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL

CANCELAMENTO DE VOO

PRESCRIÇÃO

CONVENÇÃO DE VARSÓVIA

Recurso Inominadoº:  0064619-69.2016.8.19.0002     Recorrente: AMERICAN  AIRLINES     Recorrido: LUIZ  CARLOS  ESTEFANI  MONTECHIARI     VOTO       Trata-se de Ação de Indenização por Danos Morais ajuizada por LUIZ CARLOS ESTEFANI MONTECHIARI em face de AMERICAN AIRLINES, alegando que adquiriu passagens aéreas para HONOLULU, com retorno ao Brasil para o dia 12/02/14, às 22:00h, com duas escalas, sendo uma em Los Angeles e a outra em Dallas.  Relata que o voo final entre o trecho Dallas-Rio de Janeiro, que estava previsto para o dia 13/02/14, às 19:55h, foi cancelado, sendo o autor e sua família realocados em voo para o dia 14/02/14, às 08:00h e direcionados a hotel, ainda que sem suas bagagens. Na mencionada data, já no aeroporto, foram cientificados de que este segundo voo também havia sido cancelado e assim ocorreu com consecutivos voos nos quais haviam sido realocados. Aduz que apenas um voucher para alimentação diário foi disponibilizado, no valor de U$ 19,00, o que por obvio não era suficiente, tendo que arcar com despesas complementares. Narra que como o autor e sua família vinham de viagem de verão no Havaí, não possuíam roupas de inverno. No entanto, em Dallas os dias estavam frios, o que os obrigou comprarem roupas, uma vez que, por culpa da ré, tiveram que permanecer na cidade por três dias. Afirma que somente houve embarque para o Brasil em 16/02/14, com chegada ao Rio de Janeiro em 17/02/14.            A parte ré apresentou a contestação de fls. 47/77, requerendo a aplicação da Convenção de Montreal, o que, por si só, implicaria no reconhecimento da prescrição da pretensão, já que a referida a norma estabelece o prazo de 2 anos. Alega que, por problemas técnicos na aeronave, não foi possível a decolagem por questões de segurança, mas tão logo o voo foi cancelado, prestou toda a assistência aos passageiros, com hospedagem e alimentação. Sustenta que o autor foi realocado no primeiro voo disponível para embarque com destino ao Rio de Janeiro, em 15/02/14, mas, em razão de a aeronave precisar de manutenção, novamente prestou a devida assistência aos passageiros, ocorrendo seu retorno ao Brasil em voo no dia 15/02/14.     A Sentença de fls. 139/140 julgou procedente o pedido de indenização por danos morais, para condenar a ré a pagar a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais), acrescida de juro de 1% ao mês desde a citação e corrigida monetariamente desde o arbitramento.     A parte ré interpôs o Recurso Inominado de fls. 144/170, requerendo a reforma do julgado com base nas teses argumentadas em sede de Contestação.      Instada a se manifestar, a parte autora apresentou contrarrazões recursais a fls. 197/201, pugnando pela manutenção do julgado.     Acórdão da 4ª. Turma Recursal a fls. 206 negando provimento ao Recurso e condenando o Recorrente ao pagamento de 20% de honorários sobre o valor da condenação.      Recurso Extraordinário interposto a fls. 226/233, requerendo o provimento do Recurso para aplicação da Convenção de Montreal, nos termos da Tese 210 de Repercussão Geral, com o reconhecimento da prescrição bienal como previsto no Decreto nº 59/2006 e promulgado pelo Decreto nº 5.910/2006 que incorporaram a referida norma de direito internacional ao ordenamento jurídico brasileiro.      Decisão da Terceira Vice-Presidência a fls. 251/253, entendendo que o acórdão recorrido somente teve por objeto a reparação por danos morais, estando em consonância com o Tema nº 210 do STF e, por esta razão, negou seguimento ao Recurso Extraordinário.      Agravo Interno interposto a fls. 260/271, em face da decisão monocrática que negou seguimento ao Recurso Extraordinário.     Decisão da Terceira Vice-Presidência a fls. 457/463, determinando o retorno dos autos a este órgão colegiado para eventual exercício do juízo de retratação à luz do Tema 210 do STF.      Os autos vieram conclusos a esta Magistrada, conforme certidão de distribuição de fls. 475.     É o relatório.      Verifica-se que a matéria em questão, com efeito, está pacificada no STF, conforme julgamento do dia 25 de maio de 2017:         ¿Decisão: O Tribunal, apreciando o tema 210 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, deu provimento ao recurso extraordinário, para reduzir o valor da condenação por danos materiais, limitando-o ao patamar estabelecido no art. 22 da Convenção de Varsóvia, com as modificações efetuadas pelos acordos internacionais posteriores. Em seguida, o Tribunal fixou a seguinte tese: "Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor", vencido o Ministro Marco Aurélio. Não votou o Ministro Alexandre de Moraes, por suceder o Ministro Teori Zavascki, que votara em assentada anterior. Presidiu o julgamento a Ministra Carmen Lúcia. Plenário, 25.5.2017.¿?     Vale ressaltar que o Plenário do STF, no julgamento do RE 636331 e do ARE 766618, em maio de 2017 ¿ analisados sob a sistemática da repercussão geral ¿ fixou a seguinte tese: ¿Nos termos do artigo 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor¿.     Dessa forma, entendo que assiste razão à parte ré, American Airlines INC. A demanda deve ser julgada com a aplicação da Convenção de Montreal, pois a matéria encontra-se pacificada no Supremo Tribunal Federal.      Portanto, tem aplicação a referida Convenção em seu art. 35, que dispõe o seguinte:      ¿1.?O direito à indenização se extinguirá se a ação não for iniciada dentro do prazo de dois anos, contados a partir da data de chegada ao destino, ou do dia em que a aeronave deveria haver chegado, ou do da interrupção do transporte.¿     Compulsando os autos, verifica-se que o autor chegou ao seu destino em 16 de fevereiro de 2014 e a ação apenas foi ajuizada em 21 de setembro de 2016, tendo, portanto, ocorrido o lapso prescricional de 2 anos para o ajuizamento da ação.      Neste sentido, a fim de corroborar o acima dito, vale trazer à colação o seguinte julgado:      ¿ARE 766618?/ SP   SÃO PAULO     Ementa     Ementa: Direito do consumidor. Transporte aéreo internacional. Conflito entre lei e tratado. Indenização. Prazo prescricional previsto em?convenção?internacional. Aplicabilidade. 1. Salvo quando versem sobre direitos humanos, os tratados e?convenções?internacionais ingressam no direito brasileiro com status equivalente ao de lei ordinária. Em princípio, portanto, as antinomias entre normas domésticas e convencionais resolvem-se pelos tradicionais critérios da cronologia e da especialidade. 2. Nada obstante, quanto à ordenação do transporte internacional, o art. 178 da Constituição estabelece regra especial de solução de antinomias, no sentido da prevalência dos tratados sobre a legislação doméstica, seja ela anterior ou posterior àqueles. Essa conclusão também se aplica quando o conflito envolve o Código de Defesa do Consumidor. 3. Tese afirmada em sede de repercussão geral: ¿Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as?Convenções?de Varsóvia e?Montreal,?têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor¿. 4. Recurso extraordinário provido.¿     Isto posto, exercendo o juízo de retratação, VOTO no sentido de determinar a aplicação da Convenção de Varsóvia, reconhecendo a prescrição do direito autoral, julgando IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, com fundamento no art. 487, II do CPC. Sem ônus sucumbenciais, porque não verificada a hipótese prevista no artigo 55, caput da Lei 9.099/95.     Remetam-se os autos à Terceira Vice-Presidência.       RENATA PALHEIRO MENDES DE ALMEIDA  Juíza de Direito  

RECURSO INOMINADO 0064619-69.2016.8.19.0002

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) RENATA PALHEIRO MENDES DE ALMEIDA - Julg: 18/10/2019

Ementa número 7

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO

TERMO DE COOPERAÇÃO

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  II TURMA RECURSAL FAZENDÁRIA  PROCESSO: 0282552-40.2017.8.19.0001  RECORRENTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO  RECORRIDO: JANDIRA FERREIRA DA SILVA MACHADO    SAÚDE. RECORRIDA IDOSA E PORTADORA DE URTICÁRIA CRÔNICA ESPONTÂNEA. TRATAMENTO OMALIZUMABE (XOLAIR). MEDICAMENTO FORA DA LISTA DOS SUS. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. TEMA 106 DO STJ. REQUISITOS PREENCHIDOS. DESPROVIMENTO DO RI.    RELATÓRIO                          Trata-se de ação proposta por JANDIRA FERREIRA DA SILVA MACHADO em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, postulando o fornecimento do medicamento OMALIZUMABE (XOLAIR) 150mg/frasco. Alega a parte autora ser portadora de urticária crônica espontânea.  Parecer do NAT às fls. 30/33.  Decisão às fls. 35/36 que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela.  Contestação do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO às fls.53/68.  Contestação do ESTADO DO RIO DE JANEIRO às fls.70/77.  Ministério Público opinou pela procedência do pedido às fls. 89/90.                Sentença às fls. 107/109, homologada pelo Ilmo. Magistrado Dr. Paulo Roberto Sampaio Jangutta julgando procedente os pedidos, confirmando a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela de mérito e extinguindo o processo com resolução do mérito para condenar os réus ao fornecimento periódico e continuado de OMALIZUMABE, ou equivalentes que possibilitem o controle da enfermidade.               Recurso Inominado Interposto pelo ESTADO DO RIO JANEIRO às fls. 125/134, alegando, em síntese, que a imposição ao Estado da obrigação de fornecer medicamentos não padronizados pelo SUS, tal como pretendido pela parte autora, representaria direta violação aos artigos 19 M, I, 19 P, 19 Q e 19 R, da Lei n. 8.080/90. Informando que a intenção da parte autora é a de alterar o programa estabelecido pelo SUS para o tratamento da enfermidade, desconsiderando toda a avaliação técnica exercida pelo Ministério da Saúde para definir os contornos do protocolo ou lista. E isso apenas por conta da prescrição do médico do autor, sem ao menos afirmar que os medicamentos fornecidos pelo SUS são terapeuticamente ineficazes.  Contrarrazões da autora às fls. 143/156  O Recurso é tempestivo, dispensado o preparo.  VOTO              Após detida análise dos autos, entendo que a sentença deve ser MANTIDA.             A parte autora, ora recorrida, constitui-se pessoa idosa e portadora de portadora URTICÁRIA CRÔNICA ESPONTÂNEA, necessitando do medicamento OMALIZUMABE (XOLAIR) 150mg/frasco, conforme laudo médico de fls. 30/33.                        Ao dispor sobre a matéria, o ordenamento constitucional contempla a saúde como direito de todos e impõe à União, aos Estados e aos Municípios o dever, solidário, de promover o acesso universal à população de ações e serviços destinados a este fim, nos termos do art. 196 da CRFB/88:            Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.                        O cerne do Recurso reside na alegada ausência de responsabilidade solidária, a se impor o dever do Município, sob o fundamento que, de acordo com o Termo de Cooperação, o medicamento em questão seria de competência exclusiva do Estado do Rio de Janeiro. Sustenta o MRJ que este é o entendimento consagrado nas Turmas Recursais.                        Apesar das alegações do MRJ, a tese recursal não se adequa ao caso dos autos.                        O enunciado 1 das Turmas Recursais assim dispõe:                        "Enunciado nº 1 - Em se tratando de pedido de fornecimento de medicamento, tratamento ou insumo padronizado pelo Sistema Único de Saúde, deve a ação ser ajuizada em face do  ente  vinculado  ao  seu  fornecimento  em  conformidade  com  a  política  pública  existente  e  as atribuições  administrativas  fixadas,  não  havendo  que  se  falar  em  solidariedade  entre  os  entes federativos nesse caso (Precedente: RI - processo nº 0346572-45.2014.8.19.0001)."                        Contudo, no caso dos autos, o Parecer do NAT às fls. 56/59 é claro ao afirmar que o medicamento em questão - LUCENTIS (RANIZUMABE) 10mg/ml - NÃO INTEGRA NENHUMA LISTA OFICIAL DE MEDICAMENTOS do SUS no âmbito do Estado e do Município do Rio de Janeiro.                        Portanto, não há que se falar em competência exclusiva do ESTADO DO RIO DE JANEIRO.                        Ressalto que o alegado TERMO DE COOPERAÇÃO é insuficiente para afastar a solidariedade já consolidada pela jurisprudência.                        Outrossim, o fato de não estar contemplado em nenhuma lista não afasta o dever de fornecê lo, uma vez que se trata de medicamento de eficácia reconhecida, registrado na ANVISA e adequado à moléstia da parte autora, conforme explicitado pelo Parecer acima mencionado.                        No caso dos autos, impõe-se a aplicação consagrada pelo Supremo Tribunal Federal, no TEMA 793 da Repercussão Geral, que estabelece responsabilidade solidária dos entes federativos.                        Por se tratar de medicamento não contemplado nas listas do SUS, impõe-se a aplicação do entendimento consagrado no Tema 106 do Superior Tribunal de Justiça, devendo serem preenchidos os seguintes requisitos cumulativos, conforme transcrevo in verbis:              "A concessão dos medicamentos  não  incorporados  em  atos  normativos do SUS exige a presença  cumulativa  dos seguintes requisitos:     (i) Comprovação, por meio  de  laudo  médico  fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do  medicamento,  assim  como  da  ineficácia,  para o tratamento da moléstia,  dos  fármacos  fornecidos  pelo  SUS;    (ii) incapacidade financeira  de  arcar  com  o  custo do medicamento prescrito;   (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.                        No caso dos autos, estão presentes os três requisitos, conforme se depreende dos documentos acostados à inicial.      Desta forma, VOTO pelo CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO INOMINADO.        Sem custas, diante da isenção legal. Condeno ao pagamento de honorários fixados em R$ 500,00, nos termos do art. 85, §3º, do CPC.         Rio de Janeiro, 17 de outubro de 2019.  ANE CRISTINE SCHEELE SANTOS  Juíza Relatora

RECURSO INOMINADO 0282552-40.2017.8.19.0001

Segunda Turma Recursal Fazendária

Juiz(a) ANE CRISTINE SCHEELE SANTOS - Julg: 18/10/2019

Ementa número 8

ESCOLA MUNICIPAL

LESÃO FÍSICA

OMISSÃO DE SOCORRO

RESPONSABILIDADE OBJETIVA

DANO MORAL

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  SEGUNDA TURMA RECURSAL DE FAZENDA PÚBLICA      PROCESSO N°:      0046827-34.2018.8.19.0002    RECORRENTE:    HUGO HENRIQUE DE LIMA FUENTES  RECORRIDO:        MUNICÍPIO DE NITERÓI     RECURSO INOMINADO - ALUNO DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO QUE SOFREU GRAVE LESÃO NO JOELHO DURANTE AULA DE EDUCAÇÃO FÍSICA. OMISSÃO DE SOCORRO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA POR AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE NEXO CAUSAL. IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DEVER DE GUARDA E VIGILÂNCIA DO RÉU, QUE DEVE ZELAR PELA INTEGRIDADE FÍSICA DOS ALUNOS. ESTADO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE DEMONSTRAR QUALQUER EXCLUDENTE. PRESENÇA DE NEXO DE CAUSALIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA QUE SE REFORMA PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO DE DANO MORAL. PROVIMENTO DO RECURSO.     VOTO:                  Trata-se de ação pelo rito especial da Lei 12.153/09, proposta em face do Município de Niterói, através da qual a parte autora alega que sofreu grave lesão no joelho no decorrer de uma aula de Educação Física, tendo sido liberado logo após o ocorrido, sem o devido cuidado por parte dos profissionais da escola. Ressalta que foi levado pelo seu responsável para um posto de atendimento médico, onde restaram diagnosticadas múltiplas fraturas não especificadas, com a necessidade de cirurgia emergencial para reconstrução do tendão patelar.  Sustenta a responsabilidade do réu pelos danos causados em razão da sua omissão, uma vez que não foi adotada nenhuma  providência  para  minimizar os efeitos do fato. Requer, por fim, a condenação do réu ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos, de pensão mensal vitalícia, bem como de todas as despesas realizadas no curso do processo e dos valores gastos com medicamentos e locomoção do autor.                  Com a inicial, vieram os documentos de fls.15/54.                  Emenda à inicial às fls.71/76, com requerimento de tutela de urgência.                  Declínio de competência às fls.97.                  Resposta do Município de Niterói às fls. 140 e seguintes, insurgindo-se contra a pretensão autoral, sustentando a ausência de nexo causal entre o dano e a atuação do Município, bem como configuração de caso fortuito, eis que a  responsabilidade  do  Estado  está  atrelada  à previsibilidade e à evitabilidade do evento danoso, ressaltando que até poderia se prever o evento, mas não o evitar. Salientou que o rompimento de ligamento do joelho é  lesão  muscular extremamente comum, passível de ocorrência em qualquer pessoa que se disponha a prática  de  exercícios  físicos. Aduz, ainda, se tratar de responsabilidade subjetiva, necessitando, pois, da comprovação de dolo ou culpa. Refutou, por fim, os danos alegados, requerendo a improcedência do pedido.                  O Ministério Público opinou pela procedência do pedido às fls. 179/185.                   A sentença de fls. 198/200, julgou os pedidos improcedentes, por ausência de nexo causal.                  Recurso Inominado do autor às fls. 208/213 e seguintes, sob os mesmos fundamentos da peça inaugural.                  Contrarrazões às fls.251/265.                  Após a distribuição do recurso, os autos vieram conclusos.                  RELATEI DE FORMA BREVE. PASSO AO VOTO.                  Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos do recurso posto em julgamento.                  Trata-se de recurso inominado interposto pelo autor atacando a sentença que julgou improcedentes os seus pedidos, por restar ausente a configuração de um dos pressupostos da responsabilidade civil, qual seja, o nexo causal.                  A questão controvertida trazida à julgamento advém da alegação de omissão de socorro pelos prepostos da escola após o acidente, diante da omissão específica do Estado no dever de vigilância à criança, na condição de estudante de escola pública municipal.                   Deve ser ressaltado, nesse ínterim, que o nexo causal restou perfeitamente configurado diante da extensa documentação trazida pelo autor juntamente com sua inicial, em especial a "ficha de ocorrência" trazida às fls.38, na qual o professor responsável no momento da aula narra a ocorrência do fato, bem como o boletim de atendimento médico de fls.37 e os exames posteriores acostados.                  Um dos pilares do Estado de direito é a sujeição de todas as pessoas de direito público e de direito privado ao quadro da ordem jurídica que, hoje, prevê de forma expressa na Constituição o dever de reparação em casos de danos gerados por condutas omissivas ou comissivas. Nesta linha, as disposições legais e constitucionais do Estado brasileiro garantem um sistema de garantia ao direito de obter formas de compensação civil por eventuais danos sofridos.                  Da leitura dos fatos que compõem a causa de pedir verifica-se que se trata de conduta omissiva do Estado que não prestou o socorro necessário apto a minimizar prontamente as dores do autor, que sofreu grave lesão no interior da Escola Municipal Maestro Heitor Villa Lobos, onde estuda, durante uma aula de Educação física, o que teria gerado os danos alegados.                  Embora ciente acerca das controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais acerca da necessidade da análise da culpa na hipótese de conduta omissiva, conclui-se que a omissão, in casu, constitui omissão específica do Poder Público, ensejadora de responsabilidade objetiva, cuja análise da culpa não se revela necessária.                   Ademais, a escola é um ambiente de fundamental importância para a criança, pois é nela que se inicia a socialização dos pequenos, os quais se desenvolvem física e psicologicamente neste ambiente. Destaca-se que entre tantas responsabilidades não se pode esquecer também que a escola é responsável pelo aluno e sua integridade física enquanto este estiver sob sua guarda.                  De acordo com o art. 205 da Constituição Federal, a educação visa o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho e é direito de todos e dever do Estado e da família podendo ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade.                  Desta forma, entende-se que a escola, seja ela pública ou privada se enquadrada como parte do dever do Estado e da sociedade civil na promoção da educação, sendo que a escola privada se enquadra na função de agente colaborador e solidário. Sempre que o aluno entra na escola, estes órgãos passam a ser responsáveis pelo cumprimento dos objetivos da educação delimitados pelo art. 205 da CF, mas não só por isso.                  Não devem existir dúvidas de que a escola é responsável pelo aluno e por sua integridade física, pois ao recebê-lo, o estabelecimento educacional reveste-se do poder de guarda e preservação da integridade física do estudante, ou seja, sempre que um aluno sofrer danos materiais e/ou morais enquanto estiver sob responsabilidade da instituição de ensino, estes devem ser reparados.                  Nessa linha de raciocínio, a responsabilidade civil do ente estatal tem como pressupostos o fato administrativo, o dano e o nexo de causalidade, sendo desnecessário perquirir-se acerca do elemento culpa.                   O caso em comento não há que ser considerado imprevisível ou inevitável, uma vez que é lógico e ululante que os prepostos do Município deveriam ter prestado assistência ao menor logo após a ocorrência do fato, levando-o, no mínimo, ao socorro médico especializado.                  Não se duvida aqui da importância do profissional de Educação Física para a sociedade, porém o mesmo não tem conhecimento e competência suficientes para valorar o tamanho de uma lesão e trata-la como se deve. O que está em jogo é a integridade física e psíquica do menor.                  Se a escola tivesse postura preventiva, o incidente, possivelmente, poderia ter sido minimizado. A entidade de ensino fica investida no dever de guarda e preservação da integridade física dos alunos, com a obrigação de apresentar um atuar mais diligente no que concerne à vigilância, a fim de prevenir ou evitar qualquer ofensa ou danos a estes.                   Certo é que o próprio Município admite a ocorrência do evento, mas tenta se eximir, ao alegar caso fortuito, uma vez que o acidente até era previsível, mas não podia ser evitado.                  Aduz-se, novamente, que a discussão não gira em torno do evento propriamente dito e sim sobre o dever de guarda e preservação da integridade física dos alunos.                   É evidente que não há como se evitar acidentes como o ocorrido dentro das escolas, sejam elas públicas ou particulares, o que não se pode admitir é que quando eles ocorrem, nada seja feito por aqueles que atuam no papel de agentes públicos.                  Os argumentos trazidos pelo Estado não se sustentam, uma vez que não produz quaisquer provas no sentido oposto do alegado. Com efeito, tais argumentos são descabidos, uma vez que não restou demonstrado qualquer fato ou condição capaz de elidir sua responsabilidade.                   In casu, foram devidamente demonstrados: a conduta (omissão), o dano e o nexo causal, diante dos elementos constantes dos autos, que indicam a presença destes pressupostos em sua totalidade, não demonstrando o réu, quaisquer excludentes de sua responsabilidade.                  No que concerne aos danos materiais pretendidos, as perdas e danos devidos ao credor compreendem, além do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar, em consonância com o regulado pelo art. 1059, do Cód, Civil.                   Nesse sentido a lição do eminente e Desembargador SÉRGIO CAVALIERI FILHO, citando ANTUNES VARELA, quando afirma, verbis:                  "o dano patrimonial é suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado, senão diretamente   mediante restauração natural ou reconstituição específica da situação anterior à lesão - , pelo menos indiretamente   por meio de equivalente ou indenização pecuniária." (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo : Malheiros Editores, 2004, p. 89).                  Nesse ínterim, a parte autora demonstrou nos autos que efetuou despesas com medicamentos e deslocamento, conforme fls.49/50, e, desta forma, merece prosperar o pedido de danos emergentes, totalizando a quantia de R$ 95,18 (noventa e cinco reais e dezoito centavos).                  Já o dano moral é aquele que nasce do ferimento da esfera íntima da vítima (sofrimento psíquico), enquanto o dano estético decorre da própria deformidade física experimentada. No caso, ambos podem ser apreciados separadamente, o que viabiliza a cumulação dos pedidos, devendo ser apreciados de forma individualizada, recebendo, cada qual, a competente indenização cabível, conforme, aliás, posicionamento esposado pelo Colendo ST J (Resp 329498/SP, ReI. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4a Turma do ST J, DJ 22.04.02),.                    Enquanto o dano material importa em lesão a bem de natureza patrimonial, gerando prejuízo econômico passível de reparação, o dano moral é lesão de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a integridade psicológica, causando à vítima dor, sofrimento, vexame, humilhação.                  É certo que, para a configuração do dano moral, a dor ou sofrimento suportado deve ser capaz de interferir intensamente no estado emocional do ofendido, rompendo o seu equilíbrio psicológico, ao contrário dos dissabores e angústias que integram a normalidade do nosso cotidiano.                  A Constituição da República de 1988 agasalhou da maneira mais ampla possível a indenização por danos morais, assegurando, no seu art. 5°, incs. V e X, o direito ao ressarcimento pelo dano moral autonomamente, ou seja, independentemente da comprovação de reflexo patrimonial do prejuízo.                  O acidente ocorrido trouxe à parte autora, certamente, angústia e desespero, rompendo o seu equilíbrio psicológico e ofendendo bens ligados a direitos fundamentais do homem, o que enseja direito à indenização pelos danos morais.                  O dano moral é presumido, prescindindo de efetiva comprovação de que sofreu intensamente com o acontecimento.                  Quanto à fixação do dano moral, uma vez que a dor verdadeiramente não tem preço, deve-se ponderar sobre as condições sócio culturais e econômicas dos envolvidos, grau de culpa, duração e intensidade do sofrimento experimentado, dentre outros fatores, de sorte que a quantia arbitrada não seja tão irrisória a ponto de nada representar, nem tampouco exagerada que implique em sacrifício demasiado para uma parte e locupletamento para a outra.                  Destarte, é mister que o arbitramento seja feito com moderação, orientando-se o magistrado pelos critérios acima referidos, e ainda pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades do caso concreto.                  A fim de fundamentar o valor da indenização a ser fixada, é oportuno transcrever os ensinamentos do mestre Caio Mário da Silva Pereira:                     "Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil, na Reparação por Dano Moral, estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I- Punição ao infrator pelo fato de haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II- Pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de ordem intelectual ou moral, seja a mesma de cunho material, o que pode ser obtido 'no fato' de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança".(Instituições de Direito Civil, Editora Forense, vol. 2, n.176)                   Utilizando como parâmetros os critérios já apresentados, e tendo em conta, especialmente, a intensidade do dano experimentado, nos termos do art. 944, do Cód. Civil, fixo os danos morais no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais).                  Quanto ao requerimento de pensionamento mensal vitalício, destaque-se que é necessária a produção de prova pericial no presente caso para constatar se há de fato a incapacidade permanente do autor.                  Cabe destacar, entretanto, que não é possível, em sede de Juizado Especial Fazendário a produção de prova pericial revestida de complexidade, como é o caso dos autos.                   Na verdade, o que se admite em casos excepcionais é a nomeação de especialista para ser ouvido em audiência ou para que realize simples exame técnico que seja necessário à conciliação ou ao julgamento da causa, como dispõe o art. 10 da Lei nº12.153/09:                  "Para efetuar exame técnico necessário à conciliação ou ao julgamento da causa, o juiz nomeará pessoa habilitada, que apresentará o laudo até 5 dias antes da audiência"                  Assim, considerando que os Juizados Especiais têm competência para o julgamento das causas de menor complexidade, a realização de prova pericial iria de encontro aos seus princípios norteadores.                   Ademais, ainda que assim não fosse, certo é que a finalidade da prova é a formação da certeza e convicção acerca dos fatos sob os quais se funda o direito.                   Desta forma, tal pleito deve ser julgado extinto, sem resolução do mérito.                  Pelo exposto, VOTO PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO do recurso, para reformar a sentença recorrida, JULGANDO PROCEDENTE EM PARTE os pedidos para condenar a ré: I) ao pagamento do valor equivalente a R$ 8.000,00 (oito mil reais) a título de danos morais, monetariamente corrigido a partir da presente data, já que está sendo arbitrado em valores atuais, e acrescido de juros moratórios desde a data do fato, nos termos do artigo 398 do Código Civil, corroborado pelo verbete nº 54 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; II) ao pagamento da quantia de de R$ 95,18 (noventa e cinco reais e dezoito centavos), a título de danos emergentes, incidindo correção monetária a partir do desembolso e juros moratórios legais de um por cento ao mês, a partir da citação. Entretanto, deve ser JULGADO EXTINTO O PROCESSO, sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, VI do CPC, quanto ao requerimento de arbitramento de pensão mensal vitalícia, nos exatos termos da fundamentação.                  Sem custas e honorários, diante do provimento do recurso.            Rio de Janeiro, 10 de outubro de 2019      DANIELA BANDEIRA DE FREITAS  Juíza Relatora

RECURSO INOMINADO 0046827-34.2018.8.19.0002

Segunda Turma Recursal Fazendária

Juiz(a) DANIELA BANDEIRA DE FREITAS - Julg: 15/10/2019

Ementa número 9

DIREITO À SAÚDE

HOSPITAL PARTICULAR

CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

PRAZO

HOSPITAL PÚBLICO COM C.T.I

Agravo de Instrumento n.º 0002152-21.2019.8.19.9000     Agravante: Município do Rio de Janeiro   Agravado: Abimael Pereira dos Reis          R E L A T Ó R I O                     Trata-se de Agravo de Instrumento interposto alvejando decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito do Juizado Especial Fazendário da Comarca da Capital que, nos autos de ação ajuizada pelo agravado deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, determinando que os entes estatais réus promovam a IMEDIATA TRANSFERÊNCIA do autor do hospital privado, O INTERNANDO em hospital da rede pública de saúde dotado de UTI, sob pena de arcar com todos os custos e despesas médicas e hospitalares do hospital privado em que se encontra.                          É o Relatório, passo ao V O T O:                             EMENTA: AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE DEFERE O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. DEVER DE PRESTAR SERVIÇO INTEGRAL DE SAÚDE. DESRAZOABILIDADE DO PRAZO ASSINADO PARA A EFETIVVAÇÃO DE TRANFERÊNCIA E DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM NOSOCÔMIO COM UTI. REFORMA DA DECISÃO QUANTO A TAL PONTO, ASSINANDO O PRAZO DE CINCO DIAS PARA TAIS PROVIDÊNCIAS, SOB PENA DE ARCAR COM OS CUSTOS HOSPITALARES DO HOSPITAL PRIVADO EM QUE SE ENCONTRA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.                  Pela análise dos autos vê-se que o Agravante não está discutindo acerca da necessidade do procedimento objeto da demanda, sendo este essencial à manutenção da vida da parte autora, ora agravada.                          Na verdade, pretende o Agravante, no presente recurso, ver afastada sua responsabilidade quanto ao cumprimento da decisão alvejada.                          Nesse restrito aspecto, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a responsabilidade dos entes estatais em relação à prestação de serviços de saúde é solidária, não podendo ser acatada a tese da municipalidade no sentido de que apenas o Estado deveria responder pelo serviço em questão.                          A questão constitucional em debate diz respeito ao dever do Estado de prestar tratamento médico adequado aos que dele necessitem e da responsabilidade solidária dos entes federados perante essa obrigação, cuja repercussão geral reconhecida gerando o Tema nº 793 do Supremo Tribunal Federal (RE nº 855.178/SE), no qual foi fixada a seguinte tese:    "O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente."                                       O dever do Estado de assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, o direito à saúde, que é fundamental, está consagrado na Constituição da República nos artigos 6º e 196 e nenhuma regra hermenêutica pode sobrepor-se ao princípio maior ali estabelecido.                           Partindo de tal princípio, diante da negativa/omissão do Estado em prestar atendimento à população carente, que não possui meios para custear internação e tratamento necessários à sua sobrevivência, a jurisprudência pacificou-se no sentido de emitir preceitos pelos quais os necessitados possam alcançar o benefício almejado.                           No caso, é preciso se ter presente que não se cuida apenas do manejo de regras processuais, e sim, do atendimento a direito fundamental do ser humano, que é a preservação da saúde e da vida.                           O Estado, como integrante do Sistema Único de Saúde, não pode fugir às suas responsabilidades, considerando que o objetivo maior da sua existência é a consecução do bem comum.                           Diante da prova inequívoca da necessidade urgente de internação em estabelecimento hospitalar a fim de implementar melhor tratamento emergencial, resta evidenciado o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, que milita em sentido inverso ao afirmado pelo agravante.                           Assim, do exame do conjunto fático probatório trazido a estes autos, não se verifica afronta ao artigo 300 do Código de Processo Civil, ao contrário, conclui se que a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional foi devidamente concedida com base em prova efetivamente hábil à formação de um juízo de verossimilhança.                           No caso, o agravante não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de vagas na rede pública, bem como se quedou inerte no que diz respeito ao cumprimento da decisão que deferiu a tutela de urgência.                          Nesse contexto, a jurisprudência pátria vem admitindo a internação em rede particular, porquanto as entidades federativas têm o dever de zelar pela saúde de seus cidadãos, nos termos do art. 196 e 198 da Constituição Federal.                           A questão já foi inclusive objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça.                           Veja se:                PROCESSUAL CIVIL. AMINISTRATIVO. SAÚDE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEITOS DE INTERNAÇÃO NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE. OCUPAÇÃO EM UTI DE HOSPITAL PRIVADO. CUSTEIO A CARGO DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 CPC/1973. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. SÚMULA 83/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO CONTEÚDO FÁTICO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO.   1. Cuida-se de inconformismo contra acórdão do Tribunal de origem que entendeu que a paciente, vítima de hemorragia subaracnoide que lhe resultou em aneurismas cerebrais, necessitava de internação em UTI e tratamento cirúrgico neurológico na rede privada, a ser custeado pelo município.   2. No caso, o direito à efetiva saúde deve sobrepor-se a eventual embaraço orçamentário apregoado pelo Estado, mesmo que em causa o direito de uma única pessoa, como sucede na hipótese ora examinada. Raciocínio contrário seria afrontoso à ordem jurídica brasileira.   3. Inicialmente, constata-se que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, como lhe foi apresentada. Não há, assim, qualquer procedência na assertiva de violação aos artigos 128 e 458 do antigo Código de Processo Civil.   4. A parte recorrente comprovou a doença que lhe acomete, bem como a necessidade de tratamento. Logo, consoante o acórdão vergastado, não seria possível em Recurso Especial discutir todas as questões investigadas pelo Tribunal de origem, pois o acórdão avaliou o campo fático documental da causa para fixar o seu entendimento. Imiscuir-se na presente aferição encontraria óbice no édito 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."   5. Por fim, quanto à matéria de despesa de internação em hospital particular, em decorrência da ausência de vagas no sistema público de saúde com custeamento arcado pelo ente público, dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 6. Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a" do art.105, III, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 2.6.2010. 7. Recurso Especial de que não se conhece. (REsp 1676238/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 11/10/2017)     ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO HOSPITALAR EM REDE PARTICULAR. PEDIDO SUBSIDIÁRIO NA FALTA DE LEITO NA REDE PÚBLICA. GARANTIA DE EFETIVIDADE DA TUTELA JUDICIAL.   1. Não há violação ao art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida e a decisão está suficientemente fundamentada.   2. O direito à saúde, como consectário da dignidade da pessoa humana, deve perpassar todo o ordenamento jurídico pátrio, como fonte e objetivo a ser alcançado através de políticas públicas capazes de atender a todos, em suas necessidades básicas, cabendo, portanto, ao Estado, oferecer os meios necessários para a sua garantia. 3. Um vez reconhecido, pelas instâncias ordinárias, o direito a tratamento médico hospitalar na rede pública de saúde, o resultado prático da decisão deve ser assegurado, nos termos do artigo 461, § 5º, do CPC, com a possibilidade de internação na rede particular de saúde, subsidiariamente, na hipótese de lhe ser negada a assistência por falta de vagas na rede hospitalar do SUS. Recurso especial provido. (REsp 1409527/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe 18/10/2013)     PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INTERNAÇÃO HOSPITALAR POR ORIENTAÇÃO MÉDICA EM UTI. DEVER DO ESTADO.   1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.   2. Não viola legislação federal a decisão judicial que impõe ao Estado o dever de garantir a internação em UTI conforme orientação médica e, inexistindo vaga na rede pública, arcar com os custos da internação em hospital privado.   3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 36.394/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 12/04/2012)                Sendo assim, em que pese-se tratar de medida excepcional, a internação em hospital da rede particular, às expensas do Estado, se impõe, em razão da desídia do ente estatal frente ao comando judicial emitido e da possibilidade de grave lesão à saúde e risco à vida do demandante. Neste sentido, vale transcrever trecho do voto do e. Ministro Celso de Mello no julgamento da Medida Cautelar PETMC 1246/SC:               "Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, caput) ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo   uma vez configurado esse dilema   que razões de ordem ético jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida."                                                    O único reparo que a decisão necessita diz respeito ao prazo determinado para o cumprimento da obrigação   transferência em ambulância dotada de UTI móvel e internação em hospital da rede pública de saúde igualmente dotado de UTI - diante da exiguidade do prazo assinado - IMEDIATO CUMPRIMENTO.                          Considerando a necessidade de regulação do caso em análise e a disponibilização de vaga, bem como que o autor já está sob cuidados médicos em hospital privado, para onde se deslocou por vontade própria, o prazo de cinco dias para o cumprimento da obrigação ordenada parece razoável, após os que deverá passar a arcar com todos os custos médicos hospitalares necessários a manutenção do autor no hospital em que se encontra.                           Assim, há que se reformar a decisão tão somente quanto ao prazo assinado, mantendo-se os seus demais termos.                           Por tais motivos, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, reformando a decisão quanto ao prazo para cumprimento da obrigação, na forma da fundamentação supra.                           Dê-se baixa e arquivem-se, encaminhando as cópias das decisões e votos pertinentes para o Juízo de origem, fazendo menção no ofício ao número do processo principal.                           Rio de Janeiro, 09 de outubro de 2019.                             JOÃO FELIPE NUNES FERREIRA MOURÃO  Juiz de Direito Relator               Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  Primeira Turma Recursal Fazendária

AGRAVO DE INSTRUMENTO 0002152-21.2019.8.19.9000

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) JOÃO FELIPE NUNES FERREIRA MOURÃO - Julg: 16/10/2019

Ementa número 10

CONSTRUÇÃO IRREGULAR

DEMOLIÇÃO

PODER DE POLÍCIA

INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL

PROCESSO Nº 0084100-50.2018.8.19.0001  RECORRENTE: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO  RECORRIDOS: IARA LAVINIA ELIAS ALVES e JOSEAN PEREIRA LEITE BORGES      RECURSO INOMINADO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO IRREGULAR. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. INCONFORMISMO DO MUNICÍPIO RÉU. DEMOLIÇÃO PREVISTA EM LEI. AUTORIZAÇÃO DOS AUTORES VENCIDA E REFERENTE À LOCAL DIVERSO. ATUAR LEGÍTIMO DO PODER PÚBLICO. AUTORES QUE DERAM CAUSA AO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. CONDENAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS AFASTADA. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. PROVIMENTO DO RECURSO.       Voto                Trata-se de RECURSO INOMINADO, interposto pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, em face da sentença anexada nos indexadores 144/147 e 149, que julgou PROCEDENTES os pedidos para CONDENAR o réu a pagar aos autores a quantia de R$ 13.972,64 (treze mil, novecentos e setenta e dois reais e sessenta e quatro centavos), à título de danos materiais, e a pagar, a cada um dos autores, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de reparação pelos danos morais.                            Em suas razões recursais anexadas nos indexadores 155/159, a municipalidade ré pretende a reforma do julgado no tocante à condenação por danos morais, aduzindo que os postulantes exerciam atividade econômica em endereço diverso da permissão municipal e com data da autorização já vencida, pelo que clandestina a construção, e, nos termos da Lei Orgânica Municipal, sujeita-se à interdição, embargo ou demolição. Assim, alega que a condenação por danos morais é descabida.                            Contrarrazões nos indexadores 180/182, em prestígio ao julgado.                            É o relatório. Passo ao voto.                Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.                             Trata-se de ação que objetivava a reparação de danos causados pela  demolição de barraca dos autores, que exerciam comércio ambulante de venda de produtos alimentícios, como sucos, refrigerantes, bolos e quentinhas, sendo que na inicial os autores se intitulam como autorizatários ou permissionários, com base em autorização expedida pela XIV Administração Regional de Jacarepaguá.                             Na contestação, o município réu arguiu a legalidade e regularidade da ordem de demolição.                            O recorrente tem razão em suas argumentações.                            A sentença julgou procedente o pedido dos autores.                            Todavia, como é cediço, o ato administrativo de autorização de exercício de comércio ambulante, concedido pela municipalidade, constitui ato unilateral, discricionário e precário.                            Como visto ao longo da instrução processual, a autorização de indexador 30 tinha validade apenas para o mês de agosto de 2015 e apenas para a localidade da Rua Pedro Calmon, no bairro do Camorim.                            A demolição levada a efeito pela municipalidade se deu em 30 de agosto de 2017, e em outra região administrativa da cidade, na Estrada dos Bandeirantes, no bairro do Recreio.                            Assim, nenhuma autorização estava em curso para resguardar suposto direito dos autores.                            No mais, a Lei Orgânica do Município prevê a possibilidade de demolição de qualquer construção irregular, em seu artigo 443.                            Neste ponto, os autores não lograram trazer prova mínima de seu direito.                            Logo, como deram causa à demolição pelo uso irregular, sendo irrelevante que exerçam tal comércio há muito tempo, posto que tal fato não lhes dá o direito de exercer tal ofício em qualquer área.                             Do mesmo modo, cabível o atuar dos agentes públicos em exercício de autotutela, independentemente de estar a construção em via pública ou terreno particular.                             Do contrário, estaríamos legitimando, por exemplo, as construções irregulares da localidade conhecida por Muzema, onde dezenas de pessoas perderam a vida por conta de omissão do Poder Público em exigir as autorizações legais para aquelas construções.                             Assim, construída a estrutura para vendas sem qualquer licenciamento e em desrespeito às legislações urbanísticas, legítimo o poder de polícia exercido pela Administração Pública, que detém a prerrogativa da autoexecutoriedade, sendo despicienda, assim, manifestação judicial para decretar a demolição dos imóveis.                             O fundamento do poder de polícia administrativa está baseado no interesse social.                            Assim, como fico adstrito a examinar a matéria recursal, entendo que indevida a condenação do réu a reparar supostos danos morais aos autores, eis que estes deram causa à atuação do Poder Púbico, inexistindo ilicitude no atuar.                            Face ao exposto, VOTO para DAR PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO interposto pelo Réu, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido autoral de reparação a título de dano moral, mantendo-se a sentença proferida em seus demais termos, valendo esta Súmula como acórdão.                            Sem custas e sem honorários, ante o provimento do recurso (artigo 55, in fine, da Lei nº 9.099/1995).                             Transitada em julgado, encaminhe-se o Processo Eletrônico ao juízo de origem.            Rio de Janeiro, 07 de outubro de 2019.                Simone Lopes da Costa  JUÍZA RELATORA                                                                            Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  Primeira Turma Recursal Fazendária

RECURSO INOMINADO 0084100-50.2018.8.19.0001

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) SIMONE LOPES DA COSTA - Julg: 10/10/2019

Ementa número 11

POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DA BAGATELA

AFASTABILIDADE

BEM JURÍDICO TUTELADO

SAÚDE PÚBLICA

 PROCESSO N.º: 0008161-63.2018.8.19.0066   APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO   APELADO: RAFAEL FELIX          R E L A T Ó R I O           Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, inconformado com a decisão de fls. 58/62, proferida pelo Juízo do 1º Juizado Especial Criminal da Comarca de Volta Redonda, que rejeitou a denúncia ofertada pelo Ministério Público pela prática do crime tipificado no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, por ausência de justa causa para o exercício da ação penal, sob o fundamento de que  a posse de insignificante quantidade de entorpecente não lesiona nem expõe a risco de lesão significante o bem jurídico supostamente tutelado, de modo a autorizar a aplicação do Princípio da Insignificância.       Alega o apelante em suas razões recursais constantes de fls. 22/26, em síntese, que a decisão deve ser cassada, ao argumento de que a conduta descrita no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006 permanece criminalizada, independentemente da quantidade de droga apreendida, conforme jurisprudência majoritária, inclusive do Supremo Tribunal Federal.        O apelado se manifestou às fls. 75/87, prestigiando o decisum, sustentando que a conduta descrita do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 é atípica, sendo o mencionado dispositivo inconstitucional, acrescentando que o referido dispositivo viola também o princípio da inviolabilidade à vida privada e a intimidade, bem como, diante da quantidade ínfima, o princípio da insignificância, requerendo a Defensoria Pública em atuação perante esta Turma Recursal, à fl. 89, seja tal tese debatida e expressamente decidida.       Por sua vez, o Órgão Ministerial em atuação perante esta Turma Recursal também se manifestou às fls. 90/97, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso.            Rio de Janeiro, 04 de setembro de 2019.      CARLOS FERNANDO POTYGUARA PEREIRA  JUIZ DE DIREITO - RELATOR             PROCESSO N.º: 0008161-63.2018.8.19.0066   APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO   APELADO: RAFAEL FELIX       Posse de drogas. Afastamento do Princípio da Insignificância devido ao risco social decorrente da posse e do uso da substância entorpecente. Delito de perigo presumido cujas penas são de natureza terapêutica. Constitucionalidade da norma penal incriminadora. O bem jurídico tutelado (Saúde Pública) extrapola o poder de decisão do indivíduo de usar a substância entorpecente em seu âmbito particular e interno. O Estado deve atuar para preservar o interesse da coletividade em prevalência às garantias da intimidade e da vida privada. Cassação da decisão de rejeição da denúncia.    V O T O                     O recurso de apelação está fundado na tipicidade da conduta e na impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância.       Cumpre frisar, inicialmente, que o art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 não tem foco na quantidade de droga apreendida, mas sim no risco social decorrente da posse e do uso da substância entorpecente, cuidando-se de delito de perigo presumido cujas penas são de natureza terapêutica.       A conduta é formal e materialmente ilícita, uma vez que, nenhuma excludente da ilicitude vem justificar o comportamento de "trazer consigo, para uso próprio", de modo que permanece fato típico e punível a conduta descrita na norma do art. 28 da Lei Antidrogas.        A seu turno, no que toca à aplicação do Princípio da Insignificância ou da Bagatela, a sua aplicação no caso de apreensão de pequena quantidade de drogas para uso próprio está afastada pela jurisprudência dominante sedimentada nos tribunais superiores, conforme se depreende da decisão proferida no Supremo Tribunal Federal sobre o tema, a seguir transcrita:    "DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de Anderson Henrique de Oliveira, contra acórdão formalizado pelo Superior Tribunal Militar, nos autos da apelação n.° 2009.01.051308-6/SP. Conforme consta dos autos, o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano de reclusão, com direito ao benefício do sursis pelo prazo de 2 (dois) anos, pela prática do crime previsto no art. 290 do CPM, pois -   durante revista pessoal de rotina no 13º Regimento de Cavalaria Mecanizado, em Pirassununga/SP - foi surpreendido portando 0,55 gramas de cocaína em sua carteira. Inconformada com a decisão, a Defensoria interpôs apelação ao Superior Tribunal Militar, que negou provimento ao recurso. Neste habeas, a defesa sustenta a aplicação ao caso do princípio da insignificância, bem como a incompatibilidade do art. 290 do CPM com Diplomas Internacionais, ao argumento de que "mantém a penalização do uso e do porte de drogas ilícitas para consumo próprio" (fl. 8). A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem (fl. 97 101). Passo a decidir. No presente habeas corpus, discute-se a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao crime de posse de substância entorpecente - em quantidade mínima (0,55 gramas de cocaína)   em local sujeito à administração castrense (CPM, art. 290). Enfatizo, preliminarmente, guardar posição pessoal quanto ao tema. É que, em julgados proferidos no seio desta Segunda Turma, tive a oportunidade de acompanhar o entendimento externado pelo Ministro Celso de Mello nos autos dos Habeas Corpus n. 97.131/RS e n. 101.759/MG. Nesta oportunidade, reputou se pertinente a incidência do princípio da bagatela aos crimes de posse de substância entorpecente em quantidade ínfima, mesmo em lugar sujeito à administração militar. No entanto, em sessão realizada em 21.10.2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou entendimento em sentido diametralmente oposto, ao decidir pela impossibilidade de aplicação do mencionado princípio aos casos de posse de reduzida quantidade de entorpecente em unidade militar (HC n. 103.684/DF, Rel. Min. Ayres Britto). Na espécie, restei vencido. Todavia, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e do colegiado, curvo-me à orientação formalizada pelo Plenário no julgamento do HC n. 103.684/DF, para afastar a aplicação da insignificância a tais casos. Diante dessas ponderações, nego seguimento ao writ, nos termos do art. 192, caput, do RISTF. Publique-se. Brasília, 11 de fevereiro de 2011. Ministro GILMAR MENDES Relator Documento assinado digitalmente. (HC 105020 / SP  SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 11/02/2011 - Publicação DJe-033 DIVULG 17/02/2011 PUBLIC 18/02/2011)." (Grifou-se)       No que toca à discussão acerca da constitucionalidade da norma o art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, não obstante a controvérsia encontrar-se pendente de solução no Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a existência de Repercussão Geral no RE 635.659-SP, fato é que o próprio STF já se manifestou acerca da matéria no RE  430105 QO/RJ, reconhecendo a constitucionalidade da norma legal sob comento, no sentido de que a Lei nº 11.343/06 não implicou abolitio criminis.       Da mesma maneira, cumpre ressaltar que o tipo legal em questão não viola a norma do art. 5º, X, da CRFB, que garante a intimidade e a vida privada, uma vez que o bem jurídico tutelado (a saúde pública) extrapola o poder de decisão do indivíduo de usar a substância entorpecente em seu âmbito particular e interno, devendo o Estado atuar para preservar o interesse da coletividade, não havendo ponderação de valores constitucionais a serem cotejados.           Isto posto, meu voto é pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação para cassar a decisão de rejeição da denúncia e determinar que os autos sejam restituídos ao Juízo de origem para o seu regular prosseguimento.        Rio de Janeiro, 04 de setembro de 2019.    CARLOS FERNANDO POTYGUARA PEREIRA  JUIZ DE DIREITO - RELATOR     ESTADO DO RIO DE JANEIRO  PODER JUDICIÁRIO  COMARCA DA CAPITAL  I TURMA RECURSAL CRIMINAL  Av. Erasmo Braga, 115, Lâmina I, Sala 216  PROCESSO N.º: 0008161-63.2018.8.19.0066      

APELAÇÃO CRIMINAL 0008161-63.2018.8.19.0066

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) CARLOS FERNANDO POTYGUARA PEREIRA   Julg: 27/09/2019

Ementa número 12

JOGO DO BICHO

AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA

SÚMULA  444,DO S.T.J.

Processo nº: 0002320-33.2017.8.19.0063  APELANTE: JORGE LUIZ DO CARMO  APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO       RELATÓRIO            Trata-se de apelação interposta por JORGE LUIZ DO CARMO em face da sentença de fls. 77/82, que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 58, §2º, do Decreto lei nº 6259/44, à pena de 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de prisão simples e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, em regime semi-aberto. Foi concedida ao apelante a suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 11 da LCP, pelo prazo de 3 (três) anos, devendo no primeiro ano prestar serviços à comunidade, à razão de uma hora por dia e, durante todo o prazo da suspensão, comparecer mensalmente em juízo a fim de justificar suas atividades, fls. 88/90.          Objetiva o apelante a reforma da sentença, com a absolvição do acusado,  em razão da atipicidade da conduta, pois se trata de prática socialmente aceita e pela insignificância da conduta do apelante. Subsidiariamente, sustenta que a denúncia não individualizou a conduta prevista no artigo 58 e que não houve fundamentação para não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.                Contrarrazaões apresentadas às fls. 107/109, requerendo o MP o conhecimento do recurso e, no mérito, seja improvido.          Parecer do Ministério Público em atuação nesta Turma Recursal, fls. 114/118, pelo conhecimento e não provimento do recurso.                    Processo nº: 0002320-33.2017.8.19.0063  APELANTE: JORGE LUIZ DO CARMO  APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO       VOTO            Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.             Inicialmente cumpre afastar a preliminar suscitada ao final das razões recursais, no tocante a falta de individualização da conduta, eis que, ao contrário do sustentado pela Defesa, a denúncia narrou que o apelante realizava apontamentos do jogo do bicho, o que foi confirmado pelo policial em juízo, bem como descreve que com ele foi encontrado o material constante no auto de apreensão, tipicamente utilizado para a referida prática contravencional.                Assim, verifica-se que os fatos imputados ao apelante encontram-se devidamente descritos, o que viabilizou por parte deste o exercício de sua ampla defesa.                 No mérito, entretanto, não assiste razão ao apelante.                A materialidade e autoria encontram-se comprovadas pelo auto de apreensão, laudo pericial, bem como pela prova oral colhida em juízo e circunstâncias da prisão em flagrante.                 Depreende-se do auto de apreensão e laudo pericial que foram apreendidos duzentos e vinte e cinco reais em espécie, sete blocos de jogo do bicho, quarenta e seis resultados de jogo do bicho e um livro escrito jogo do bicho, como jogar, como ganhar, fl. 4. Conforme laudo pericial, o material associa-se à prática contravencional conhecida como "jogo do bicho", fls. 24/25.                O policial militar responsável pela prisão narrou que se deslocaram para o local que é conhecido por ter a prática do jogo do bicho e se deparou com o apelante fazendo apontamento além do material que tinha na mesa e gavetas. Por fim, informou que o conhece desde criança e que ele tem por habitualidade efetuar a prática da contravenção.                O apelante confessou os fatos.                Assim, finda a instrução, inteiramente comprovados os fatos narrados na denúncia, sendo a prova testemunhal firme e segura, bem como encontra-se em consonância com o declarado em sede policial e com a confissão do apelante.          De igual forma, não merece prosperar o argumento de que a conduta praticada pelo apelante não ofende o bem jurídico protegido pelo Direito Penal, com base na adequação social, pois o descumprimento reiterado e por muitos de uma lei não a torna ineficaz, somente através de lei outra norma pode ser revogada, em obediência ao princípio da legalidade.                 Além disso, ainda que tal prática fosse admitida como socialmente aceita, não cabe ao Judiciário descriminalizá-la, sob pena de ferir o princípio da separação dos poderes.                Destaque-se, ainda, que é evidente que as consequências do delito praticado ultrapassam a pessoa do apontador, pois atinge a família daquele que aposta, seu grupo social e, principalmente, fomenta diversos outros crimes, como lavagem de dinheiro, homicídios, dentre outros, sendo notória, portanto, sua lesividade.                Assim, a aplicação do princípio da insignificância não pode se dar em virtude de a conduta perpetrada pelo denunciado ofender o bem jurídico penalmente tutelado, a hipótese não é de mínima ofensividade da conduta, além de a conduta revelar perigo social, o que afasta a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, pois existem diversas infrações penais graves por detrás das contravenções penais.                Não há como comparar a prática do jogo do bicho com a loteria e afins utilizados pelo Poder Público, eis que a finalidade destas é estimular a atividade econômica através da criação de empregos e geração de tributos, o que difere da atividade praticada pelo apelante.                Destaque-se, por fim, que não tem como se considerar inofensiva a conduta do apontador, como pretende a defesa, na medida em que este faz parte de um grande esquema, sendo figura indispensável a contravenção, pois se não existisse este que faz o contato direto com os apostadores, não existiria o próprio jogo.                Neste sentido manifesta-se a jurisprudência de nossos tribunais:    Juiz a) ITABAIANA DE OLIVEIRA - Julgamento: 30/11/2018 - CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS      Conselho Recursal 2ª. Turma Recursal Criminal Processo nº. 0023859-42.2016.8.19.0014 - Apelação Apelante: EVERALDO DE FREITAS RODRIGUES Apelado : MINISTÉRIO PÚBLICO Juiz Relator: Flávio Itabaiana de Oliveira Nicolau R E L A T Ó R I O Vistos etc. Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por EVERALDO DE FREITAS RODRIGUES contra a sentença de fls. 44/45, prolatada pelo Juízo do Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e Especial Criminal da Comarca de Campos dos Goytacazes, que condenou o apelante, por infringência à norma de conduta insculpida no art. 58, §1º, alínea "b", do Decreto-lei n.º 6.259/44, à pena de 6 (seis) meses de prisão simples, que foi substituída por pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade, e 10 (dez) dias-multa à razão unitária mínima. Em suas razões de apelação (fls. 58/70), o apelante pleiteou, em síntese, o reconhecimento da inépcia da denúncia e, subsidiariamente, sua absolvição por ausência de materialidade e por insuficiência de provas para a condenação. Em suas contrarrazões de apelação (fls. 75/78), o Ministério Público requereu, em síntese, a manutenção da sentença guerreada. Parecer do Parquet em 2.º grau às fls. 82/85, opinando, em síntese, pelo conhecimento e improvimento do recurso. V O T O A sentença hostilizada há de ser mantida pelos próprios fundamentos. Com efeito, de acordo com o art. 82, § 5º, da Lei nº 9.099/95, "se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão". Ora, como as razões de apelação apresentam, em linhas gerais, os mesmos argumentos das alegações finais do apelante e como a sentença vergastada os enfrentou bem, não há motivo para se repetir a fundamentação do Juízo de piso. De qualquer forma, entendo pertinente ressaltar que a denúncia não é inepta em virtude de estar redigida em consonância com o art. 41 do Código de Processo Penal, possibilitando ao apelante, assim, o exercício do direito de defesa em sua plenitude. Também é importante salientar que a materialidade está patenteada no laudo de fl. 16, que, como bem salientado pelo Ministério Público à fl. 76, "contém descrição precisa e esclarecedora da natureza ilícita dos materiais encontrados em poder do recorrente, todos ligados ao jogo do bicho", urgindo ressaltar que o laudo em comento traz a quantidade dos pequenos talões de papel relativos ao jogo do bicho encontrados em poder do apelante e do corréu. De se destacar, ainda, que tais talões contêm a inscrição "Vale o que está Escrito - Vale 3 dias - 18 horas - Noite". A autoria, por sua vez, se encontra positivada pelos depoimentos prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, pelos policiais militares Rondinelli Rodrigues da Silva (vide fl. 46) - este, além de confirmar ser sua uma das assinaturas de fl. 04, disse que a abordagem ao apelante e ao corréu se deu na rua, tendo acrescentado, ainda, que o policial militar Ronaldo Barreto de Siqueira Junior estava na sua guarnição e também efetuou a referida abordagem. Asseverou, também, que foram apreendidos talões de jogo e dinheiro, salientando que havia quarenta talões com cada um dos dois - e Ronaldo Barreto de Siqueira Junior (vide fl. 47) - este, além de confirmar ser sua uma das assinaturas de fl. 04, afiançou que o policial militar Rondinelli era seu o parceiro na época da abordagem ao apelante e ao corréu e que efetuou a aludida abordagem juntamente com Rondinelli. Afirmou, ainda, que os talões apreendidos estavam numa bolsa ou pochete, embora não tivesse certeza que era numa só -, que comprovaram a veracidade do fato narrado na denúncia, não se podendo perder de vista, ainda, que o apelante tem três outras anotações em sua FAC por "jogo do bicho" (vide fls. 20/22), o que corrobora ainda mais a prova testemunhal produzida. Impende salientar que, não obstante o apelante entender ser significante a menção correta e harmônica quanto ao número de bolsas em que os talões se encontravam (vide fl. 61), não houve propriamente divergência no que tange ao número de bolsas em que estavam os talões, já que, apesar de o policial militar Ronaldo ter dito inicialmente que os talões estavam em uma bolsa - o que não é verdade, haja vista que estavam em duas bolsas (vide depoimento do policial militar Rondinelli em juízo e campo "dinâmica do fato" no termo circunstanciado de fls. 03/04v.) -, afirmou em seguida que não tinha certeza se os talões estavam numa bolsa só, não se podendo deslembrar que, embora os depoimentos em juízo tenham sido prestados mais de dois anos após o fato - o que, aliás, justifica Rondinelli não ter certeza se os talões estavam numa só bolsa -, a prova é tranquila no sentido de que quarenta talões foram encontrados na posse do apelante. No tocante à validade da palavra dos policiais militares, impende destacar que, não estando impedido legalmente de depor como testemunha, o depoimento de um policial merece ter valor como o de qualquer outra pessoa que presta o compromisso a que faz alusão o art. 203 do Código de Processo Penal. E isso, inclusive, já foi muito bem abordado pela Suprema Corte e pelo Egrégio Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, como se pode verificar pelos seguintes trechos de acórdãos, transcritos por DAMÁSIO E. DE JESUS em sua obra "CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO", Editora Saraiva, 5ª. edição, 4ª. tiragem, pág. 140, ipsis verbis: "A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/54). Assim, como já foi decidido, é "inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de policial deve ser recebido sempre com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser analisado no contexto de um exame global do quadro probatório" (TACrimSP, RT 530/372). A propósito, esse também é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, conforme se pode verificar pelo verbete n.º 70 de sua súmula de jurisprudência, ad litteram: "O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação". Urge ressaltar que, in casu, a aplicação do princípio da adequação social há de ser afastada, uma vez que o mesmo é dirigido ao legislador e não ao aplicador do direito. Afinal, mesmo se a conduta fosse socialmente aceita, que não é o caso, não caberia ao Poder Judiciário descriminalizá-la, pois a competência para tanto é do Poder Legislativo. Cumpre destacar que o fato de muitos descumprirem a lei não a torna ineficaz, pois somente uma lei nova tem o condão de revogar outra anterior, consoante se pode constatar pelo art. 2º do Decreto-lei nº 4.657/42 ("Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue"), não se podendo perder de vista, ainda, que, sendo o costume método de integração da norma, este, por força do disposto no art. 4º do referido Decreto-lei nº 4.657/42 ("Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito"), só pode ser aplicado pelo juiz quando a lei for omissa, o que não é o caso em comento. Impende salientar, ainda, que o fato de o Poder Público explorar jogos de azar não autoriza a exploração de jogos de azar por particulares não autorizados, já que a exploração de jogos de azar pelo Poder Público, além de ser autorizada, tem por finalidade estimular a atividade econômica através da geração de empregos e tributos, sendo certo que parte do que é arrecadado nesses jogos de azar lícitos possui previsão de destinação social. A respeito da impossibilidade de aplicação do princípio da adequação social no que concerne à infração penal do jogo do bicho, que se aplica a qualquer jogo de azar, vale reproduzir o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: "RECURSO ESPECIAL Nº 1.464.860 - SP (2014/0158731-7) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA RECORRENTE : TIAGO CARLOS PESSOA DA SILVA ADVOGADOS : GUILHERME LOUREIRO BARBOZA ROBERTO SIMÕES GOTTARDI RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 333 DO CÓDIGO PENAL E ART. 58, § 1º, 'D', DO DECRETO-LEI N.º 6.259/44. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. ANULAÇÃO DAS PROVAS COLHIDAS SEM MANDADO JUDICIAL. INVIABILIDADE. CONTRAVENÇÃO PENAL. NATUREZA PERMANENTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO E INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO RECLUSIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA E ELEMENTOS INERENTES ÀS INFRAÇÕES PENAIS. DIREITO AO REGIME MENOS GRAVOSO E À SUBSTITUIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ...No mérito, o recurso não comporta provimento. Inicialmente, cumpre consignar que o apelante é confesso em relação à prática da contravenção penal prevista no art. 58 do Decreto Lei n° 6.259/44, tendo contestado, no que toca à existência do crime, apenas a prática do crime de corrupção ativa. A materialidade da contravenção penal está comprovada pelos documentos que compõem o auto de prisão em flagrante, em especial pelos documentos apreendidos, conforme auto de exibição e apreensão (fls. 20/29). A autoria é certa, imputada pelos agentes policiais que deflagraram o flagrante e corroborada pelo acusado. A pretendida absolvição por atipicidade da conduta, lastreada na adequação social do fato, é improcedente. O princípio da adequação social não tem o condão de revogar tipos penais e se sobrepor à lei imperativa, nos termos preceituados pelo art. 2o da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro: "Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue? O entendimento consagra o princípio da continuidade das leis, segundo o qual a lei (lato sensu) só é revogada por outra norma da mesma ou de superior hierarquia, com o que desuso, decurso do tempo ou costumes não têm aptidão para revogar norma cogente. Deste modo, aquele que é capturado realizando a conduta típica, presentes os elementos cognitivo e volitivo, e ausentes excludentes e dirimentes, pratica infração penal, de modo a afastar a pretensão absolutória pautada nesta tese...." (grifei). "TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL TJ-RJ - APELACAO APL 02451388620098190001 RJ 0245138-86.2009.8.19.0001 (TJ-RJ) Data de publicação: 29/08/2013 RELATOR: DES. JOÃO CARLOS BRAGA GUIMARÃES Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. JOGO DO BICHO. ARTIGO 58 , § 1º , DO DECRETO-LEI 6259 /44. AUTORIA E MATERIALIDADE ROBUSTAMENTE COMPROVADAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALEGAÇÃO DE QUE A PRÁTICA DE APONTADOR DE JOGO DE BICHO É ACEITA PELA SOCIEDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE REVOGAÇÃO FORMAL E EXPRESSA PELO LEGISLADOR DO ARTIGO 58, DO DECRETO-LEI 6259 /44. ESTADO DE NECESSIDADE NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ...A autoria e materialidade foram robustamente comprovadas nos autos. A ré não negou a prática da contravenção, mas sustenta que trabalhava apontando o jogo do bicho para sustentar seus 06 (seis) filhos e que hoje tal prática não é mais reprovada pela sociedade. Tais argumentos não podem ser aceitos. A alegação de estado de necessidade não pode ser acolhida. A ré tinha várias opções de trabalho e não era forçada a ser apontadora do jogo do bicho. Não se configura o estado de necessidade neste caso. A alegação de atipicidade da conduta por aplicação do princípio da adequação social, não se aplica ao caso, uma vez que não houve revogação expressa ou formal do artigo 58, da do Decreto-Lei 6259/44, pelo Legislador. Não basta que a conduta seja tolerada socialmente para a descriminalização da contravenção, é necessário, também, que o bem jurídico seja ínfimo ou sem valor. O que não é o caso no jogo do bicho. A d. Procuradora de Justiça, Drª MARIA APARECIDA ARAÚJO, fundamenta sua r. promoção, às fls. 151, verbis: "Ademais, a aceitação social de um fato reputado delituoso pela lei penal, o qual, em virtude da reiterada prática, passa a constituir um costume (p. ex.: jogo do bicho), não tem o condão de descriminalizá-lo. De mais a mais, para que uma conduta seja caracterizada como fonte de direito - costumes -, não basta que sua prática seja aceita e praticada por apenas determinado grupo social, de forma isolada e em desconformidade com os anseios gerais da sociedade, mas sim, que sejam "seguidas de modo reiterado e uniforme pela coletividade. São obedecidas com tamanha frequência, que acabam se tornando, praticamente, regras imperativas, ante a sincera convicção social da necessidade de sua observância. Tampouco se vislumbra, no caso em análise, uma causa excludente da ilicitude como o estado de necessidade, eis que não age em estado de necessidade o agente que, sabedor da ilicitude do jogo do bicho, dele aufere rendimentos na função de "apontador", não excluindo o crime a alegação de estar vivendo sérias dificuldades de natureza econômica. Assim sendo, o jogo do bicho continuará sendo uma contravenção, pelo que continuarão passiveis de se verem processados, todos aqueles que com ele se envolverem, quer na condição de donos de bancas, de cambistas ou de apostadores." Leciona a jurisprudência: "APELAÇÃO. CONDENAÇÃO POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 58 DO DECRETO-LEI 6.259/44. CONTRAVENÇÃO PENAL DENOMINADA "JOGO DO BICHO". PLEITO DEFENSIVO VISANDO À ABSOLVIÇÃO POR PRECARIEDADE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. Materialidade e autoria comprovadas. Laudo de Exame de Material de Jogo às fls. 36/37 que confirma tratar-se de material destinado à prática da referida contravenção. FAC do apelante que aponta 17 anotações, a maioria por delito idêntico ao apurado nestes autos. Condenação que se impõe. IMPROVIMENTO DO RECURSO para manter a sentença combatida nos exatos termos em que foi proferida." (APELAÇÃO 0025068-42.2008.8.19.0203. Órgão julgador: 3ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 31/01/2012. Relator: DES. PAULO RANGEL). "APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. JOGO DO BICHO (ART. 58 § 1ª, "B" DL 6259/44). PRETENSÃO DEFENSIVA DE ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O acusado confessou a prática do delito, entendendo, o Juízo monocrático, por condená- lo à pena de 4 (quatro) meses de prisão simples e 10 (dias-multa), no valor mínimo legal. Substituída a pena corporal por multa substitutiva de 40 dias-multa. 2. Inexistindo, até o momento, revogação formal e expressa pelo legislador federal do art. 58 do DL 6259/44, a atividade do jogo do bicho há que ser tida como contravenção penal, imputável a todos que com ela estiverem envolvidos, seja na condição de donos de bancas, intermediários ou apostadores. 4 - O princípio da adequação social, assim como o da Insignificância e o da Intervenção Mínima, deve ser aplicado com moderação, não bastando que a conduta seja tolerada socialmente, sendo necessário que a ofensa ao bem jurídico protegido seja ínfima. 5- Nossos Tribunais Superiores vem reiteradamente rejeitando a tese de atipicidade da conduta daquele que se envolve com o jogo do bicho, entendendo como inaplicável à espécie o Princípio da Adequação Social. Precedentes: RESP 25115-RO (RT 705/387), RESP 54716- PR, RESP 127711-RJ, RESP 215153, RESP 208037. RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO". (AP. CRIMINAL 0336317-38.2008.8.19.0001. Órgão julgador: 7ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 27/09/2011. Relator: DES. SIDNEY ROSA DA SILVA). "APELAÇÃO. CONTRAVENÇÃO. JOGO DO BICHO. RECURSO DEFENSIVO VISANDO ABSOLVIÇÃO AO ARGUMENTO DA AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE DA PENA E A INTENSIDADE OU MAGNITUDE DA LESÃO AO BEM JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO. PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E INSIGNIFICÂNCIA. Não há a menor dúvida de que o apelante estava realizando o denominado aponte da corretagem zoológica, denominado "jogo do bicho", quando foi preso em flagrante delito. Os princípios acenados são posições doutrinárias que pretendem expurgar do mundo jurídico o tipo penal em comento, mas somente por lei tal é possível, sob pena de violação do Estado de Direito, o que nos é caro. Sanções que merecem arrefecimento, com imposição do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, modalidade de prestação de serviços à comunidade. RECURSO CONHECIDO E, PARCIALMENTE, PROVIDO." (AP. CRIMINAL 0078108- 0.2008.8.19.0001. Órgão julgador: 8ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 26/11/2009. Relator: DES. GILMAR AUGUSTO TEIXEIRA). Por conta de tais considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Mantenho, na íntegra, a r. sentença monocrática que, na forma regimental, é adotada como fundamentação adicional." (grifei). Urge ressaltar que o art. 58, §1º, alínea "b", do Decreto-lei n.º 6.259/44 é compatível com o direito à livre iniciativa, haja vista que todo e qualquer cidadão tem a liberdade de optar pela atividade profissional de sua preferência, mas desde que se trate de uma atividade profissional lícita, que não é o caso das atividades relacionados aos jogos de azar não autorizados. Cumpre destacar, ainda, que a aplicação do princípio da insignificância também não pode se dar em virtude de a conduta perpetrada pelo apelante ofender o bem jurídico penalmente tutelado (a hipótese não é de mínima ofensividade da conduta), além de a conduta revelar perigo social (para a aplicação do princípio da insignificância não pode haver periculosidade social da ação), pois existem diversas infrações penais graves por detrás das contravenções penais. Desse modo, a sentença recorrida deve ser confirmada por seus próprios fundamentos, aos quais me reporto, em consonância com a decisão do Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral do tema contido no RE 635.729, reafirmando a jurisprudência da referida Corte no sentido de que a invocação dos fundamentos da sentença do juízo a quo, como razões de decidir, não afronta o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, o que pode ser constatado pelo aresto que se segue, ipsis litteris: "Ementa Juizado Especial. Parágrafo 5º do art. 82 da Lei nº 9.099/95. Ausência de fundamento. Artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Não ocorrência. Possibilidade de o colégio recursal fazer remissão aos fundamentos adotados na sentença. Jurisprudência pacificada na Corte. Matéria com repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal" (RE 635729 RG/SP - São Paulo, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário, Relator Ministro Dias Toffoli, Julgamento: 30/06/2011). ISTO POSTO, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto. Rio de Janeiro, 26 de novembro de 2018. FLÁVIO ITABAIANA DE OLIVEIRA NICOLAU Juiz Relator Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Conselho Recursal 2ª Turma Recursal Criminal Processo n.º 0023859-42.2016.8.19.0014 FL. 9          Juiz(a) CLAUDIA GARCIA COUTO MARI - Julgamento: 27/11/2018 - CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS      Apelação nº 0002341-31.2015.8.19.0046 Apelante: MARCIO ALEXANDRE MULLIN DOS SANTOS Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO Relatora: Dr.ª CLÁUDIA GARCIA COUTO MARI RELATÓRIO Cuida-se de recurso de apelação interposto pela Defesa, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito do XVII Juizado Especial Adjunto Criminal da Comarca de Rio Bonito - RJ, que condenou o apelante, MARCIO ALEXANDRE MULLIN DOS SANTOS, nas penas do artigo 58 do DL 3.668/41 (Jogo do Bicho), resultando na pena de 4(quatro) meses de prisão simples, no regime aberto, aplicando o sursis penal. (Fls. 56/58). Em suas razões de apelação de fls. 59/65 objetivou a reforma da sentença com a absolvição por atipicidade da conduta pugnando pela aplicação do princípio da Adequação Social, bem como por ausência de prova do elemento subjetivo quanto à exploração e à obtenção de lucro. Requereu, subsidiariamente, a aplicação da pena de multa ou o "sursis processual" e, no caso de fixação de multa, a isenção no pagamento diante da gratuidade judiciária. Requereu, ainda, a modificação quanto ao 1º ano do sursis penal para que o tempo máximo seja equivalente à condenação que lhe foi imposta, no caso 04(quatro) meses. O Ministério Público apresentou contrarrazões, a fls. 76/80, requerendo o conhecimento e não provimento do apelo do réu. Parecer do Ministério Público, em atuação nesta Turma Recursal, às fls. 87/88, opinando pelo conhecimento e não provimento do recurso. Apelação nº 0002341- 1.2015.8.19.0046 Apelante: MARCIO ALEXANDRE MULLIN DOS SANTOS Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO Relatora: Dr.ª CLÁUDIA GARCIA COUTO MARI V O T O Conheço o recurso tendo em vista que presentes os requisitos de admissibilidade. Contudo, no mérito, não merece prosperar. A autoria e a materialidade dos crimes foram demonstradas de forma inequívoca, mormente pela prova oral colhida, sob crivo de contraditório. Aliás, o próprio réu confessou serem verdadeiros os fatos narrados na denúncia. A tese de atipicidade sob fundamento do princípio da adequação social não merece guarida. As Turmas Recursais do nosso Tribunal de Justiça e Tribunais Superiores vem reiteradamente rejeitando a tese de atipicidade da conduta daquele que se envolve com o jogo do bicho. Outrossim, o argumento de que a conduta do réu não ofende o bem jurídico protegido pelo Direito Penal, com base na teoria da adequação social, não merece prosperar, tendo em vista que o fato de que muitos descumprem a lei não a torna ineficaz, nem mesmo seu descumprimento reiterado. Somente lei nova tem o condão de revogar uma outra anterior, conforme reza o artigo 2º do Decreto-Lei nº 4.657/42. Assim, sendo o costume, método de integração da norma, só tem aplicabilidade quando a lei é omissa, o que não se afigura no caso em tela. Ainda que a conduta fosse socialmente aceita, o que não é o caso, não caberia ao Poder Judiciário descriminalizá-la, pois a competência para tanto é do Poder Legislativo. Aliás, não há que se falar em ausência de lesividade, visto que por esta conduta perpassam outros crimes contra a vida e contra o patrimônio, além da lavagem de dinheiro, dentre outros. Buscou o legislador coibir a propagação de condutas que visam o ganho fácil decorrente da mera "sorte ou azar", fora do alcance da proteção estatal, o que é moralmente reprovável, data venia do douto Julgador de piso. Patente a lesividade e ofensa a bens jurídicos protegidos pelo direito penal in casu, não havendo, portanto, como prosperar a tese apresentada pela Defesa de violação ao princípio da intervenção mínima do direito penal. Neste sentido é o entendimento desta Turma Recursal, valendo transcrever: Juiz(a) ITABAIANA DE OLIVEIRA - Julgamento: 03/04/2017 - CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS. JOGO DO BICHO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TESTEMUNHA. SÚMULA 70, DO T.J.R.J. Conselho Recursal 2ª. Turma Recursal Criminal Processo nº. 0048122-55.2013.8.19.0205 - Apelação Apelante: LUÍS CLÁUDIO DA SILVA Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO Juiz Relator: Flávio Itabaiana de Oliveira Nicolau R E L A T Ó R I O Vistos etc. Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por LUÍS CLÁUDIO DA SILVA contra a sentença de fls. 86/90, prolatada pelo Juízo do XVIII Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital - Campo Grande, que condenou o apelante, por infringência à norma de conduta insculpida no art. 58, § 1º, alíneas "a", "b" e "d", do Decreto-Lei n.º 6.259/44, às penas de 6 (seis) meses de prisão simples, que foi substituída por prestação pecuniária consistente em cesta básica contendo gêneros alimentícios, no valor correspondente a 1(um) salário mínimo, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo. Em suas razões de apelação (fls. 96/99), o apelante pugnou pela sua absolvição por entender ser atípica a conduta em razão da teoria da adequação social e, ainda, por insuficiência de provas em virtude de o pleito condenatório se basear "exclusivamente nos depoimentos dos policiais prestados em sede policial". Em suas contrarrazões de apelação (fls. 102/108), o Ministério Público requereu, em síntese, a manutenção da sentença guerreada. À fl. 110, a Defensoria Pública em 2º. Grau reiterou as razões de apelação de fls. 95/99. Parecer do Parquet em 2.º grau às fls. 112/117, opinando, em síntese, pelo conhecimento e improvimento do recurso. V O T O A aplicação do princípio da adequação social há de ser afastada, uma vez que o mesmo é dirigido ao legislador e não ao aplicador do direito. Afinal, mesmo se a conduta fosse socialmente aceita, que não é o caso, não caberia ao Poder Judiciário descriminalizá-la, pois a competência para tanto é do Poder Legislativo. Urge ressaltar que o fato de muitos descumprirem a lei não a torna ineficaz, pois somente uma lei nova tem o condão de revogar outra anterior, consoante se pode constatar pelo art. 2º do Decreto-lei nº 4.657/42 ("Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue"), não se podendo perder de vista, ainda, que, sendo o costume método de integração da norma, este, por força do disposto no art. 4º do referido Decreto-lei nº 4.657/42 ("Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito"), só pode ser aplicado pelo juiz quando a lei for omissa, o que não é o caso em comento. Impende salientar, ainda, que o fato de o Poder Público explorar jogos de azar não autoriza a exploração do "jogo do bicho" - este, além de ser uma atividade ilícita, acaba por envolver outras infrações penais de maior gravidade -, já que a exploração de jogos de azar pelo Poder Público, além de ser autorizada, tem por finalidade estimular a atividade econômica através da geração de empregos e tributos, sendo certo que parte do que é arrecadado nesses jogos de azar lícitos possui previsão de destinação social. No tocante a eventual estado de necessidade (note-se que o apelante, no primeiro parágrafo de fl. 97, afiançou "que quase na totalidade das vezes tem no informalismo da conduta a única forma de sobrevivência"), tal tese não pode ser acolhida em virtude de inexistir situação de perigo capaz de justificar a prática da infração penal em questão, urgindo ressaltar que o apelante tinha várias alternativas de trabalho lícito e não era forçado a trabalhar em desconformidade com a lei, não se podendo deixar de consignar, ainda, que entender diversamente seria fomentar as práticas ilícitas como meio de subsistência. Não obstante os argumentos expendidos, impende salientar que ao apelante cabia o ônus de provar a aludida excludente de ilicitude por força do disposto no art. 156, caput, 1ª parte, do Código de Processo Penal, não tendo, contudo, logrado êxito em fazer tal prova. Esse, aliás, é o entendimento de JULIO FABBRINI MIRABETE, consoante se pode constatar na pág. 220 de sua obra "CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INTERPRETADO", Editora Atlas S.A., 3.ª edição, ao comentar o retro mencionado art. 156 do Código de Processo Penal, ad litteram: "... No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato típico (incluindo dolo e culpa) e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento da pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas de diminuição da pena etc.), ou concessão de benefícios penais ..." (grifei). Outro não é o entendimento de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, conforme se pode verificar na pág. 360 do volume 1 de sua obra "CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO", Editora Saraiva, 5.ª edição, ao comentar o aludido art. 156 do Código de Processo Penal, verbo ad verbum: "Ônus da prova nada mais é senão o encargo, que compete à parte que fizer a alegação, de demonstrá-la. Provar não é obrigação; é simples encargo. Se a parte que fizer a alegação não prová-la, sofrerá amarga decepção. Cabe à Acusação demonstrar, e isto de modo geral, a materialidade e a autoria. Já à Defesa incumbe provar eventual alegação de exclusão da antijuridicidade do fato típico (causas excludentes da criminalidade, excludentes da antijuridicidade, causas justificativas ou descriminantes) ou excludentes de culpabilidade. Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Se argúi legítima defesa, estado de necessidade etc, o onus probandi é inteiramente seu... Se alegar e não provar, a decepção também será sua" (grifei). A respeito da impossibilidade de aplicação do princípio da adequação social e da excludente de ilicitude do estado de necessidade no que concerne à infração penal do "jogo do bicho", vale reproduzir o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: "RECURSO ESPECIAL Nº 1.464.860 - SP (2014/0158731-7) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA RECORRENTE : TIAGO CARLOS PESSOA DA SILVA ADVOGADOS : GUILHERME LOUREIRO BARBOZA ROBERTO SIMÕES GOTTARDI RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 333 DO CÓDIGO PENAL E ART. 58, § 1º, 'D', DO DECRETO-LEI N.º 6.259/44. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. ANULAÇÃO DAS PROVAS COLHIDAS SEM MANDADO JUDICIAL. INVIABILIDADE. CONTRAVENÇÃO PENAL. NATUREZA PERMANENTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO E INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO RECLUSIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA E ELEMENTOS INERENTES ÀS INFRAÇÕES PENAIS. DIREITO AO REGIME MENOS GRAVOSO E À SUBSTITUIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ...No mérito, o recurso não comporta provimento. Inicialmente, cumpre consignar que o apelante é confesso em relação à prática da contravenção penal prevista no art. 58 do Decreto Lei n° 6.259/44, tendo contestado, no que toca à existência do crime, apenas a prática do crime de corrupção ativa. A materialidade da contravenção penal está comprovada pelos documentos que compõem o auto de prisão em flagrante, em especial pelos documentos apreendidos, conforme auto de exibição e apreensão (fls. 20/29). A autoria é certa, imputada pelos agentes policiais que deflagraram o flagrante e corroborada pelo acusado. A pretendida absolvição por atipicidade da conduta, lastreada na adequação social do fato, é improcedente. O princípio da adequação social não tem o condão de revogar tipos penais e se sobrepor à lei imperativa, nos termos preceituados pelo art. 2o da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro: "Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue? O entendimento consagra o princípio da continuidade das leis, segundo o qual a lei (lato sensu) só é revogada por outra norma da mesma ou de superior hierarquia, com o que desuso, decurso do tempo ou costumes não têm aptidão para revogar norma cogente. Deste modo, aquele que é capturado realizando a conduta típica, presentes os elementos cognitivo e volitivo, e ausentes excludentes e dirimentes, pratica infração penal, de modo a afastar a pretensão absolutória pautada nesta tese...." (grifei). "TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL TJ-RJ - APELACAO APL 02451388620098190001 RJ 0245138-86.2009.8.19.0001 (TJ-RJ) Data de publicação: 29/08/2013 RELATOR: DES. JOÃO CARLOS BRAGA GUIMARÃES Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. JOGO DO BICHO. ARTIGO 58 , § 1º , DO DECRETO-LEI 6259 /44. AUTORIA E MATERIALIDADE ROBUSTAMENTE COMPROVADAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALEGAÇÃO DE QUE A PRÁTICA DE APONTADOR DE JOGO DE BICHO É ACEITA PELA SOCIEDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE REVOGAÇÃO FORMAL E EXPRESSA PELO LEGISLADOR DO ARTIGO 58, DO DECRETO-LEI 6259 /44. ESTADO DE NECESSIDADE NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ...A autoria e materialidade foram robustamente comprovadas nos autos. A ré não negou a prática da contravenção, mas sustenta que trabalhava apontando o jogo do bicho para sustentar seus 06 (seis) filhos e que hoje tal prática não é mais reprovada pela sociedade. Tais argumentos não podem ser aceitos. A alegação de estado de necessidade não pode ser acolhida. A ré tinha várias opções de trabalho e não era forçada a ser apontadora do jogo do bicho. Não se configura o estado de necessidade neste caso. A alegação de atipicidade da conduta por aplicação do princípio da adequação social, não se aplica ao caso, uma vez que não houve revogação expressa ou formal do artigo 58, da do Decreto-Lei 6259/44, pelo Legislador. Não basta que a conduta seja tolerada socialmente para a descriminalização da contravenção, é necessário, também, que o bem jurídico seja ínfimo ou sem valor. O que não é o caso no jogo do bicho. A d. Procuradora de Justiça, Drª MARIA APARECIDA ARAÚJO, fundamenta sua r. promoção, às fls. 151, verbis: "Ademais, a aceitação social de um fato reputado delituoso pela lei penal, o qual, em virtude da reiterada prática, passa a constituir um costume (p. ex.: jogo do bicho), não tem o condão de descriminalizá-lo. De mais a mais, para que uma conduta seja caracterizada como fonte de direito - costumes -, não basta que sua prática seja aceita e praticada por apenas determinado grupo social, de forma isolada e em desconformidade com os anseios gerais da sociedade, mas sim, que sejam "seguidas de modo reiterado e uniforme pela coletividade. São obedecidas com tamanha frequência, que acabam se tornando, praticamente, regras imperativas, ante a sincera convicção social da necessidade de sua observância. Tampouco se vislumbra, no caso em análise, uma causa excludente da ilicitude como o estado de necessidade, eis que não age em estado de necessidade o agente que, sabedor da ilicitude do jogo do bicho, dele aufere rendimentos na função de "apontador", não excluindo o crime a alegação de estar vivendo sérias dificuldades de natureza econômica. Assim sendo, o jogo do bicho continuará sendo uma contravenção, pelo que continuarão passiveis de se verem processados, todos aqueles que com ele se envolverem, quer na condição de donos de bancas, de cambistas ou de apostadores." Leciona a jurisprudência: "APELAÇÃO. CONDENAÇÃO POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 58 DO DECRETO-LEI 6.259/44. CONTRAVENÇÃO PENAL DENOMINADA "JOGO DO BICHO". PLEITO DEFENSIVO VISANDO À ABSOLVIÇÃO POR PRECARIEDADE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. Materialidade e autoria comprovadas. Laudo de Exame de Material de Jogo às fls. 36/37 que confirma tratar-se de material destinado à prática da referida contravenção. FAC do apelante que aponta 17 anotações, a maioria por delito idêntico ao apurado nestes autos. Condenação que se impõe. IMPROVIMENTO DO RECURSO para manter a sentença combatida nos exatos termos em que foi proferida." (APELAÇÃO 0025068-42.2008.8.19.0203. Órgão julgador: 3ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 31/01/2012. Relator: DES. PAULO RANGEL). "APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. JOGO DO BICHO (ART. 58 § 1ª, "B" DL 6259/44). PRETENSÃO DEFENSIVA DE ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O acusado confessou a prática do delito, entendendo, o Juízo monocrático, por condená- lo à pena de 4 (quatro) meses de prisão simples e 10 (dias-multa), no valor mínimo legal. Substituída a pena corporal por multa substitutiva de 40 dias-multa. 2. Inexistindo, até o momento, revogação formal e expressa pelo legislador federal do art. 58 do DL 6259/44, a atividade do jogo do bicho há que ser tida como contravenção penal, imputável a todos que com ela estiverem envolvidos, seja na condição de donos de bancas, intermediários ou apostadores. 4 - O princípio da adequação social, assim como o da Insignificância e o da Intervenção Mínima, deve ser aplicado com moderação, não bastando que a conduta seja tolerada socialmente, sendo necessário que a ofensa ao bem jurídico protegido seja ínfima. 5- Nossos Tribunais Superiores vem reiteradamente rejeitando a tese de atipicidade da conduta daquele que se envolve com o jogo do bicho, entendendo como inaplicável à espécie o Princípio da Adequação Social. Precedentes: RESP 25115-RO (RT 705/387), RESP 54716- PR, RESP 127711-RJ, RESP 215153, RESP 208037. RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO". (AP. CRIMINAL 0336317-38.2008.8.19.0001. Órgão julgador: 7ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 27/09/2011. Relator: DES. SIDNEY ROSA DA SILVA). "APELAÇÃO. CONTRAVENÇÃO. JOGO DO BICHO. RECURSO DEFENSIVO VISANDO ABSOLVIÇÃO AO ARGUMENTO DA AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE DA PENA E A INTENSIDADE OU MAGNITUDE DA LESÃO AO BEM JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO. PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E INSIGNIFICÂNCIA. Não há a menor dúvida de que o apelante estava realizando o denominado aponte da corretagem zoológica, denominado "jogo do bicho", quando foi preso em flagrante delito. Os princípios acenados são posições doutrinárias que pretendem expurgar do mundo jurídico o tipo penal em comento, mas somente por lei tal é possível, sob pena de violação do Estado de Direito, o que nos é caro. Sanções que merecem arrefecimento, com imposição do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, modalidade de prestação de serviços à comunidade. RECURSO CONHECIDO E, PARCIALMENTE, PROVIDO." (AP. CRIMINAL 0078108-60.2008.8.19.0001. Órgão julgador: 8ª Câmara Criminal do e. TJ/RJ. Data do julgamento: 26/11/2009. Relator: DES. GILMAR AUGUSTO TEIXEIRA). Por conta de tais considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Mantenho, na íntegra, a r. sentença monocrática que, na forma regimental, é adotada como fundamentação adicional." (grifei). No que pertine ao pleito absolutório por insuficiência de provas, o mesmo também não pode prosperar. Afinal, a materialidade está positivada pelo auto de apreensão de fl. 06 e pelo laudo de fls. 26/27. A autoria, por sua vez, restou comprovada pelos depoimentos prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, pelos policiais militares Fábio Santos de Almeida e Lucas Paiva Martins Fontes (vide mídia de fl. 71) - estes, em síntese, ratificaram as declarações prestadas em sede distrital -, que comprovaram a veracidade do fato narrado na denúncia, urgindo ressaltar que a anotação criminal de fl. 09, também por "jogo do bicho", só reforça o envolvimento do apelante com a retro mencionada contravenção penal. Cumpre destacar que as declarações prestadas pelos policiais militares em sede inquisitorial se deram no dia do fato, isto é, em 04/10/2013, sendo certo que os depoimentos em juízo foram prestados em 17/05/2016, ou seja, aproxidamente dois anos e sete meses depois, o que é um período de tempo demasiadamente longo para que os agentes da lei e da ordem, que têm inúmeras ocorrências diariamente, se recordem dos pormenores. No tocante à validade da palavra dos policiais militares, impende destacar que, não estando impedido legalmente de depor como testemunha, o depoimento de um policial merece ter valor como o de qualquer outra pessoa que presta o compromisso a que faz alusão o art. 203 do Código de Processo Penal. E isso, inclusive, já foi muito bem abordado pela Suprema Corte e pelo Egrégio Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, como se pode verificar pelos seguintes trechos de acórdãos, transcritos por DAMÁSIO E. DE JESUS em sua obra "CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ANOTADO", Editora Saraiva, 5ª. edição, 4ª. tiragem, pág. 140, ipsis verbis: "A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/54). Assim, como já foi decidido, é "inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de policial deve ser recebido sempre com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser analisado no contexto de um exame global do quadro probatório" (TACrimSP, RT 530/372). A propósito, esse também é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, conforme se pode verificar pelo verbete n.º 70 de sua súmula de jurisprudência, ad litteram: "O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação". Desse modo, a sentença recorrida não merece qualquer reparo, devendo ser confirmada por seus próprios fundamentos, aos quais me reporto, em consonância com a decisão do Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral do tema contido no RE 635.729, reafirmando a jurisprudência da referida Corte no sentido de que a invocação dos fundamentos da sentença do juízo a quo, como razões de decidir, não afronta o Art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, o que pode ser constatado pelo aresto que se segue, ipsis litteris: "Ementa. Juizado Especial. Parágrafo 5º do art. 82 da Lei nº 9.099/95. Ausência de fundamento. Artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Não ocorrência. Possibilidade de o colégio recursal fazer remissão aos fundamentos adotados na sentença. Jurisprudência pacificada na Corte. Matéria com repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal" (RE 635729 RG/SP - São Paulo, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário, Relator Ministro Dias Toffoli, Julgamento: 30/06/2011). No que pertine à pena, a mesma, que foi fixada no mínimo legal, é adequada, proporcional e atende ao princípio da individualização da pena. ISTO POSTO, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto. Rio de Janeiro, 31 de março de 2017. FLÁVIO ITABAIANA DE OLIVEIRA NICOLAU Juiz Relator Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Conselho Recursal 2ª Turma Recursal Criminal Processo n.º 0048122-55.2013.8.19.0205. ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS SEGUNDA TURMA RECURSAL CRIMINAL Apelação nº 0023181-27.2016.8.19.0208 Recorrente: Erivelto Martins Cavallari Recorrido: Ministério Público Relator: Dr. Marcel Laguna Duque Estrada RELATÓRIO Cuida-se de recurso interposto pelo acusado visando à reforma da sentença proferida pelo Juizado Especial Adjunto Criminal de Teresópolis, que julgou procedente a pretensão punitiva para o condenar como incurso nas penas do artigo 58, §1º, b, do Decreto-Lei n. 6.259/44 (jogo do bicho), a pena de 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de prisão simples, e multa de 39 (trinta e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por prestação pecuniária. Denúncias às fls. 17/18. Folha de Antecedentes Criminais às fls. 07/11. Laudo de exame de material às fls. 15. Audiência de Instrução e Julgamento às fls. 29/35, ocasião em que foi recebida a denúncia, ouvidas as testemunhas da acusação, decretada a revelia do réu, e proferida sentença condenatória. Recurso de apelação da Defesa às fls. 40/47, requerendo a absolvição do acusado por atipicidade da conduta, aplicando o princípio da adequação social. Subsidiariamente, requer a substituição da pena privativa da liberdade por multa. Contrarrazões do Ministério Público às fls. 50/54, requerendo o conhecimento e não provimento do apelo. A Defensoria Pública em atuação nesta Turma Recursal, apresentou aditamento às razões recursais, às fls.56/70, alegando que a contravenção tipificada no artigo 58, § 1º, b, do Decreto-Lei 6.259/44 viola o artigo 1º, III e IV, artigo 5º, caput, e incisos XLI e XXXIX, e artigo 170, caput, todos da Constituição Federal. Requer a absolvição do réu, por atipicidade da conduta. Parecer do Ministério Público, em atuação nesta Turma Recursal, às fls. 72/76, pelo conhecimento e não provimento do apelo. ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS SEGUNDA TURMA RECURSAL CRIMINAL Apelação nº 0023181-27.2016.8.19.0208 Recorrente: Erivelto Martins Cavallari Recorrido: Ministério Público Relator: Dr. Marcel Laguna Duque Estrada VOTO Cuida-se de recurso interposto pelo acusado visando à reforma da sentença, que julgou procedente a pretensão punitiva para o condenar como incurso nas penas do artigo 58, §1º, b, do Decreto-Lei n. 6.259/44 (jogo do bicho), a pena de 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de prisão simples, e multa de 39 (trinta e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por prestação pecuniária. Requer a defesa a absolvição do réu, por atipicidade da conduta. Subsidiariamente, requer a substituição da pena privativa da liberdade por multa. Quanto à alegação de que o art. 58, § 1º, "b", do Decreto-lei nº 6.259/44 não foi recepcionado pela Constituição da República e que viola os artigos 1º, III e IV, artigo 5º, caput, XLI e XXXIX, e artigo 170, caput, todos da Constituição Federal (vide aditamento às razões de apelação de fls. 56/70), a mesma não pode prosperar. Com efeito, o apelante alegou que o art. 58, §1º, "b", do Decreto-lei nº 6.259/44 não foi recepcionado pela Carta Magna em virtude da incompatibilidade do referido dispositivo legal e o direito geral de liberdade, a livre iniciativa e a dignidade da pessoa humana insertos na Constituição da República, tendo salientado, para fundamentar seu entendimento, que o jogo do bicho já se incorporou ao imaginário e à vida da população como conduta aceita, motivo pelo qual merece não figurar no rol de condutas criminalmente puníveis. Tal argumento não se sustenta. Ocorre que mesmo se a conduta fosse socialmente aceita, que não é o caso, não caberia ao Poder Judiciário descriminalizá-la, pois a competência para tanto é do Poder Legislativo. Certo é que permanece a vigência do art. 58 da lei de regência e aceitar a aplicação do chamado Princípio da Adequação Social seria violar a separação de poderes, um dos pilares do Estado Democrático de Direito. Ademais, o fato de que muitos descumprem a lei não a torna ineficaz, nem mesmo seu descumprimento reiterado. Somente lei nova tem o condão de revogar uma outra anterior, conforme reza o artigo 2º do Decreto-Lei nº 4.657/42. Assim, sendo o costume método de integração da norma, só tem aplicabilidade quando a lei é omissa, o que não se afigura no caso em tela. Ainda para sustentar sua tese, o apelante asseverou que o próprio Estado patrocina jogos de azar. Contudo, as loterias federais estão previstas na Carta Maior, através do concurso de prognóstico como fonte de financiamento da seguridade social, diferentemente do chamado jogo do bicho, típico ato contravencional vedado em Decreto-Lei, quanto ao qual a permissividade de sua prática, ao arrepio da lei, propicia a corrupção, a formação de quadrilhas e o enriquecimento ilícito, além do financiamento de outros ilícitos penais. Para sustentar que o art. 58, §1º, "b", do Decreto-lei nº 6.259/44 é incompatível com o direito à livre iniciativa a defesa alegou que o cidadão tem a liberdade de optar pela atividade profissional de sua preferência. É verdade que o cidadão tem a liberdade de optar pela atividade profissional que desejar, mas desde que se trate de uma atividade profissional lícita, que não é o caso das atividades relacionados ao "jogo do bicho". Em suma, o art. 58, §1º, "b", do Decreto-lei nº 6.259/44 é constitucional, eis que não tem qualquer incompatibilidade com os princípios básicos da carta magna. No mais, tem-se que a materialidade e autoria do delito se encontram comprovadas pelo termo circunstanciado, pelo auto de apreensão, pelo laudo de exame de material, bem como pela prova testemunhal colhida sob a estrita vigilância dos princípios constitucionais do contraditório regular e da ampla defesa, todos dando conta da efetiva prática de exploração da loteria denominada jogo do bicho. Em relação à pena imposta, esta não merece reparos. Não cabe, in casu, a substituição da pena aplicada por multa, por haver previsão no preceito secundário da norma de aplicação cumulativa de pena de prisão e multa. Este é o entendimento da Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça: "Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa". Além disso, como bem salientado pelo Ministério Público do Juízo, "o réu vem se dedicando à prática contravencional de "jogo do bicho" por vários anos, sendo certo que mesmo já possuindo condenação anterior, o réu reiterou a conduta delitiva, o que demonstra que a substituição da pena privativa de liberdade por multa não é a medida recomendável e sequer suficiente à reprimenda penal, tendo- e em vista o disposto no artigo 44, III e § 3º do Código Penal". De sorte que, a condenação prolatada à fls. 30/35 não merece reparos, devendo ser confirmada a sentença por seus próprios fundamentos, aos quais me reporto, em consonância com decisão do Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a repercussão geral do tema contido no RE 635729, reafirmando a jurisprudência da referida Corte no seguinte sentido: EMENTA Juizado especial. Parágrafo 5º do art. 82 da Lei nº 9.099/95. Ausência de fundamentação. Artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Não ocorrência. Possibilidade de o colégio recursal fazer remissão aos fundamentos adotados na sentença. Jurisprudência pacificada na Corte. Matéria com repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (RE 635729 RG / SP - SÃO PAULO, REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator Min. Dias Toffoli, Julgamento: 30/06/2011 Contudo, assiste razão à defesa no que tange ao tipo de prisão imposta. A pena de detenção é incabível no presente caso, na medida que o tipo de prisão previsto no artigo 58, do Decreto-Lei 6259/44 é a prisão simples. De sorte que, fica substituída a detenção pela prisão simples. Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso para apenas retificar o tipo de prisão, substituindo a detenção pela prisão simples, prevista no artigo 58, do Decreto-Lei 6259/44. Mantida no mais a sentença tal como lançada. Rio de Janeiro, 23 de outubro de 2017. Apelação Criminal. 0023181-27.2016.8.19.0208. Juiz MARCEL LAGUNA DUQUE ESTRADA. Julgamento: 10/11/2017. CAPITAL. 2ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. Por conseguinte, entende-se que a atividade do jogo do bicho há que ser tida como contravenção penal. Outrossim, já se encontra sufragado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que basta que o réu tenha sido flagrado na posse do material destinado ao "jogo do bicho", ainda que não tenha sido visualizado apostadores, pois a identificação dos outros participantes do jogo é irrelevante para a condenação do intermediador. Eventual impossibilidade de identificação do banqueiro não impede a punição da prática contravencional pelo intermediador em poder do qual é apreendido farto material destinado a apostas. A questão foi sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça: Sum. 51. A punição do intermediador, no jogo do bicho, independe da identificação do "apostador" ou do "banqueiro". DA DOSIMETRIA DA PENA. Não merece prosperar, ainda, a pretensão da Defesa de condenação apenas em multa. Isso porque o tipo penal do artigo 58 do DL 3.688/41 prevê a multa de forma cumulativa com a pena de prisão simples. Vale ressaltar que a pena de multa deixou de ser aplicada na primeira fase da dosimetria da pena, mas à mingua de recurso ministerial há que ser mantida a privativa de liberdade como lançada na sentença. Ainda que aplicada a multa, ou substituída, tem a mesma natureza de pena não cabendo isenção. Eventual situação financeira do acusado deverá ser aferida no momento da execução penal. Quanto à pretendida alteração das condições impostas no sursis penal igualmente não merece guarida. Consoante FAC de fls. 15/25 e esclarecimentos de fls. 26, o réu tem diversas condenações transitadas em julgado. Ainda que não possam ser consideradas para fins de reincidência, espelham maus antecedentes e personalidade voltada para prática contravencional. Não faz jus, portanto, a substituição por restritiva de direitos e também não faria jus ao sursis. Contudo, considerando que na hipótese não houve recurso ministerial, o sursis deve ser mantido. Como ressaltado pelo Ministério Público, a prestação de serviços à comunidade, no 1º ano do prazo, vem estipulada no artigo 78, § 1º do Código Penal, não podendo ser alterada, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Assim sendo, a sentença deve ser confirmada. Pelo exposto, voto no sentido de conhecer o recurso e negar-lhe provimento, nos termos acima. Rio de Janeiro, 26 de novembro de 2018. CLÁUDIA GARCIA COUTO MARI JUÍZA RELATORA PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS CÍVEIS E CRIMINAIS Segunda Turma Recursal Criminal.             Demonstrada a voluntariedade da conduta do apelante e não havendo qualquer causa que exclua a ilicitude ou isente o apelante de pena, o juízo de reprovação deve ser mantido.                      Em relação a pena aplicada, esta merece reparo. Na primeira fase o juiz sentenciante considerou as condenações referentes aos processos números 0007461-04.2015.8.19.0063 e 0006203-22.2016.8.19.0063 para aumentar a pena base, sustentando má conduta social. Entretanto, não consta informação até a data da sentença sobre o trânsito em julgado de tais condenações, razão pela qual tais registros não se prestam para majorar a pena base (conforme esclarecimento da CAC de fls. 29/30). Neste sentido, merece destaque o disposto no enunciado da súmula nº 444 do STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Considerou, ainda, os processos 0004317-32.2009.8.19.0063 , fl. 17 e 0003910-89.2010.8.19.0063   fl. 18 da FAC. Em relação ao primeiro deles, agiu com acerto o juiz sentenciante, entretanto, com relação ao processo nº 0003910-89.2010.8.19.0063, verifica-se que a sentença condenatória transitou em julgado em 04.09.2012 e a sentença que declarou extinta a punibilidade pelo cumprimento da pena é datada de 14/11/2012. Assim, considerando que o delito ora em julgamento ocorreu 03/11/2016, tal condenação anterior é apta a gerar a reincidência do apelante, agravante a ser considerada na segunda fase da dosimetria. Logo, reduzo a pena base fixada para o patamar de 7 (sete) meses de prisão simples e 20 (vinte) dias-multa, à razão do mínimo legal.                      Na segunda fase da dosimetria, reconheceu o juiz a agravante da reincidência, com acerto, referente aos processos 0006850-95.2008.8.19.0063 e 0008314-23.2009.8.19.0063, condenações com trânsito em julgado respectivamente em 14/11/2013 e 28/05/2012, conforme fls. 15 e 16 da FAC, compensando uma delas com a confissão. Entretanto, deve ainda ser considerada da reincidência referente ao processo nº nº 0003910-89.2010.8.19.0063, conforme acima exposto. Assim, aumento a pena em dois meses, alcançando a pena intermediária de 9 (nove) meses de prisão simples e 40 (quarenta) dias-multa, a qual torno definitiva diante da ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.          Em relação a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não me parece que tal substituição seja suficiente para a retribuição e prevenção do delito, tendo em vista que  se trata de apelante reincidente, razão pela qual deixo de substituir a pena aplicada, com base no artigo 44, inciso III, do Código Penal.                 Nenhum reparo, por outro lado, a fixação do regime semi-aberto, na medida em que se trata de réu reincidente, bem como a suspensão condicional da pena nos termos fixados.                   Isto posto, voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, nos termos acima expostos.            Rio de Janeiro, 20 de setembro de 2019.  Claudia Pomarico Ribeiro  Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  II Turma Recursal Criminal

EXCEÇÃO DE COISA JULGADA - CRIMINAL 0002320-33.2017.8.19.0063

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) CLAUDIA POMARICO RIBEIRO - Julg: 24/09/2019

Ementa número 13

ABANDONO INTELECTUAL

AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O ABANDONO

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS

RESSOCIALIZAÇÃO DO APENADO

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COMUNITÁRIOS

  PROCESSO Nº 000795-76.2016.8.19.0022  RECORRENTE: Silvania da Silva Eiras  RECORRIDO: Ministério Público Estadual        APELAÇÃO CRIMINAL. ABANDONO INTELECTUAL. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO ALEGANDO DÉFICIT DE APRENDIZADO DA VÍTIMA E DISTÚRBIOS PSICOLÓGICOS DA APELADA. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA. DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS COESOS E HARMÔNICOS. PROVAS DOCUMENTAIS ROBUSTAS. DESCABIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PPL POR MULTA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DENEGADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.      RELATÓRIO                       Trata-se de recurso de Apelação interposto pela Ré a fim de impugnar o decreto condenatório pela prática do crime de abandono Intelectual, tipificado no art. 246 do Código Penal, que a condenou a pena de 15 (quinze) dias de detenção, no regime aberto, tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por restritiva de direitos na modalidade de prestação de serviços à comunidade.                     A recorrente alega, às fls. 128/129, em breve síntese, que não tinha condições de levar a vítima à escola, que não sabe explicar o motivo que levou a vítima a ficar atrasada nos estudos, que a vítima é portadora de déficit de aprendizado, que é portadora de distúrbios psicológicos, sociais e familiares e, por consequência, inimputável.                                          Por fim, pugnou pela reforma do julgado absolvendo a apelante.                     Em contrarrazões, o Parquet argumenta que a autoria e materialidade do crime restou claramente comprovados, que a apelante sempre foi orientada de que devia prover a instrução de sua filha, porém dava desculpas infundadas e que os depoimentos das testemunhas são coerentes e harmônicos com as demais provas dos autos.                     A Defensoria Pública com atribuição junto às Turmas Recursais se manifestou às fls. 135/136, aduzindo, em breve síntese, que não houve fundamentação para afastar a pena de multa cabível do preceito secundário, que houve a exasperação indevida do limite legal permissivo da substituição da pena privativa de liberdade por pena de prestação de serviços e que a sentença deve ser declarada nula ou que seja aplicada a pena de multa fixada no preceito secundário.                     Ao final, pugnou pelo provimento ao recurso de modo que seja declarada a nulidade da sentença recorrida para que seja outra proferida ou seja está adequada à determinação contida na lei, afastando-se a pena de prestação de serviços de modo que seja fixada pena de multa.                     Parecer do Ministério Público junto à Turma Recursal através do qual opina pelo conhecimento e não provimento do recurso. Aponta que a prova é segura em apontar a acusada como autora do delito, que a prova oral produzida em juízo confirmou a imputação levada a efeito pelo Ministério Público, que é nítida a omissão da apelante em prover a educação da sua filha e que a pena de multa é descabida na medida em que a apelante é revel.    VOTO                                   Admite-se o recurso, eis que preenchidos os requisitos legais para sua interposição, em especial, a legitimidade, a tempestividade e o interesse recursal.                                          No caso trazido à lume, ao final da instrução processual, restou cabalmente demonstradas a materialidade e autoria do delito, sob o crivo do Contraditório e da Ampla Defesa, não merecendo prosperar as argumentações da apelante.                                   O farto lastro probatório constante dos autos, consistente em provas documentais e testemunhais, demostrou que a apelante deixou, sem justa causa, de promover a instrução primária de sua filha, Camile da Silva Eiras, negligenciando seu poder familiar, apesar de todas as orientações recebidas nesse sentido pelos familiares, professores e conselho tutelar.                            O relatório do Conselho Tutelar acostado às fls. 27, assinado, ao que parece, por 5 (cinco) conselheiros, aduz que apesar de a apelante sempre alegar doença da vítima para não a levar à escola, nada constava nos exames; que a apelante afirmou que não mandaria mais a vítima para a escola; que poderiam encaminhar o caso ao MP e que a filha não queria mais estudar.                            Ora, tais manifestações denotam cabalmente a intenção da apelante em infringir a norma legal.                            Ademais, resta demonstrado todo o esforço da Escola e do Conselho tutelar em auxiliar e persuadir a apelante em cumprir seu dever legal de encaminhar sua filha à escola, através de reuniões, visitas domiciliares e encaminhamentos aos profissionais de saúde (neurologista, fonoaudiólogo e psicólogo), conforme fls. 39/43 e 48/52. Entretanto, a apelante se furtava ao cumprimento de seu dever dando os mais variados tipos de desculpas.                            Nos relatórios da assistência social de fls. 78/80 e 97/99 consta que a vítima fazia o que bem entendesse de sua vida e que passava a maior parte do dia nas ruas em companhia de suas amigas e da apelante, que corroborava com seu comportamento. Consta, ainda, o relato de uma tia da vítima que relata que a vítima e apelante não precisavam passar por essa situação, devido ao amparo que os pais da apelante proporcionavam a elas, mas que a apelante era pessoa de temperamento difícil e nunca seguiu as orientações de seus genitores, acabando por levar a filha para o mesmo caminho, bem como não permite qualquer interferência da família na educação da filha.                            A ré, ora apelante, não compareceu à Audiência de Instrução e Julgamento, embora devidamente intimada, o que resultou na decretação de sua revelia.                             Os depoimentos das testemunhas foram firmes e harmônicos, bem como congruentes com as provas documentais no sentido de demonstrar a conduta ilícita da apelante.                            A testemunha Ana Cristina disse: "que até 2015 a vítima já vinha frequentando pouco a escola, que no ano de 2016 já não era mais funcionária do município, que a acusada foi chamada para dar explicações, mas a mesma não se empenhava para que a vítima frequentasse a escola, que a vítima era uma criança tranquila, mas não frequenta as aulas... que a ré se negava a levar a vítima para a escola.."                             A testemunha Joana Maria disse: "que a acusada foi chamada muitas vezes na escola, mas não havia retorno por parte da ré; que a ré dizia que a vítima não queria ir para a escola; que a ré não demonstrava nenhuma preocupação com a situação da vítima; que a ré não comparecia às reuniões da escola, que acha que a ré tem dificuldades de compreensão mas não sabe precisar quais são..."                             A testemunha Fábio, psicopedagogo, disse: "que desde de 2009 teve problema com a frequência da vítima, que em 2015 a vítima teve 104 faltas de 200 dias de ano letivo e em 2016 não houve renovação de matrícula da vítima, que a ré, apesar de ter sido informada que a vítima poderia frequentar as aulas sem uniforme, ficava atrelando a ida da aluna à entrega do uniforme, dando desculpas e desculpas, o que ocasionou a ausência da vítima em todo o ano de 2016, que a ré não tinha o hábito de ir às reuniões, que a ré dava variadas desculpas para a vítima não ir às aulas, tais como: que não tinha uniforme, que a coleguinha está brigando com ela, que ela não gosta da merenda...; que a ré não trabalhava, que recebia bolsa família, que a bolsa família foi cortada em 2015, que a ré foi a escola falar desaforos para ele após perder sua bolsa família, que a ré pode até ter comprometimento mental, mas acha que não; que ela tinha questões emotivas e afetivas a serem resolvidas, que o déficit de aprendizado da vítima pode ser por conta de sua ausência às aulas, que encaminhou a vítima para atendimento com especialistas neurologista e outros especialistas, mas não sabe dizer se ela foi atendida.."                            As teses defensivas atinentes à problemas familiares, de déficit de aprendizado da vítima e inimputabilidade da apelante, estão totalmente dissociados do robusto lastro probatório constantes dos autos, vez que não há qualquer prova nesse sentido.              Impende ressaltar que restou demonstrado que a única vez que a apelante procurou os dirigentes da escola de sua filha espontaneamente foi por ocasião do corte de seu benefício do Bolsa Família, em 2015, sendo que no ano seguinte a vítima sequer fora matriculada regularmente, evidenciando se, dessa forma, que a única preocupação e/ou interesse da apelante era receber o benefício governamental.                             Dessa forma, resta cabalmente demonstrado a autoria e a materialidade do delito, impondo se a condenação da apelante.                            Quanto à dosimetria da pena aplicada, a mesma não merece nenhum reparo, ante a aplicação da pena mínima, dada as circunstâncias judiciais e pessoais da acusada.                            Não há qualquer nulidade no julgado por não ter sido fixada a pena de multa autonomamente, haja vista que o juiz para a fixação da pena deverá levar em consideração as circunstâncias do crime, a conduta social do agente e as consequências do delito. No caso em contexto, a multa seria insuficiente a atingir os aspectos de repressão e prevenção da pena.                            Não se admite ainda a substituição da pena privativa de liberdade por multa, inclusive, pela incapacidade econômica da ré, mas, principalmente, não se atingir o escopo da pena de ressocializar o apenado. A prestação de serviços à comunidade é mais adequada a tal fim, em especial, para que a condenada para a ter a dimensão das consequências do seu crime, que pode afetar por toda a vida a constituição da personalidade de sua filha.                                             Ante o exposto, considerando as razões tecidas, VOTO pelo conhecimento do recurso, e, no mérito, pelo seu desprovimento, mantendo se o decreto condenatório em sua íntegra, pelos próprios fundamentos.                             Rio de Janeiro, 30 de agosto de 2019.                                   MARCELO OLIVEIRA DA SILVA  Juiz Relator        PODER JUDICIÁRIO  DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL      1      8          

APELAÇÃO CRIMINAL 0000795-76.2016.8.19.0022

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) MARCELO OLIVEIRA DA SILVA - Julg: 04/10/2019

Ementa número 14

ESCOLA MUNICIPAL

INDISCIPLINAS COMETIDAS POR ALUNO

AGRESSÃO FÍSICA

LAUDO PERICIAL

TESTEMUNHA

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS

SUBSTITUIÇÃO POR PENA PECUNIÁRIA

PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL                Proc. nº 0023616-07.2016.8.19.0206   RECURSO DE APELAÇÃO  APELANTE :   LUCIANA GINO DOS SANTOS  APELADO:   MINISTÉRIO PÚBLICO                  Trata-se de Recurso de Apelação interposto por LUCIANA GINO DOS SANTOS, inconformada com a sentença de fls.117/120, proferida pelo nobre julgador de piso, lotado no Juizado Especial Criminal do Foro Regional da Santa Cruz, da Comarca da Capital, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelado pela imputação dos delitos previstos nos arts.129, caput e 147 do Código Penal.              Nas razões de fls.121/125, o apelante requereu o conhecimento e provimento do recurso. Aduziu que as provas são frágeis, não sendo possível verificar com exatidão a autoria e a materialidade do delito em análise com base apenas no depoimento da testemunha. Aduziu, também, que as palavras proferidas pela recorrente não tinham a intenção de ameaçar. Além disso, afirmou que o exame de corpo de delito não atestou a ocorrência de lesões corporais.              Em sede de contrarrazões, às fls.129, argumentando que há provas suficientes de autoria e materialidade, afirmando que os depoimentos são extremamente claros.              Em fls.131/134, o Defensor Público de Classe especial, requereu a anulação da sentença por ausência da apreciação da possibilidade de aplicação da multa. Além disso, arguiu que a pena de prestação de serviços à comunidade só pode ser aplicada em casos em que a pena privativa de liberdade seja superior a seis meses.              Às fls.135/138, consta parecer ministerial, no qual o parquet manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.              É O RELATÓRIO. PASSO A PROFERIR O VOTO.              Admite-se o recurso, eis que preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal.              No que diz respeito às provas, entendo que foi efetivamente demonstrada a autoria e materialidade dos delitos imputados à acusada. As testemunhas foram uníssonas ao descrever a conduta da acusada. A prova oral produzida relatou que a acusada, após ser convocada para comparecer a escola em que a filha estudava por motivos de mau comportamento desta, em momento de total descontrole, feriu levemente o rosto da docente com as unhas e ameaçou-lhe.               As três testemunhas que prestaram depoimento foram extremamente claras ao relatar a ocorrência da lesão corporal leve e da ameaça. Diferentemente do que sustenta o recurso, há prova da lesão, considerando que todas as testemunhas relataram que viram o rosto do vítima sangrar, bem como o laudo de exame de corpo de delito acostado às fls.15 e a fotografia de fls.48.              A argumentação de que as palavras proferidas não ameaçaram a professora não procede. As testemunhas relataram que a vítima ficou extremamente abalada e amedrontada pelas palavras ditas e atitudes tomadas pela acusada.               Assim, restou inequívoca a autoria e materialidade dos delitos.              No entanto, a sentença merece reparos no que tange a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. O juízo a quo, converteu a pena de detenção, de 4 (quatro) meses, em prestação de serviços à comunidade.              O CP é claro ao estatuir que a pena de prestação de serviços à comunidade deverá ser aplicada somente em substituição de penas privativas de liberdade por prazo igual ou superior a 6 (seis) meses, nos termos do art.46 do CP.              Dessa forma, entendo que a pena deve ser modificada.              Isto posto, voto pelo CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, para substituir a pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços em prestação pecuniária fixada em um salário mínimo.

APELAÇÃO CRIMINAL 0023616-07.2016.8.19.0206

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) MARIA DO CARMO ALVIM PADILHA GERK - Julg: 07/10/2019

Ementa número 15

POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL

QUANTIDADE DE DROGA POUCO EXPRESSIVA

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DA BAGATELA

APLICABILIDADE

JUSTIÇA RESTAURATIVA

Apelação nº 0000785-63.2017.8.19.0065  Apelante: Vinicius Brinco Rodrigues - Defensoria Pública Estadual - RJ  Juízo de Origem: Juizado Especial Criminal da Comarca de Três Rios  Relatora: Juíza Rosana Navega Chagas       Ementa:    Apelação. Crime. Posse de entorpecente. Uso próprio. Art. 28 da Lei nº 11.343/06. Quantidade ínfima. Princípio da Insignificância. Aplicabilidade. Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, por ferir princípios consagrados no art. 5º, XXXV da CF. Verificação, ainda, da ilegalidade da criminalização do uso de entorpecente. Crime, na forma da lei de introdução do código penal, deve ser punido com reclusão ou detenção. Medida de advertência ou sócio educativa não são penas. De fato, trata-se da aplicação de "justiça restaurativa", mas não penalidades. Art. 129, caput, do CP retratação da representação. Caso de extinção da punibilidade, na forma do art. 107, VI do CP.           Relatório                 Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública contra sentença que condenou o acusado Vinicius Brinco Rodrigues, na pena base em 10 (dez) meses de pena restritiva de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, a razão de 1 (uma) hora por dia de condenação, constantes de 7 (sete) horas semanais, pela prática da conduta ilícita tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Em relação ao delito tipificado no artigo 129, caput, do CP o acusado foi condenado a pena 4 (quatro) meses detenção, em regime semiaberto.                           O recorrente pugna pela cassação da sentença de primeiro grau para absolver o Apelado, tendo em vista a atipicidade da conduta, dentre outros argumentos; e, subsidiariamente, a suspensão do julgamento, até a resolução da questão debatida no Recurso extraordinário nº 635.659/SP, de 09/12/2011, entre outras matérias pertinentes ao tema. Quanto ao delito do artigo 129, caput, do CP argumenta que a vítima de retratou da representação, conforme fls. 51.                          Por sua vez, o Ministério Público em apertada síntese, insiste que a conduta do recorrente quanto ao delito do artigo 28 da Lei de Drogas, ao contrário do que pretende a Defensoria Pública, merece ser punida, uma vez que a pretensão da defesa concernente à absolvição do apelante, em razão da inconstitucionalidade da norma penal incriminadora, da insignificância da conduta ou em razão da impossibilidade de condenação por autolesão é manifestamente incabível e não merece acolhimento.                           No mais, que seja dado provimento parcial ao recurso, vez que a pena aplicada merece um pequeno reparo, eis que o Magistrado somou o tempo de prestação de serviços da Lei de Drogas como se fosse pena substitutiva de pena corporal.                           É o relatório, no que passo a proferir o voto.                          Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Defensoria Pública contra sentença que condenou o acusado Vinicius Brinco Rodrigues, na pena base em 10 (dez) meses de pena restritiva de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, a razão de 1 (uma) hora por dia de condenação, constantes de 7 (sete) horas semanais, pela prática da conduta ilícita tipificada no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Em relação ao delito tipificado no artigo 129, caput, do CP o acusado foi condenado a pena 4 (quatro) meses detenção, em regime semiaberto. Em que pese o entendimento do Ilustre Membro do Parquet, entende esta Relatora que a conduta do delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006 sobredita é atípica, como veremos a seguir:                          A denúncia narra que a substância supostamente apreendida em poder do denunciado, para consumo próprio, seria de 7,5g (sete gramas e cinco decigramas) de Cannabis sativa L., conhecida popularmente como "maconha", de acordo com o laudo prévio de fls. 23/23V; narra também a denúncia que o denunciado de forma livre, consciente e voluntária, ofendeu a integridade corporal da vítima Maurício Freitas dos Santos, causando lhe as lesões descritas no AECD de fls. 30/30V e no BAM de fls. 26/27V.                          Inicialmente, destaca-se que a atual lei de drogas prima pela falta de clareza, transparecendo descriminalizar a sua conduta, uma vez que acentua o caráter terapêutico da abordagem, afastando a possibilidade da aplicação de pena privativa de liberdade, autorizando, contudo, a imposição de penalidades diversas da prisão.                          Ressalte-se, que a tipicidade, como afirma Rogério Greco (2009, p. 65 66 e 161 162), é formada pela tipicidade formal ou legal (subsunção da conduta ao modelo abstrato previsto pelo legislador) e pela tipicidade conglobante, sendo esta formada pela antinormatividade e pela tipicidade material. Daí conclui-se que não basta, para caracterizar uma conduta como fato típico, sua perfeita subsunção à hipótese abstrata prevista na lei, pois se deve averiguar também se tal conduta é contrária à norma penal (antinormatividade) e se realmente se mostra ofensiva e capaz de causar relevante lesão (lesividade/ofensividade) ao bem juridicamente protegido pelo Direito Penal (tipicidade material).                           Em dissonância com o acima exposto, os operadores do Direito Penal têm preferido se ater ao aspecto formal consagrado pela legislação em vigor, entendendo como típica a conduta ora em exame, simplesmente porque a lei arbitrariamente assim dispõe, deixando de fora aspectos fundamentais como o exame mais acurado dos fatos e a ética.                          Tal entendimento, no meu sentir, ignora a própria realidade, e não atenta para outro aspecto essencial ao tema, qual seja, o de que uma conduta somente pode ser considerada típica, quando além de se amoldar a determinado tipo sob o ponto de vista formal, também apresenta relevância material ou normativa, ou seja, ofende, ainda que minimamente algum bem jurídico importante de terceiro.                          Frise-se, que até os delitos de menor potencial ofensivo, como a conduta em comento, devem apresentar alguma relevância normativa, ainda que leve seja a violação ao bem jurídico supostamente protegido, o que não tem sido visualizado por alguns dos nossos mais prestigiados julgadores.                          Desta forma, o Supremo Tribunal Federal vem aplicando em hipótese como a retratada nos autos o princípio da insignificância, dirigido justamente ao Magistrado que aplica a lei ao caso concreto, segundo o qual "é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinados tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode se afastar liminarmente a tipicidade penal, porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado."                          Ainda em oportuno, as medidas aplicadas ao uso de entorpecente, na forma da lei 11.343/06 são, in verbis: "Artigo 28:  I- Advertência sobre os efeitos das drogas;  II- Prestação de serviços à comunidade;  III-  Medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo."        Quanto aos itens I e III, verifica-se que não há uma pena, mas meras medidas.        O artigo 1º da lei de introdução ao Código Penal estabelece que crime é a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa.          Desta forma, além de inconstitucional, a criminalização do artigo 28 da lei 11.343/06 é ilegal, tratando-se, na prática, de aplicação da "JUSTIÇA RESTAURATIVA", onde não se verificam penas, mas, antes, medidas para ajudar os envolvidos no uso de entorpecente, que são os destinatários destas medidas.                          Quanto ao delito do artigo 129, caput, do CP, também deve haver reforma da sentença, conforme será fundamentado.                          Na verdade, houve um grande equívoco, pois, conforme a certidão de fls. 51, a suposta vítima se retratou da representação, sendo a certidão datada de 27 de março de 2018.                          A retratação se deu em 11/03/2018, certificada em 27/03/2018.                          Observo que a denúncia foi posterior a retratação, e em 28/03/2018, um dia após a certidão, e 17 dias após a retratação.                                                                              VOTO                          Por todo o exposto, conheço do recurso, eis que presentes seus requisitos legais, votando pelo seu provimento, para reformar a sentença ABSOLVENDO o Apelante do delito descrito no artigo 28 da Lei 11.343/2006, com fulcro no Artigo 386, III do Código de Processo Penal. Em relação ao delito do artigo 129, caput, do Código Penal, JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE do Apelante, na forma do artigo 107, VI do Código Penal.                                                    ESTADO DO RIO DE JANEIRO          PODE JUDICIÁRIO          SEGUNDA TURMA RECURSAL CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL 0000785-63.2017.8.19.0065

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) ROSANA NAVEGA CHAGAS - Julg: 24/09/2019

Este texto não substitui o publicado no Diário Oficial.