TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA TURMAS RECURSAIS Nº 5/2021

COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Presidente: DESEMBARGADOR MARCO ANTONIO IBRAHIM

Organização: Serviço de Publicações Jurisprudenciais da Divisão de Organização de Acervos de Conhecimento - dicac@tjrj.jus.br

Rua Dom Manoel, 29, 2º andar, sala 215, Praça XV

Ementa número 1

NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA

JUSTIFICATIVA  A DESTEMPO

NASCIMENTO DE FILHO

PREVISIBILIDADE

CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E ESPONTÂNEA

CONDENAÇÃO

Processo nº 0011763 07.2018.8.19.0052  Apelante: PEDRO FONTES E OLIVEIRA AZEVEDO  Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  Relatora: Juíza de Direito DANIELA BARBOSA ASSUMPÇÃO DE SOUZA.      Recurso de apelação   art. 28, da Lei 11.343/2006   condenação. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. Ausência à audiência justificada a destempo. Preclusão. Reconhecimento da revelia. Sentença condenatória proferida durante o ato sem interrogatório do réu. Inexistência de cerceamento à defesa. Ônus processual do réu de informar com antecedência a impossibilidade de comparecimento, especialmente quando intimado três meses antes da audiência, sendo previsível que o iminente nascimento de seu filho pudesse ocorrer próximo da data do ato. No mérito, compatibilidade do tipo legal do art. 28, da Lei 11.343/2006 com os artigos 1º e 5º, incisos X, LIV, XLVI e § 2º, da CRFB. Ausência de ofensa aos princípios da inviolabilidade da vida privada e intimidade. Não incidência do princípio da insignificância. Tipicidade da conduta do art. 28, da Lei de Drogas, ausência de descriminalização. Confissão extrajudicial e espontânea suficiente à condenação, em cotejo com outros elementos de prova, inclusive considerada como atenuante para fixação do período de prestação de serviços no seu mínimo legal. Observância da súmula 545, do STJ. Sentença condenatória que deve ser mantida em seus exatos termos. Não provimento do recurso.           A C Ó R D Ã O                                   Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0011763 07.2018.8.19.0052, contra a sentença de fls. 37/38, oriunda do Juizado Especial Adjunto Criminal da Comarca de Araruama, em que é apelante PEDRO FONTES E OLIVEIRA AZEVEDO e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.                                      A C O R D A M os Juízes de Direito da Segunda Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em votação unânime, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença impugnada, por seus próprios fundamentos.    R E L A T Ó R I O                  Recurso de apelação interposto por PEDRO FONTES DE OLIVEIRA E AZEVEDO, às fls. 45/50v, em que requer, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da sentença por cerceamento da defesa do réu e, no mérito, pugna pela sua absolvição em razão da inconstitucionalidade da tipificação da conduta de posse de drogas para consumo pessoal, pelo reconhecimento da atipicidade da conduta em decorrência do princípio da insignificância e, por último, pugna pela absolvição por insuficiência probatória.                                Em contrarrazões, o Ministério Público manifesta se pela manutenção da sentença condenatória, fls. 52/68.                                 Sustenta a Defensoria Pública em atuação perante esta Turma Recursal, a título de prequestionamento, a violação ao direito da intimidade e da vida privada prevista no art. 5º, inciso X da CRFB, fls. 70.                                O Ministério Público de 2º grau, por sua vez, reitera a manifestação do promotor de justiça em atuação perante o Juizado Especial Criminal, conforme fls. 70v.                  V O T O                    1. Juízo de admissibilidade do recurso    2. Inicialmente, verifica se que estão presentes os pressupostos recursais objetivos e subjetivos do recurso, uma vez que o mencionado meio processual de impugnação tem previsão legal (art. 82, caput, da Lei nº 9.099 e art. 593, inciso I, do CPP); observou as formalidades legais (art. 578 do CPP); é tempestivo (art. 82, §1º, da Lei nº 9.099); o recorrente é parte legítima e também está presente o interesse recursal (art. 577 do CPP). Além disso, não há causas impeditivas ou extintivas do direito de recorrer.    3. Posto isso, CONHECE SE do recurso e, como consequência, passa se à análise do seu mérito.                  Procedimento criminal instaurado para a apuração de eventual delito previsto no art. 28, da Lei 11.343/2006.                                O réu foi condenado pela prática do crime previsto no art. 28, da Lei 11343/2006, por sentença prolatada em audiência de instrução e julgamento a qual faltou sem justificativa prévia, apesar de devidamente intimado, conforme mandado de fls. 34/35.                                Em razão da injustificada ausência, o magistrado decretou a sua revelia no bojo da própria sentença, ao justificar a impossibilidade de o réu exercer sua autodefesa, condenando o, em seguida, pela prática do delito de posse de drogas para consumo pessoal.                                 A preliminar arguida pela Defesa, nessa toada, não merece prosperar. Note se que o réu foi devidamente intimado para o ato, não justificando sua ausência, sendo certo que é seu ônus informar antecipadamente o não comparecimento a algum ato para o qual seja intimado, ou justificar sua ausência.                                No caso, embora seu filho tenha nascido na madrugada anterior à audiência, o réu ciente de que o fato poderia inviabilizar a sua presença, uma vez que intimado três meses antes, não procurou a Defensoria Pública ou mesmo a própria serventia, o que poderia ser feito através de um simples telefonema, para justificar a sua impossibilidade de comparecimento.                                Além disso, na audiência, a Defensoria Pública não impugnou o decreto da revelia do autor do fato, limitando se a levantar a questão em sede de recurso de apelação da sentença condenatória.                                Somente dois dias depois do ato, em 14/02/2020, conforme se extrai da certidão cartorária de fls. 42, o autor do fato compareceu à serventia justificando sua ausência com a apresentação da certidão de nascimento de seu filho, fls. 42/43.                                Nesse sentido, não há como acolher a justificativa, que devia ter sido apresentada antes da realização da audiência, tanto por seu dever como acusado em processo criminal, como porque intimado com três meses de antecedência do ato tinha plena ciência da iminência do nascimento de seu filho em data próxima do ato.                                Assim, desconhecendo a condição do réu, e sem qualquer impugnação defensiva, não havia outra solução ao magistrado que reconhecer a revelia do acusado.                                A apresentação posterior de justificativa, quando já consumada a audiência, inclusive com a prolação se sentença condenatória, deve ser considerada, portanto, preclusa. No mesmo sentido a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:                  0000683 22.2016.8.19.0018   APELAÇÃO  Des(a). MÁRCIA PERRINI BODART   Julgamento: 09/03/2021   QUARTA CÂMARA CRIMINAL    APELAÇÃO CRIMINAL. ECA. Medida socioeducativa de internação. Prática dos atos infracionais análogos aos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06. A Defesa postula, em preliminar, o recebimento do recurso também no efeito suspensivo. Argui nulidade da sentença, sustentando ausência de oportunidade de justificação do adolescente, antes de revogar a remissão concedida, bem como a não intimação pessoal do representado para comparecimento à audiência em continuação para exercício de sua autodefesa. No mérito, busca a reforma da sentença, a fim de seja julgada improcedente a representação por ausência de provas dos atos infracionais. Subsidiariamente, postula a desclassificação para o ato equiparado a uso de substância entorpecente. Por fim, pugna pela fixação de medida socioeducativa em meio aberto. Preliminares rejeitadas. Incabível a aplicação do efeito suspensivo ao recurso. O efeito suspensivo poderá ser concedido tão somente nas hipóteses excepcionais, quando o magistrado entender necessário para evitar dano irreparável à parte, o que não se verifica no caso dos autos. Não assiste razão à Defesa quando alega ter sido precipitada a revogação da remissão. Foi noticiado no processo de execução de medida socioeducativa em apenso que o adolescente, ora apelante, cometeu novo ato infracional, e teve contra si nova ação socioeducativa, com pedido de internação provisória. Por isso, de forma acertada, o Magistrado revogou a remissão anteriormente concedida. Vale salientar que a conduta do adolescente configurou descumprimento às condições estabelecidas para concessão da remissão, e ele estava ciente desta condição de não praticar novo ato infracional. Ademais, como bem destacado pela ilustre Procuradora de Justiça, ele foi devidamente intimado da audiência de instrução e julgamento, na pessoa de seu representante legal, momento em que seria oportunizado ao mesmo apresentar a justificativa para o descumprimento das condições da remissão, não tendo comparecido. Não se sustenta alegação de nulidade decorrente da falta de intimação pessoal do menor para a audiência de instrução e julgamento em continuação. Na audiência realizada no dia 13/09/2019, o apelante devidamente intimado, não compareceu e teve sua revelia decretada. A mãe do representado estava presente no ato e foi ouvida pelo Juízo. A suposta nulidade não foi suscitada no momento oportuno, qual seja, na audiência em continuação do dia 18/10/2019, ocorrendo, portanto, a preclusão da matéria. Mérito. Materialidade e autoria comprovadas. O apelante trazia consigo 9,2g (nove gramas e dois decigramas) de "Cocaína", acondicionados em 07 (sete) "sacolés", no conjunto habitacional conhecido como "Carandiru". Local de tráfico organizado, dominado pela facção "TCP". Segundo informações do policial, o representado hoje é um dos gerentes do Carandiru. Incabível o pleito de aplicação de medida socioeducativa mais branda. In casu, a medida socioeducativa de internação mostra se mais adequada para afastar o adolescente do ambiente propício à marginalidade e, por conseguinte, do acentuado risco social e pessoal a que estivera submetido, o que está em consonância com as diretrizes do Estatuto da Criança e do Adolescente. Além disso, após ser beneficiado com a remissão, o recorrente continuou participando do tráfico ilícito de drogas no referido Conjunto Habitacional, foi apreendido e colocado em internação provisória em outra ação socioeducativa, o que ocasionou a revogação da remissão anteriormente concedida nestes autos. Desse modo, a medida de internação é apropriada à ressocialização do adolescente e, principalmente, à sua proteção. Prequestionamento que não se conhece. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.                                Além disso, dispõe o Código de Processo Penal que ninguém pode alegar nulidade a que deu causa:                  Art. 565.  Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.                                Nessa esteira, configura se o dever do acusado de comparecer a todos os autos para os quais for intimado, justificando sua ausência, em caso de impossibilidade, com a devida antecedência, o que era plenamente possível no caso dos autos, uma vez que foi intimado com larga antecedência e tinha plena ciência da possibilidade de nascimento de seu filho em data próxima à realização do ato.                                Ademais, como se disse, bastava um contato telefônico com a serventia informando sobre a impossibilidade de comparecimento.                                 Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida.                                Quanto ao mérito, importante consignar, primeiramente, que o julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659, que propõe a descriminalização do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, ainda não teve um desfecho, não havendo vinculação sobre o tema em sede de repercussão geral.                                Note se que o apelado foi abordado por guardas civis municipais na via pública, oportunidade em que fazia uso de um cigarro de maconha.                                Não há, portanto, ofensa ao princípio da inviolabilidade da vida privada e à intimidade ou mesmo configura se a hipótese de insignificância da conduta do autor do fato, uma vez que o direito à intimidade não pode se opor ao interesse coletivo de proteção da saúde pública, bem jurídico tutelado na norma discutida.                                A criminalização do porte de droga para uso está plenamente justificada pela potencial lesão ao bem jurídico tutelado, isto é, a saúde pública. Ainda que não produza o resultado danoso, a sua tipificação decorre da necessidade de coibir a difusão do uso de entorpecente, não pelo prejuízo que este possa causar individualmente ao usuário, mas pelo mal que a difusão do consumo de drogas pode provocar na sociedade.                                O professor Vicente Greco Filho ensina que a conduta do usuário de drogas provoca efeitos nocivos para além de sua própria saúde, atingindo a própria coletividade. Assim:                  "A punição do simples porte se insere, como parte no todo, no quadro geral e no ciclo operativo completo, da luta, com meios legais, em todas as frentes, contra o alto poder destrutivo do uso de estupefacientes e contra a difusão de seu contágio que alcançam o nível de manifestações criminosas tais que suscitam, em medida cada vez mais preocupante, a perturbação da ordem.  (...)  A razão jurídica da punição daquele que adquire, guarda ou traz consigo para uso próprio é o perigo social que sua conduta representa. Mesmo o viciado, quando traz consigo a droga, antes de consumi la, coloca a saúde pública em perigo, porque é fato decisivo na difusão dos tóxicos. Já vimos ao abordar a psicodinâmica do vício que o toxicômano normalmente acaba traficando, a fim de obter dinheiro para aquisição da droga, além de psicologicamente estar predisposto a levar outros ao vício, para que compartilhem ou de seu paraíso artificial ou de seu inferno" (Vicente Greco Filho. Tóxicos, Prevenção   Repressão. São Paulo: Saraiva, 11ª ed., 1996, p. 112 113) (grifei).                                 Importante ressaltar que a Lei 11.343/2006 não pune o consumo da droga. A Lei incrimina "o ato de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo (para consumo pessoal) drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar", ou seja, comportamentos que vulneram a saúde pública, bem tutelado pela norma incriminadora. Ensina o saudoso professor, Damásio de Jesus, que:             "A essência do delito de porte de droga para uso próprio se encontra na lesão ao interesse jurídico da coletividade, que se consubstancia na própria saúde pública, não pertencendo aos tipos incriminadores a lesão a pessoas que compõem o corpo social. Tomando em consideração o respeito que deve existir entre os membros da coletividade no que tange à proteção da saúde pública, o portador da droga lesiona o bem jurídico difuso, i. e., causa um dano massivo, uma lesão ao interesse estatal de que o sistema social funcione normalmente. O delito por ele cometido decorre da "falta de respeito com a pretensão estatal de vigilância" do nível da saúde pública (Schmidhauser), fato que não se confunde com o uso da droga, evento que se passa na esfera íntima do cidadão. Como se nota, não é necessário socorrer se da tese do perigo abstrato, uma vez que, partindo se do conceito de interesse difuso, pode se construir uma teoria adequada à solução do tema. Essa lesão já conduz à existência do crime, dispensando a demonstração de ter causado perigo concreto ou dano efetivo a interesses jurídicos individuais, se houve invasão da sua esfera pessoal ou se o fato causou ou não perigo concreto a terceiros" (Damásio de Jesus. Portar droga para uso próprio é crime? Revista Jus Vigilantibus. 29 Mai. 2008)                            Sendo assim, quando a Lei 11.343/2006 tipifica e pune as condutas descritas no seu art. 28, não há ofensa aos princípios constitucionais da intimidade e da vida privada. A proibição recai, como visto, sobre os comportamentos que afrontam a saúde pública e que, portanto, prejudicam os interesses da coletividade.                                Nesta mesma linha, destaco o Enunciado 94 do COJES, verbis:   "A Lei 11.343/2006 não descriminalizou a conduta de posse ilegal de droga para uso próprio."                  Consigno, também, a posição prevalente no Superior Tribunal de Justiça:    PENAL.  HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.INADEQUAÇÃO.PORTE  DE  DROGA  PARA  USO  PRÓPRIO.CONDUTA TÍPICA. REINCIDÊNCIA.  CONDENAÇÃO PELO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. DESPROPORCIONALIDADE.CAUSA  DE  DIMINUIÇÃO  DE  PENA  DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.  AUSÊNCIA  DE  ELEMENTOS  QUE  INDIQUEM  A  DEDICAÇÃO  DO  AGENTE  EM  ATIVIDADES  CRIMINOSAS.  READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA  INFERIOR  A  QUATRO  ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.MODO ABERTO.  SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS  DE  DIREITO.  POSSIBILIDADE.  MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT  NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.  (...)  2.  É inviável a declaração da atipicidade da conduta do paciente pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505),  nos  autos  do  Recuso  Extraordinário  n.  635.659/RG, ainda  prevalece  neste  Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não  houve  a  descriminalização do porte de drogas para uso próprio com   a   entrada   em   vigor  da  Lei  n.  11.343/2006,  mas mera  despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o  infrator ((HC n. 453.437/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,Quinta  Turma,  DJe  15/10/2018;  HC 478.757/SP, Rel. Ministro FELIX  FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 11/2/2019). (...) (HC 535785 / DF; HABEAS CORPUS; 2019/0288912 6; Relator: Ministro Ribeiro Dantas, 5T, STJ, julgado em 05/12/2019) (grifei).                  Assim, a proteção constitucional da intimidade não pode salvaguardar a prática de infração penal. Os direitos fundamentais invocados pelo autor do fato, no recurso defensivo, devem ser cotejados com o interesse público, e submeter se a este, sob pena de ofensa aos interesses prevalentes da coletividade.                                O autor do fato, ao optar pelo consumo de substâncias proibidas, inobservou os limites da lei, portando o entorpecente na via pública, sendo que, no caso, a sua conduta pôs em perigo um interesse social, que é a saúde coletiva, em razão do que a criminalização não deve ser afastada, além de gerar risco à ordem pública.                                Quanto à arguição de atipicidade da conduta praticada pelo autor do fato, com fundamento na incidência do Princípio da Bagatela, ressalte se que o tipo penal mantém o seu caráter ilícito.                                O art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal   LICP   que estabelece um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção   não afasta a possibilidade de que a lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (art. 5º, XLVI e XLVII).                                Nesse caso, o artigo 28, da Lei de Drogas adquiriu o caráter de infração de mínimo potencial ofensivo, vedando se a aplicação de pena privativa ou restritiva de liberdade. Dessa forma, não é possível reconhecer a atipicidade material do delito, uma vez que mantém sua natureza de perigo abstrato ou presumido, sendo prescindível a prova de existência de risco ao bem jurídico tutelado, bastando a realização da conduta proibida e prova da materialidade e da autoria, para que se presuma o perigo.                                 Diante de sua natureza, para a sua tipificação, independentemente da quantidade de droga apreendida com o autor do fato, o perigo à saúde pública se presume. No caso, diante do termo circunstanciado e do laudo de exame de entorpecentes, que confirma a natureza entorpecente da substância apreendida em poder do autor do fato, estão presentes a materialidade e a autoria do crime previsto no art. 28, da Lei de Drogas.                                O STJ, nessa esteira, pacificou o entendimento de que o princípio da insignificância não se aplica aos delitos de tráfico de drogas e uso de substâncias entorpecentes, pois são crimes de perigo abstrato ou presumido, não sendo relevante a quantidade apreendida para a sua tipificação material. Assim:             AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.  1. Em razão da política criminal adotada pela Lei n. 11.343/2006, há de se reconhecer a tipicidade  material  do  porte de substância entorpecente  para consumo próprio, ainda que ínfima a quantidade de  drogas  apreendidas.  2.  A reduzida quantidade de drogas integra a  própria essência do crime de porte de substância entorpecente para consumo  próprio,  visto que, do contrário, poder se ia estar diante da  hipótese  do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da  Lei n. 11.343/2006. Vale dizer, o tipo previsto no art. 28 da Lei n.  11.343/2006 esgota se, simplesmente, no fato de o agente trazer  consigo, para  uso  próprio,  qualquer  substância entorpecente que possa  causar  dependência.  Por isso mesmo, é irrelevante que a  quantidade  de  drogas  não  produza,  concretamente,  danos  ao bem jurídico  tutelado,  no  caso,  a  saúde  pública  ou  a  do próprio indivíduo.  3.  Em virtude da apreensão de pouco mais de 3 g de maconha em poder do ora agravante, o processo deve prosseguir em seu desfavor também  em relação ao delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.  4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 387874 / MS; Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ; 6ª Turma do STJ, julgado em03/08/2017).    RECURSO EM HABEAS CORPUS. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA  CONSUMO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.  1. Independentemente da quantidade de drogas apreendidas, não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de porte de substância entorpecente para consumo próprio e de tráfico de drogas, sob pena de se ter a própria revogação, contra legem, da norma penal incriminadora. Precedentes.  2. O objeto jurídico tutelado pela norma do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é a saúde pública, e não apenas a do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes.  3. Para a caracterização do delito descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, não se faz necessária a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado. Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio  nefasto, pondo em risco a saúde pública e sendo fator decisivo na difusão dos tóxicos.  4. A reduzida quantidade de drogas integra a própria essência do crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, visto que, do contrário, poder se ia estar diante da hipótese do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.  5. Recurso em habeas corpus não provido. (grifei)                  Portanto, até que o Supremo Tribunal Federal reavalie a questão da constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06, acompanho a jurisprudência massiva do STJ para afastar a incidência do Princípio da Bagatela nos delitos do art. 28, da Lei 11.343/2006, bem como a posição prevalente nesta Turma Recursal quanto à constitucionalidade do mencionado dispositivo.                                Agiu acertadamente o magistrado de piso, também, ao reconhecer a responsabilidade penal subjetiva do acusado pela prática do crime previsto no art. 28, da Lei de Drogas.                                A materialidade decorre do auto de apreensão de fls. 6, onde consta a especificação do material entorpecente, "erva seca acondicionada em 1 (um) cigarro de maconha", e no laudo de exame definitivo de material entorpecente, que a substância apreendida foi reconhecida como Cannabis sativa L. ("maconha"), conforme fls. 9.                                Muito embora os guardas municipais que participaram da diligência, em juízo, não tenham se recordado do fato, o que se justifica em virtude das inúmeras ocorrências de que participam, a autoria restou configurada em decorrência da própria confissão do autor do fato em sede policial, uma vez que não exerceu sua autodefesa em juízo por ter sido reconhecida a sua revelia.                                Eis o teor de suas declarações em sede policial, fls, 8:                  "...o declarante afirma que são verdadeiras as imputações dos agentes da guarda municipal de Araruama; que de fato estava fumando um cigarro de maconha quando foi surpreendido pela abordagem dos agentes, ressaltando que é usuário de maconha desde os 16 anos de idade; que não resistiu e foi conduzido a esta unidade..." (grifei)                                Assim, a confissão espontânea do autor do fato em sede policial, quando podia ter exercido seu direito à não autoincriminação, em cotejo com a apreensão da droga em seu poder e com a sua condução à delegacia de polícia na data dos fatos pelos guardas municipais que compareceram em juízo e prestaram depoimentos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, bem como a lavratura do termo circunstanciado, do auto de apreensão e do laudo definitivo de substância entorpecente, sustenta o reconhecimento da responsabilidade penal subjetiva do autor do fato pela prática do crime narrado na denúncia e o acerto da condenação. Nesse sentido, autoriza o art. 197, do CPP:                  CPP, art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existem compatibilidade ou concordância.                                Ademais, o magistrado de piso, ao considerar a confissão para a condenação do réu, também o fez para reconhecer a incidência da sua correspondente atenuante na cominação da pena, no que tange ao prazo para a prestação de serviços comunitários, que fixou pelo período mínimo de 1 (um) mês, observando o disposto na Súmula 545, do STJ. Assim:                  Súmula 545 STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.  STJ. 3ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015.                                Nessa toada, não há reparo a ser feito na sentença impugnada.                                Por fim, no que diz respeito aos prequestionamentos do apelante, conforme a jurisprudência do STJ, não há necessidade de manifestação expressa do julgador acerca dos dispositivos legais prequestionados. Basta a discussão implícita da matéria impugnada no recurso.                   "...A configuração do prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do referido requisito indispensável ao conhecimento do recurso especial..." (AgRg no REsp 1434927 / RS 2013/0421435 2 Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Órgão Julgador T2   SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 05/02/2015 Data da Publicação/Fonte DJe 12/02/2015"                           Com efeito, a sentença de fls. 36/37 deve ser confirmada, mantendo se a condenação do réu pelo crime previsto no art. 28, da Lei 11.343/2006, por seus próprios fundamentos, aos quais me reporto, em consonância com decisão do Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral do tema contido no RE 635729, reafirmando a jurisprudência da referida Corte no seguinte sentido:                  EMENTA Juizado especial. Parágrafo 5º do art. 82 da Lei nº 9.099/95. Ausência de fundamentação. Artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Não ocorrência. Possibilidade de o colégio recursal fazer remissão aos fundamentos adotados na sentença. Jurisprudência pacificada na Corte. Matéria com repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (RE 635729 RG / SP   SÃO PAULO, REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator Min. Dias Toffoli, Julgamento: 30/06/2011).                  Por essas razões, VOTO no sentido de CONHECER do recurso e, no mérito, NEGAR LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença recorrida.             Rio de Janeiro, 16 de abril de 2021.    DANIELA BARBOSA ASSUMPÇÃO DE SOUZA  Juíza Relatora    ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO  CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS  SEGUNDA TURMA RECURSAL CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL 0011763-07.2018.8.19.0052

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) DANIELA BARBOSA ASSUMPCAO DE SOUZA - Julg: 13/05/2021

Ementa número 2

PASSAGEM AÉREA

CANCELAMENTO DA COMPRA

ATÉ 24 HORAS

CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE

DEVOLUÇÃO DA QUANTIA PAGA

INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL

PROCESSO: 0011560 68.2020.8.19.0054    RECORRENTE/2º RÉU: GOL LINHAS AEREAS S A    RECORRIDO/AUTOR: SUELLEN DE OLIVEIRA BARBOSA COTA    Magistrado: Dra. Paloma Rocha Douat Pessanha    VOTO    Adoto o relatório da sentença: "Trata se de ação de conhecimento, proposta pelo procedimento sumaríssimo, na qual alega a autora, em síntese, que em 14.04.2020 adquiriu no site da primeira Ré (123 Viagens) passagens aéreas da segunda Ré (Gol) no valor total de R$ 4.057,19, com embarque em 11.02.2021. Aduz que no dia 15.04.2020 entrou em contato com a primeira Ré (123 Viagens) e solicitou o cancelamento da compra, contudo até apresente data não houve a devolução dos valores pagos na passagem. Assim, requer: (a) a devolução do valor pago no total de R$ 4.057,19; (b) além de indenização por danos morais".    Em contestação, a ré 123 VIAGENS E TURISMO LTDA (123 MILHAS) sustenta que a autora tinha plena consciência das condições de cancelamento e do serviço prestado pela empresa. Assim, não há que se falar em reembolso integral dos bilhetes aéreos comercializados no site, uma vez que o contrato foi corretamente cumprido pela ré, haja vista que a parte autora solicitou o cancelamento após o período de 24 horas. Logo, após tal período as companhias aéreas detêm o direito de imputar multas, referentes ao tempo decorrido. Desta forma, pugna pela improcedência dos pedidos.    Em contestação a ré GOL LINHAS AEREAS S A argui a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, aduz que a autora, concordou com todos os termos referentes a tarifa escolhida, pois para efetivação da mesma, o passageiro deve estar ciente de todas as disposições do contrato. Logo, tinha ciência da aplicação das taxas previstas pela rescisão unilateral do contrato pelos passageiros. Assim, pugna pela improcedência dos pedidos.    Sentença conforme a dispositiva a seguir: "Isto posto, julgo PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, extinguindo o feito com análise de mérito, na forma do art. 487, I do CPC para: 1. CONDENAR as Rés, solidariamente, ao pagamento de R$ 4.057,19 (quatro mil e cinquenta e sete reais e dezenove centavos), na forma simples, a título de indenização por danos materiais, corrigidos monetariamente desde o desembolso e acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês a partir da citação; CONDENAR as Rés, solidariamente, ao pagamento de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a título de indenização por danos morais".     O 2º réu GOL interpôs recurso inominado, ao argumento de que as passagens da parte autora foram adquiridas através da corré, a qual, por sua vez, fez a emissão da reserva por meio da manipulação de milhas do Programa Smiles, portanto, as passagens foram emitidas através do resgate de milhas e não do pagamento em dinheiro, como pretende fazer crer a inicial. Sendo assim, na situação em apreço, a parte autora através da empresa corré, realizou a emissão de uma reserva, sob tarifa promocional 'Família Smiles, mediante o resgate de milhas acumuladas em conta Smiles de terceiros. Insta salientar que tratando se de bilhetes emitidos através de milhas, os mesmos sujeitam se às regras tarifárias e às políticas de alteração e cancelamento estabelecidas no Regulamento do Programa Smiles. Desta forma, pugna pela improcedência dos pedidos.    É o relatório, decido.  Ao contrário do alegado pelo réu recorrente, há prova nos autos do pagamento do valor da passagem, bem como não é razoável a cobrança de tarifas de cancelamento, quando este é solicitado tão somente um dia após a compra do serviço.    Assim, correta a fundamentação da sentença no que tange ao reconhecimento da retençao indevida. Veja se: "Diante da verossimilhança do alegado e do conjunto probatório apresentado, que consiste em comprovante de compra, email solicitando o cancelamento da compra um dia após a compra (15.04.2020) conforme docs. a fl. 20, tenho como procedente a pretensão autoral. Apesar da tese defensiva, as Rés deixaram de apresentar qualquer prova que obstasse o cancelamento da compra, ônus que não se desincumbiram, na forma do art. 373, II do CPC. Destaca se, ainda, que conforme regra de cancelamento apresentada pela primeira Ré (123 Viagens) a parte Autora solicitou o cancelamento até 24 horas após a emissão da passagem e com mais de sete dias de antecedência do voo, seguindo todos os procedimentos de cancelamento. Assim, ante a responsabilidade objetiva disciplinada no art. 14 do CDC, as Rés devem responder pelos danos ensejados pela falha na prestação do serviço. Motivo pelo qual, merece prosperar o pedido de devolução do valor pago, no total de R$ 4.057,19 (quatro mil e cinquenta e sete reais e dezenove centavos), conforme doc. a fl. 15".    Outrossim, constata se que a circunstância vivenciada pelo consumidor constitui mero dissabor, mormente porque para que se possa falar em dano extrapatrimonial, necessário que a pessoa seja atingida em sua honra, reputação ou personalidade, passe por dor, humilhação, constrangimentos, tenha os próprios sentimentos violados, o que não ocorreu no caso em apreço.     A questão posta em discussão possui natureza estritamente material, inexistindo a comprovação de qualquer negativação indevida, sendo certo que a cobrança indevida, por si só e como regra, não gera dano moral indenizável, podendo justificar eventualmente a resolução contratual e, conforme o caso, a respectiva reparação dos danos materiais.  Isto posto, voto no sentido de conhecer do recurso e no mérito, dar lhe parcial provimento para julgar improcedente o pedido de danos morais. Sem ônus da sucumbência face ao êxito parcial.       Rio de janeiro,  28  de maio  de 2021.    ERICA DE PAULA RODRIGUES DA CUNHA  JUÍZA RELATORA    

RECURSO INOMINADO 0011560-68.2020.8.19.0054

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ERICA DE PAULA RODRIGUES DA CUNHA - Julg: 07/06/2021

Ementa número 3

PLANO DE ASSISTÊNCIA FUNERAL

AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO

REEMBOLSO DO VALOR CONTRATADO

INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL

REFORMA DA SENTENÇA

TJRJ   4ª TURMA RECURSAL CÍVEL  Processo: 0018911 94.2020.8.19.0021  Recorrente: BRASIL ASSOCIAÇÃO DE BENEFÍCIOS MÚTUOS BR CLUBE BENEFÍCIOS  Recorridos: JOÃO HERMÍNIO DE OLIVEIRA e CLAUDIO TRAGINO DE OLIVEIRA    RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. NEGATIVA DE CONTATO PARA COBERTURA DE SEGURO DE ASSISTÊNCIA FUNERAL. AUSÊNCIA DE CONTATO PRÉVIO DO AUTOR. AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DA RÉ. RECURSO PROVIDO EM PARTE.    VOTO         Recurso Inominado em face de sentença que julgou procedente os pedidos iniciais, acolhendo em parte do pedido  do autor, condenando a ré a pagar danos materiais e morais, reconhecendo a ausência de prova de culpa exclusiva dos autores.              Trata se de demanda em que questionam os requerentes a ausência de contato com a ré para solicitação da assistência funeral em um domingo, culminando na negativa de reembolso das despesas, pretendendo ressarcimento das despesas, e compensação por danos morais.               A pretensão recursal é no sentido de que seja anulada a sentença, sob argumento de cerceamento de defesa pela não apreciação do pedido de depoimento pessoal do autor, ou a reforma da sentença e julgamento improcedente dos pedidos iniciais.              Com a devida vênia, a sentença merece reforma.              A preliminar de cerceamento de defesa deve ser afastada, em conformidade com o conjunto probatório produzido nos autos, especificamente o e mail de fl. 74 com o esclarecimento do autor acerca do contato com a ré.              Ao contrário da fundamentação da r. sentença, a culpa exclusiva dos autores está amplamente demonstrada nos autos.              Nota se que os telefones de contato da ré são dois: 4020 6731 e 0800 580 2350, como os autores demonstraram à fl. 04.              Ainda, no manual de utilização do benefício da ré colacionada à inicial às fls. 26/53, consta novamente os mesmos telefones, e informações sobre como acionar o seguro (fl. 34).              No caso dos autos, observo que o autor informou no e mail de fl. 74 que somente tentou contato com a ré através do telefone 4020 6731, sem obter êxito.              Nesta toada, não há como imputar à ré recorrente qualquer falha na prestação do seu serviço, mormente porque, ainda que não funcionando o referido número de telefone, certo que o autor não tentou contato com o outro telefone.               Ainda assim, verifica se que contratado o auxílio funeral que é limitado a R$ 3.000,00 (fl. 35). Portanto, é devido o reembolso de R$ 3.000,00 apenas.              Quanto aos danos morais, considerando que não houve inércia da ré ou negativa de cobertura da assistência funeral, eis que o autor não contatou a ré nos telefones fornecidos, não houve dano aos direitos de personalidade do autor ou qualquer desdobramento dos fatos a justificar a indenização por dano moral.              Isso posto, VOTO no sentido de conhecer do recurso e dar lhe parcial provimento, para reformar a sentença e JULGAR PROCEDENTE EM PARTE os pedidos iniciais para condenar a ré a pagar aos autores, a título de indenização por danos materiais, a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigido monetariamente desde o desembolso e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.               Rio de Janeiro, na data da sessão de julgamento.    Keyla Blank De Cnop  Juíza de Direito    

RECURSO INOMINADO 0018911-94.2020.8.19.0021

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) KEYLA BLANK DE CNOP - Julg: 17/04/2021

Ementa número 4

TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO

ISENÇÃO

ESTÁGIO OBRIGATÓRIO

MILITAR

FALTA DE INFORMAÇÃO ADEQUADA

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

DANO MORAL

VOTO                   Afirma o autor que cursa Administração junto ao estabelecimento réu. Sustenta que foi impedido  de  cursar  a  disciplina  TCC (Trabalho de Conclusão de Curso), sob a alegação de não ter cumprido a disciplina de Estágio  Supervisionado,  matéria  que  antecede  o  Trabalho  de  Conclusão  de Curso. Ressalta que, por ser militar e trabalhar diretamente com o setor administrativo da Marinha, é isento do Estágio Obrigatório, consoante Cláusula 2.3 do Regulamento para Estágio Supervisionado em Administração. Pleiteia, em tutela de urgência, sua inclusão na disciplina TCC. Requer, no mais, compensação por danos morais.                  Sentença de improcedência.                                Irresignado, o autor interpôs recurso inominado, reiterando o alegado.                                 É o relatório.                                Assiste razão à parte autora.                                Compulsando o feito, verifica se que a parte ré informa em sua tese de defesa que, no momento da realização da matrícula, a instituição de ensino apresenta uma proposta, denominada matrícula dirigida, oportunizando que o aluno participe incluindo ou excluindo disciplinas. E, atribui o erro na elaboração da grade ao autor, sustentando que antes de dar o aceite para cursar  o  7º  semestre  poderia ter questionado junto à  secretaria  sobre  a  disciplina  estágio supervisionado  em  administração.                                 O argumento expendido pela ré, contudo, não é suficiente para excluir sua responsabilidade. Isto porque não logrou a instituição de ensino ré comprovar que tenha dado prévia ciência ao autor de que a disciplina de Estágio Supervisionado fosse preliminar ao  Trabalho  de  Conclusão  de Curso.                                 Ademais, restou comprovado nos autos, através do documento acostado à fl. 23, o qual não foi impugnado pela empresa ré, que o autor comprovou estar isento de realizar do Estágio Obrigatório, consoante Cláusula 2.3 do Regulamento para Estágio Supervisionado em Administração, por ser militar e trabalhar diretamente no setor administrativo da Marinha.                                 Assim, infere se pelo acervo probatório dos autos que a universidade ré deixou de inserir  a disciplina de Estágio Supervisionado como matéria prévia ao TCC, sem que fosse informado de antemão sobre a necessidade do pré requisito para o Trabalho de Conclusão de Curso e, por outro lado, levou o autor a acreditar que teria sido dispensado do Estágio Supervisionado.                                Por fim, o dano moral, no caso em exame, é inequívoco, considerando que, em razão da falha na prestação do serviço, o autor terá que cursar mais um semestre a fim de finalizar o seu curso.                                Isto posto, conheço do recurso e lhe DOU PROVIMENTO para reformar a sentença, a fim de condenar a empresa ré a incluir o Autor na disciplina TCC e a pagar a e indenização a título de danos morais, no valor de R$ 4.000,00, quantia esta que deverá ser corrigida monetariamente desde a publicação do acórdão e acrescida de juros de 1% ao mês desde a citação até a data do efetivo pagamento. Sem custas. Sem honorários.                                  Rio de Janeiro, 29 de abril de 2021.      LEANDRO LOYOLA DE ABREU                                  JUIZ DE DIREITO    PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  CONSELHO RECURSAL   1ª TURMA RECURSAL    Processo nº: 0024637 82.2020.8.19.0204  Recorrente (s): GABRIEL FILIPE DOS SANTOS CARVALHO  Recorrido (s): SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR ESTACIO DE SA LTDA

RECURSO INOMINADO 0024637-82.2020.8.19.0204

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) LEANDRO LOYOLA DE ABREU - Julg: 30/04/2021

Ementa número 5

TRANSAÇÃO PENAL

NÃO HOMOLOGAÇÃO

ARQUIVAMENTO

ERROR IN PROCEDENDO

DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA

ESTADO DO RIO DE JANEIRO  PODER JUDICIÁRIO  CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS   PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL      Apelação nº 0008747 85.2020.8.19.0210  Recorrente: Ministério Público  Recorrido: Bruno Teles Alves de Campos  Relator: Dr. Marcel Laguna Duque Estrada          RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO   DECISÃO QUE REJEITA TRANSAÇÃO PENAL E DETERMINA O ARQUIVAMENTO EX OFFICIO DO TERMO CIRCUSNTÂNCIADO   IMPOSSIBILIDADE   OFENSA ÀS PRERROGATIVAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO (ART. 129, I DA CF)   ERROR IN PROCEDENDO   INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006   INOCORRÊNCIA   RECURSO CONHECIDO E PROVIDO          RELATÓRIO                  Cuida se de Apelação interposta pelo Ministério Público contra decisão que deixou de homologar transação penal consistente em advertência e determinou o arquivamento do feito em razão da atipicidade da conduta, proferida pelo X Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital. Requer a seja cassada a r. decisão prolatada, face ao manifesto error in procedendo apontado, e caso ultrapassada esta hipótese, que se proceda à sua reforma, para que seja designada audiência para oferta de transação penal ao autor do fato.               Termo Circunstanciado às fls. 02/03.               Laudo de Exame em Material Entorpecente à fl. 24/25.               Manifestação do Ministério Público com proposta de transação penal, às fls. 30.                          Decisão às fls. 33/36, não homologando a transação penal e determinando o arquivamento do feito.                           Recurso interposto pelo Ministério Público às fls. 46/55, requerendo seja cassada a r. decisão prolatada, face ao manifesto error in procedendo apontado, e caso ultrapassada esta hipótese, que se proceda à sua reforma, para que seja designada audiência para oferta de transação penal ao autor do fato.                          A Defensoria Pública às fls. 69/80 apresentou contrarrazões pretendendo que a r. decisão seja mantida, negando se provimento ao recurso interposto.                          O Ministério Público, em sede de Turma Recursal, às fls. 92, pugna pelo conhecimento e o provimento do apelo.                                                                     ESTADO DO RIO DE JANEIRO  PODER JUDICIÁRIO  CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS   PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL      Apelação nº 0008747 85.2020.8.19.0210  Recorrente: Ministério Público  Recorrido: Bruno Teles Alves de Campos  Relator: Dr. Marcel Laguna Duque Estrada        VOTO                 Cuida se de Apelação interposta pelo Ministério Público contra decisão que deixou de homologar transação penal consistente em advertência e determinou o arquivamento do feito em razão da atipicidade da conduta, proferida pelo X Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital. Requer a seja cassada a r. decisão prolatada, face ao manifesto error in procedendo apontado, e caso ultrapassada esta hipótese, que se proceda à sua reforma, para que seja designada audiência para oferta de transação penal ao autor do fato.                          Requer o apelante seja cassada a r. decisão prolatada, face ao manifesto error in procedendo apontado, e caso ultrapassada esta hipótese, que se proceda à sua reforma, para que seja designada audiência para oferta de transação penal ao autor do fato.                            O presente recurso merece ser provido por duplo motivo.                              Primeiro, porque ao deixar de homologar a transação penal, a juíza sentenciante incidiu em error in procedendo, promovendo o arquivamento da pretensão punitiva estatal após decidir pela não homologação da transação penal. Assim atuando, a d. magistrada suprimiu consequência amplamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, que é a continuidade da persecução penal em caso de não ocorrência ou descumprimento da transação penal, mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial, que constituem atribuições exclusivas do Ministério Público. Outrossim, com efeito, a decisão prolatada, arquivando ex officio o termo circunstanciado, viola princípios basilares do sistema acusatório e usurpa prorrogativas do Ministério Público (Art. 129, I da CF).                              Ademais, os fundamentos que ensejaram a decisão recorrida também merecem reforma, na medida em que com relação a mencionada inconstitucionalidade do artigo 28, da análise da lei nº. 11.343/06, vê se que o legislador não descriminalizou a conduta do uso de entorpecentes, mas sim abrandou a sua punição. As condutas descritas no art. 16 da Lei nº. 6368/76, a partir de outubro de 2006, passaram a ser previstas no art. 28 da Lei nº. 11.343/06, com penas mais brandas. A adoção de medidas despenalizadoras com relação aos crimes de menor potencial ofensivo foi prevista constitucionalmente e, seguindo a Magna Carta, o legislador as adotou no artigo 28, exatamente porque o Estado quer continuar protegendo a saúde pública, de forma mais célere e eficaz, e não negar a relevância penal do tema para afastar a intervenção do direito penal.                              Ressalte se que a pequena quantidade de drogas apreendida não desnatura o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Outrossim, é patente a lesividade e ofensa a bens jurídicos protegidos pelo direito penal in casu.                              Primeiro, porque o bem tutelado neste crime não é a saúde individual da pessoa que consome a droga, mas sim a proteção a saúde pública, buscando assim reprimir e desencorajar a circulação de substâncias entorpecentes que causam sério risco à sociedade. O perigo aqui é social e presumido.                              Segundo, porque neste caso do art. 28 da Lei n. 11.343/06, a aplicação deste princípio consistiria em praticamente fazer letra morta do dispositivo legal neutralizando o in genere. Isto porque, a noção de consumo pessoal alcança justamente aqueles que portam pequenas quantidades de drogas. Ao que porta grandes quantidades a lei reserva lhe tratamento mais severo com maior probabilidade de enquadramento no art. 33, com base nos requisitos do § 2º do art. 28, todos da Lei de Drogas.                              Portanto, o legislador no art. 28 da lei especial dedicou a quem porta pequenas quantidades uma resposta penal suave e absolutamente proporcional à lesão social causada.                              O ordenamento jurídico brasileiro não abarca a revogação de dispositivos em razão do costume, logo, não há que se falar em exclusão de ilicitude da r. prática de contravenção diante de sua disseminação social, eis que o artigo que a prevê e penaliza encontra se em vigência.                              A constitucionalidade do preceito sancionatório é patente, na medida em que o poder legiferante, ponderando os reflexos sociais e consequências na esfera criminal, definiu tal conduta como crime. De modo que, a conduta in casu é típica. A Lei 11.343/06 adequou as medidas previstas ao delito à recuperação e reeducação do agente, não havendo desproporcionalidade entre a conduta e a resposta penal, não havendo que se falar, portanto, em inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11343/2006.                              Impende frisar que o bem jurídico tutelado pelo artigo 28 da Lei de Drogas é a saúde pública, objeto de proteção constitucional, motivo pelo qual me posiciono no sentido de que o direito de inviolabilidade à vida privada e à intimidade, consagrados no art. 5º, X, da Constituição Federal, assim como qualquer direito constitucional, admite ponderação no caso concreto. Os atos praticados na esfera privada, quando repercutem negativamente no meio social, podem ser coibidos pelo ordenamento jurídico. Assim, deve prevalecer o direito à saúde pública em detrimento ao direito do acusado à privacidade.                              Com base nestas razões, tem se que a decisão deve ser considerada sem efeito.                              Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, para tornar sem efeito a r. decisão de fls. 33/37, determinando que seja designada audiência para oferta da transação penal ao autor do fato, vedada a extinção do feito pelo mesmo fundamento.                                                  Rio de Janeiro, 30 de abril de 2021.          MARCEL LAGUNA DUQUE ESTRADA  JUIZ RELATOR        3      

APELAÇÃO CRIMINAL 0008747-85.2020.8.19.0210

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) MARCEL LAGUNA DUQUE ESTRADA - Julg: 04/05/2021

Ementa número 6

SITE DE HOSPEDAGEM

DEPÓSITO PRÉVIO

ANFITRIÃO

CANCELAMENTO

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

REEMBOLSO

REDUÇÃO DO DANO MORAL

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  QUINTA TURMA RECURSAL CÍVEL    Recurso n°:    0117501 69.2020.8.19.0001         Recorrente:    AIRBNB SERVICOS DIGITAIS LTDA  Recorridos:   ANTÔNIO  BARBARÁ  e  WILLIAM  DE  S.  LEÃO  MATEIK.        VOTO  Acordam os Juízes que integram a Quinta Turma Recursal Cível, por unanimidade, em conhecer e rejeitar a preliminar de ilegitimidade ativa do autor William, repisada nas razões de recurso, pois embora as tratativas a respeito da hospedagem tenham sido feitas pelo primeiro autor (Antônio), verifica se que o segundo autor também pagou parte da reserva e se hospedou na acomodação, sendo passível, portanto,  de sofrer dano material e moral. Afasto ainda a preliminar de ilegitimidade passiva também repisada pela recorrente, pois no caso, prevalece a Teoria da Aparência, que se fundamenta no princípio da proteção aos terceiros de boa fé e na necessidade de se imprimir segurança às relações jurídicas. Os autores confiaram na  publicidade dos atos e informações prestadas, bem como na aparência legítima exteriorizada da recorrente, não podendo ser prejudicados por aquele que aparentou ter legitimidade e não a possuía. Ademais, a recorrente Airbnb Serviços Digitais Ltda faz parte do mesmo grupo econômico da Airbnb Ireland UC, tratando se de empresas que se valem da conhecida marca para atrair consumidores e auferir lucro, integrando, portanto, a cadeia de fornecimento da prestação do serviço de oferta de site de hospedagem, respondendo solidariamente pelos danos causados aos consumidores (art. 7º, parágrafo único, do CDC). No mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para, REDUZIR o valor arbitrado a título de compensação por danos morais para R$ 2.000,00 (dois mil reais) PARA CADA UM DOS AUTORES, com os acréscimos legais na forma já fixada em sentença, por ser mais compatível com a repercussão e natureza do dano e que melhor concretiza os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. A despeito do cancelamento da reserva original próximo à data de embarque, os autores felizmente lograram êxito em realizar nova reserva de acomodação e, ao que tudo indica, a viagem foi realizada pelo período integralmente planejado, salientando se que a sentença determinou a restituição do valor pago a maior, em razão da necessidade de alteração emergencial da hospedagem e que o  estorno da reserva inicial foi efetuado cerca de um mês após o cancelamento da original, sem demonstração de repercussões outras de maior gravidade,  a justificar o patamar fixado pelo juízo a quo, que comporta a redução ora empreendida. Fica mantida, no mais, a sentença, sendo apreciadas todas as questões aduzidas no recurso e dispensada a transcrição das conclusões em homenagem aos princípios informativos previstos no artigo 2º da Lei nº 9.099/95, e na forma do artigo 46, segunda parte, da mesma Lei, frisando se, outrossim, que a motivação concisa atende à exigência do artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, e está em conformidade com o disposto no artigo 26 do Regimento Interno das Turmas Recursais (Resolução do Conselho da Magistratura do TJ/RJ nº 14/2012). Sem ônus sucumbenciais, por não se tratar de recurso improvido, valendo esta súmula como acórdão, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95.                                          Rio de Janeiro, 06 de maio de 2021.                                                  Marcia de Andrade Pumar                                                         Juíza Relatora

RECURSO INOMINADO 0117501-69.2020.8.19.0001

CAPITAL 5 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) MARCIA DE ANDRADE PUMAR - Julg: 06/05/2021

Ementa número 7

PLANO DE SAÚDE

EXTRAÇÃO DE DENTES

INFECÇÃO

INTERNAÇÃO HOSPITALAR

NEGATIVA

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

DANO MORAL

  PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CONSELHO RECURSAL      RECURSO Nº: 0007602 85.2020.8.19.0212  Recorrente (réu): UNIMED LESTE FLUMINENSE  Recorrido (autor): KAMILA DE ASSIS VIVAS  Origem: Juizado Especial Cível   Regional da Região Oceânica  Relator: Mauro Nicolau Junior        V O T O                              KAMILA DE ASSIS VIVAS ajuizou ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e antecipação dos efeitos da tutela contra UNIMED LESTE FLUMINENSE (UNIMED SÃO GONÇALO NITERÓI SOC. COOP. MED. HOSP. LTDA). Informa que é beneficiária da ré por meio do plano UNIMED FÁCIL PREFERÊNCIAL FE   Abrangência Estadual   PF.                                                     Narra que estava com dor de dente e, após ter procurado o serviço odontológico e comparecido a inúmeras consultas com diversos médicos, foi indicado a realizar o procedimento em centro cirúrgico, tendo em vista o alto grau de infecção do elemento 37 e a posição dos elementos 38 e 48, os quais não poderiam ser extraídos em consultório. Acrescenta ainda que foi orientada a procurar um cirurgião buco maxilar facial.                                                     Destaca que o procedimento no elemento 37 foi iniciado, mas, tendo em vista o quadro de infecção e a impossibilidade de aplicar as anestesias, não foi finalizado. Frisa que o dente está aberto e infeccionado, podendo causar significativos prejuízos ao resto do corpo.                                                    Relata que em 25/11/2020 foi a um conveniado da ré   consulta buco maxilo facial  , quanfo foi solicitada a liberação para cirurgia com internação e anestesia geral. Pontua que se dirigiu à sede da ré com o pedido de autorização, exames de imagem e laudos.                                                     Ocorre que a requerida negou a cobertura do procedimento cirúrgico, bem como o material necessário ao ato, sob a alegação de que o serviço é odontológico. Ademais, alega que se trata de uma negativa de cobertura desacompanhada de motivo por escrito, violando a RN 319 da ANS. Requer:                             1. A citação e intimação da Ré, para que possa responder à presente ação, na forma da Lei, sob pena de confissão e revelia. 2  Requer a inversão do ônus da prova. Nos termos do inciso VIII do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor.   2. O deferimento do pedido de assistência jurídica integral e gratuita.   3. Ratifica o pedido de antecipação da tutela, a ser confirmado por decisão final, tornandoo definitivo em sentença.   4. A condenação da Requerida ao pagamento de indenização por danos morais, não inferior a R$ 15.000,00 (quinze mil reais).   5. Dá se à causa o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).                            Documentos juntados pela parte autora: laudos a fls. 09/10; exames e protocolos a fls. 11/21; boletos set/2020 a dez 2020 a fls. 22/25; foto do dente a fls. 29                                                    Decisão a fls. 35/36 determina que a parte autora apresente os comprovantes de pagamento dos boletos dos últimos 3 meses, bem como o laudo médico atestando a urgência do procedimento a ser realizado.                                                    Documentos juntados pela parte autora em atenção ao despacho de fls. 35: laudo médico e comprovantes a fls. 44/49.                                                    Decisão a fls. 51:                            * CONCEDO A TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA, na forma do artigo 300 do CPC, impondo à reclamada, UNIMED LESTE FLUMINENSE (UNIMED SÃO GONÇALO NITERÓI SOC.COOP.MED), obrigação de fazer, no sentido de providenciar, em 24 HORAS, a autorização para o procedimento cirúrgico requerido pelo médico às fls.10, devendo a ré arcar com todos os custos da internação e com o material necessário, na forma estabelecida em contrato celebrado entre as partes. Deverá a Reclamada comunicar à Autora e ao médico solicitante, bem como ao Juízo, quanto ao cumprimento desta decisão. O descumprimento da presente decisão implicará na incidência de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sem prejuízo das demais medidas cabíveis.                          Contestação a fls. 86/115. Informa que, em atenção ao deferimento da tutela antecipada, autorizou o procedimento, bem como os materiais necessários.                                                    No mérito, esclarece que não indeferiu qualquer autorização para o custeio dos tratamentos da parte autora, ratificando que sempre autorizou a cobertura dentro dos limites do contrato devidamente firmado. Aponta, nesse sentido, que a requerente pretende obter uma cobertura não contemplada pelo Rol de Cobertura Obrigatória da ANS (RES. 428/2017), o que se sustenta pela análise do relatório de utilização da parte autora.                                                    Ademais, frisa que o referido rol é taxativo, nao havendo o que se falar em arbitrariedade ou abusividade por parte da ré, que agiu nos moldes da Lei 9656/98 e de acordo com a  ANS. Pugna, portanto, pela improcedência dos pedidos autorais.                             Documentos juntados pela parte ré: representação processual; ficha de inclusão a fls. 185/196; contrato a fls. 197/224; relatório do contrato a fls. 225; relatório utilização a fls. 226/233; ROL ANS a fls. 234/494; telegrama enviado a fls. 495/496.                                                    Réplica a fls. 503/506.                                                     Projeto de sentença a fls. 513/515 (homologado a fls. 517).                            * Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95. Trata se de ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais, na qual a autora alega que após intensas dores da região maxilar, consultou diversos dentistas e especialistas que, no entanto, não obtiveram sucesso na realização do procedimento. Informa que o quadro infeccioso do elemento dentário 37 (siso) se encontra intenso, razão pela qual a anestesia não consegue penetrar de forma eficiente nas células nervosas da região. Relata que foram 4 tentativas de finalizar o procedimento, inclusive com profissionais distintos, no entanto, sem sucesso. Menciona, ainda, que, no dia 25/11/2020, foi a um conveniado do réu, o Drº Bruno Alves Costas, que indicou a realização de cirurgia com anestesia geral e internação, momento em que, munida do pedido de cirurgia, exames e laudos, dirigiu se ao réu para solicitar a autorização do procedimento. Assevera que o réu negou a realização do procedimento, sob o fundamento de que não há no rol código para o procedimento solicitado. Por fim, alega que continua com dores e com o dente infeccionado.   * Nos termos da decisão de fls. 51/52, foi deferida tutela provisória para impor "à reclamada, UNIMED LESTE FLUMINENSE (UNIMED SÃO GONÇALO NITERÓI SOC.COOP.MED), obrigação de fazer, no sentido de providenciar, em 24 HORAS, a autorização para o procedimento cirúrgico requerido pelo médico às fls.10, devendo a ré arcar com todos os custos da internação e com o material necessário, na forma estabelecida em contrato celebrado entre as partes. Deverá a Reclamada comunicar à Autora e ao médico solicitante, bem como ao Juízo, quanto ao cumprimento desta decisão. O descumprimento da presente decisão implicará na incidência de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sem prejuízo das demais medidas cabíveis." Presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, inexistindo quaisquer nulidades ou irregularidades que devam ser declaradas ou sanadas, bem como não há preliminares pendentes de apreciação, passo à análise do mérito.   * A relação jurídica entre as partes é de consumo, ocupando a parte Autora a posição de consumidor e a parte ré de fornecedor, estando presentes os requisitos subjetivos (consumidor e fornecedor   artigos 2º e 3º do CDC) e objetivos (produto e serviço   parágrafos 1º e 2º do artigo 3º da mesma lei), aplicando se, em consequência, as normas e princípios norteadores da Lei nº 8.078/90. Constitui direito básico do consumidor, como estabelece o artigo 6º, VIII, do CDC, a facilitação de sua defesa em juízo, invertendo se o ônus da prova quando houver a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança de suas alegações, requisitos que se coadunam com a hipótese dos autos. Diante dos fatos, não há qualquer ilegalidade na promoção de tal inversão posteriormente a realização da audiência de instrução e julgamento, como já sedimentou a jurisprudência das Turmas Recursais, no aviso 23/2008: "9.1.2   * A inversão do ônus da prova nas relações de consumo é direito do consumidor (art. 6º, caput, C.D.C.), não sendo necessário que o Juiz advirta o fornecedor de tal inversão, devendo este comparecer à audiência munido, desde logo, de todas as provas com que pretenda demonstrar a exclusão de sua responsabilidade objetiva".   * A parte ré, em sua peça de bloqueio, sustenta que o procedimento não está previsto no rol da ANS e, portanto, não é de cobertura obrigatória.   * Conforme jurisprudência pacífica sobre o tema, ao plano de saúde é possível estabelecer as doenças que podem ser objeto de cobertura, mas não os tratamentos e procedimentos passíveis de utilização para o alcance da cura (REsp 668.216, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Julgado em 15/03/2007).   * Ademais, o rol de cobertura da ANS não é taxativo, mas indicativo de cobertura mínima para o segurado. Outrossim, o direito à saúde se encontra consagrado na Constituição Federal de 1988, em seu art. 196, não podendo ser mitigado o referido direito sem justificativa constitucional ou legal, mormente porque há indicação médica para a realização do exame (fl. 44/45).   * Dessa forma, a atitude da ré em negar a cirurgia necessária à parte autora se mostra ilegal e injustificável, contribuindo para a angustiante e incomoda situação clínica que se encontra a demandante, fato esse que deve ser reparado pelo demandado. Sendo assim, é inegável a existência de uma falha na prestação do serviço, devendo a parte ré ser responsabilizada pelo evento danoso. Impende mencionar que, a responsabilidade civil do réu, in casu, está prevista no artigo 14 da Lei em comento, sendo, portanto, objetiva.   * Fundamenta se na teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que coloca um produto ou serviço no mercado, disso auferindo vantagens financeiras, deve suportar os ônus daí decorrentes. O dano moral, no caso em comento, decorre do transtorno e angústia vivenciados pela autora em decorrência da negativa de autorização para realização do procedimento cirúrgico.   * O quantum compensatório deve observar a gravidade do dissabor experimentado, a situação econômica do ofensor e do ofendido, o caráter punitivo, pedagógico e compensatório, conforme sedimentada jurisprudência, devendo, ainda, ser observado o princípio da razoabilidade e proporcionalidade para sua fixação, motivo pelo qual vejo como razoável a fixação em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).   * Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para: I   tornar definitiva a tutela antecipada deferida, nos termos da decisão de fls. 51/52; II   condenar a parte ré ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de dano moral, com juros e correção monetária a contar da publicação da sentença, na forma da Súmula 362 do STJ.   * Determino que as futuras publicações em nome da ré sejam realizadas conforme requerido em audiência/contestação. Sem custas e honorários, na forma do artigo 55 da Lei 9.099/95. O réu deverá efetuar o pagamento do valor da condenação no prazo de 15 dias úteis contados do trânsito em julgado da sentença, sob pena de incidência de multa de 10% sobre o valor da condenação, prevista no art. 523, §1º, do CPC, independentemente de nova intimação, conforme enunciado 13.9.1 do aviso 23/2008 do TJ/RJ.                                                 Recurso inominado pela ré  a fls. 529/546. Reitera as alegações da peça de bloqueio, em especial que não agiu de maneira abusiva. Frisa que a cirurgia solicitada não consta como cobertura obrigatória no rol de procedimentos da ANS, ratificando a inexistência do dever de indenizar. Requer:                            A) Que seja dado provimento ao presente Recurso Inominado, sendo julgado improcedente os pedidos autorais.   B) Na remota hipótese de se entender pela manutenção da condenação a título por danos morais, o valor fixado deverá ser reduzido, atendando se para os princípios da razoabilidade e proporcionalidade                                                     Contrarrazões a fls. 549/552. Esclarece que a Resolução Normativa nº 387 de 28 de outubro de 2015 da ANS prevê a cobertura de procedimentos cirúrgicos buco maxilo faciais para segmentação hospitalar. Sob esse viés, evidencia que restou demonstrado nos autos, conforme laudos de fls. 09/10/44/45, a necessidade da realização do procedimento cirúrgico em ambiente hospitalar e com a utilização do material requerido.                                                    Outrossim,  ressalta que a parte ré juntou a fls. 226/233 todos os procedimentos realizados pela autora, o que fere diretamente a Carta Magna e a Lei Geral de Proteção de Dados. Detalha que o documento ora impugnado relata todos os procedimentos e tratamentos pessoais realizados pela autora no decorrer dos anos contratados, tendo até exames ginecológicos expostos em um processo que não corre em segredo de justiça, ou seja, todo o material está à disposição de qualquer pessoa para consulta.                                                    Pontua que a recorrente poderia demonstrar os procedimentos realizados mantendo intacta a intimidade e vida pessoal da autora. Vale ressaltar que tais argumentos foram apresentados em réplica a fls. 503/506. No mais, reitera o narrado na exordial e requer:                            * Seja julgado improcedente o RECURSO INOMINADO interposto pela ré.  * Seja majorado o valor do DANO MORAL   tendo em vista a violação de direitos e garantias individuais da autora conforme folhas folhas 226 a 233, caso não seja o entendimento, manter o DANO MORAL já aplicado na D. Sentença, bem como o acolhimento de todos os pedidos elencados na exordial, com a consequente condenação da parte RÉ ao pagamento de honorários advocatícios na base de 20% sobre o valor da causa.   * Reafirma o pedido de desentranhamento de folhas 226 a 233, tendo em vista a violação à intima da autora.                            Não prospera a pretensão posta na peça recursal na medida em que a autora tem direito amparado pela Resolução Normativa nº 387 de 28 de outubro de 2015 da ANS que prevê a cobertura de procedimentos cirúrgicos buco maxilo faciais para segmentação hospitalar de forma que a recusa se revelou absolutamente injustificada gerando, em consequencia, o dano moral caracterizado não apenas pela negação como, também, por manter a autora em situação de dor e sofrimento por mais tempo do que o necessário.                          No que pertine a alegada inexigibilidade de cobertura para procedimento odontológico posto que não previsto no contrato celebrado entre as partes, a Sumula Normativa numero 11 de 20 de agosto de 2007 da Agência Nacional de Saúde Suplementar afirma exatamente o contrário, "verbis".  ...  Considerando a necessidade de regular, junto às operadoras de planos privados de assistência à saúde, a solicitação de internações e exames complementares nas situações clínicas e cirúrgicas de interesse comum à Medicina e à Odontologia;  ...  Considerando que de acordo com o disposto no artigo 1° da Resolução do Conselho Federal de Odontologia   CFO n° 29 de 2002, alterada pela Resolução CFO n° 43 de 2003, a solicitação de exames complementares por parte do Cirurgião Dentista não pode sofrer nenhuma objeção por parte das operadoras de planos de saúde;  ...  Considerando que de acordo com o disposto na Declaração Conjunta CFM/CFO de 03 de março de 1999, a cirurgia Buco Maxilo Facial é uma especialidade odontológica reconhecida pelos Conselhos Federais de Medicina e de Odontologia, que declararam existir áreas de interesse comum entre as duas atividades profissionais;  ...  Considerando que de acordo com o inciso I do artigo 5° da Resolução CONSU nº 10 de 1998, no Plano Hospitalar é obrigatória a cobertura de cirurgias odontológicas buco maxilo faciais que necessitem de ambiente hospitalar;  Considerando que de acordo com o parágrafo único do artigo 7° da Resolução CONSU nº 10 de 1998, os procedimentos buco maxilares e aqueles passíveis de realização em consultório, que por imperativo clínico necessitem de internação hospitalar, estão cobertos nos planos hospitalares e referência;  ...  Considerando que a Resolução Normativa   RN nº 82, de 29 de setembro de 2004, estabelece o Rol de Procedimentos como a cobertura mínima obrigatória a ser garantida pelos planos de saúde comercializados a partir de 02/01/1999, inclui os procedimentos considerados indispensáveis ao diagnóstico e tratamento de todas as doenças que compõem a Classificação Internacional de Doenças   CID   da Organização Mundial de Saúde;  RESOLVE adotar o seguinte entendimento:  ...  2. A solicitação das internações hospitalares e dos exames laboratoriais/complementares, requisitados pelo cirurgião dentista, devidamente registrado nos respectivos conselhos de classe, devem ser cobertos pelas operadoras, sendo vedado negar autorização para realização de procedimento, exclusivamente, em razão do profissional solicitante não pertencer à rede própria, credenciada ou referenciada da operadora;  ...    4. A cobertura dos procedimentos de natureza odontológica se dará respeitando o rol de procedimentos da ANS, contemplando todas as doenças que compõem a Classificação Internacional de Doenças   CID   da Organização Mundial de Saúde e, também, a segmentação contratada entre as partes.                                                    Exatamente no mesmo sentido a jurisprudência do TJRJ como adiante se vê:  APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA. RECUSA A CUSTEIO DE MATERIAL CIRURGICO E DESPESAS HOSPITALARES. Cirurgia de osteotomia alveolopalatina, ressecção parcial mandibular com enxerto ósseo e biópsia de boca. Autora que solicita ao plano de saúde pagamento de material cirúrgico, exames, e demais despesas hospitalares relativos à cirurgia de que necessitava. Recusa do plano ao custeio sob o argumento de que o contrato não cobre tratamento odontológico. Autora que apresentava infecção crônica oriunda de necrose purulenta bucal. Necessidade de internação em caráter de urgência para a realização de procedimento cirúrgico buco maxilo facial, com anestesia geral e biópsia da boca. Documentos que revelam ser imprescindível a cirurgia em ambiente hospitalar, não só em virtude do quadro infeccioso, mas também, em razão do estado de saúde debilitado da autora, portadora de diabetes mellitus tipo II, já tendo se submetido a tratamento de radioterapia, alem de apresentar fobia odontológica. Resolução CONSU nº 10 que especifica o rol de procedimentos e eventos em saúde e fixa as diretrizes para a cobertura assistencial dispõe em seu art. 5º, inc. I, a obrigatoriedade de cobertura para cirurgia odontológica buco maxilo facial que necessite de ambiente hospitalar. Relação de consumo. Inversão do ônus da prova, deferida pelo juízo e não atacada por recurso. Réu que não se desincumbiu de comprovar a desnecessidade da internação hospitalar. Tese recursal de que a cobertura dos gastos hospitalares e materiais cirúrgicos devem respeitar os limites do reembolso, que se afasta, já que a hipótese não se refere à exclusão de cobertura. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (AC, DES. CELIA MELIGA PESSOA   Julgamento: 02/09/2008, 18ª CC).                                                    Não há como negar que o que se deseja de um contrato de plano de saúde é a cobertura de eventuais gastos hospitalares, esta é a finalidade do negócio.                           Quanto aos danos morais, entendo serem estes devidos em razão do sofrimento e da expectativa na espera da realização da cirurgia, cuja demora poderia acarretar danos irreparáveis para autora.                                                     Vale destacar o seguinte julgado do STJ e do TJRJ:                             "CONSUMIDOR   SEGURO SAÚDE. (...) Tratando se de contrato de seguro saúde sempre haverá a possibilidade de conseqüências danosas para o segurado, pois este, após a contratação, costuma procurar o serviço já em evidente situação desfavorável de saúde, tanto a física como a psicológica. Conforme precedentes da 3ª Turma do STJ, a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito" (RESP 657717/RJ, Rel. NANCY ANDRIGHI).      Ação de indenização. Obrigação de fazer. Plano de saúde. Necrose mamária, após reconstrução com implante de prótese de silicone, custeada pela autora. Doença fibrocística severa. Necessidade de nova cirurgia. Risco de vida ou de lesões irreparáveis. Recusa no atendimento. Obrigação de cobertura. Dano moral e material. Desprovimento do recurso. (ac 2005.001.19208, des. Luiz Felipe Francisco   julgamento: 08/11/2005, 8a CC)      Plano de saúde. Contrato antigo. Código de defesa do consumidor e lei 9.656/98. Queda de consumidor idoso com fratura de braço. Negativa do plano em arcar com as despesas de implantação de prótese ligada ao ato cirúrgico. Direito do consumidor. O ato cirúrgico somente alcançará pleno sucesso se o paciente receber o reforço protético necessário. Consumidor que contribui por décadas para plano de saúde, encontrando se este prorrogado e vigorando por prazo indeterminado, está protegido pelo código consumerista e pela lei própria. Estando coberta a cirurgia, cobertos também estão os insumos necessários ao êxito do ato médico. Dever de informação do plano quanto às novas opções disponíveis ao consumidor. (AC 2005.001.29414,jds. Des. Rogério de Oliveira Souza   julgamento: 08/11/2005, 16a CC).      Apelação cível. Plano de saúde. Recusa em custear prótese indispensável à cirurgia do autor. Acidente grave. Lesão na bacia e perda de cartilagem. Impossibilidade de locomoção. Aplicação do artigo 35, "c" da lei 9656/98 (dispõe sobre planos privados de assistência à saúde). Consumidor. Artigos 3º, parágrafo 2º e 6º, inciso VIII, do CDC. Interpretação do contrato segundo as regras da função social e da boa fé, ponderando se os interesses em conflito, para prevalecer a proteção da vida e da saúde. Improvimento do recurso. (ac 2005.001.16537, des. Gerson Arraes   julgamento: 29/11/2005   16a CC).      Contrato de prestação de serviços médicos e hospitalares. Plano de saúde. Relação de consumo. Contrato que exclui a cobertura de prótese. Caráter de adesão do pacto entre consumidor e fornecedora. Descumprimento pelo fornecedor das regras do Codecon relativas aos contratos de adesão    art. 54, §3° e 4°. Necessidade de grifo ostensivo das cláusulas limitativas de direitos dos consumidores. Condição não cumprida. Exclusão que não atinge o consumidor. Inteligência do disposto no art. 46 do Codecon. Necessidade suplementar de que o contrato esclareça ao aderente o conceito de prótese que, se não especificado, deve ser considerado de maneira mais favorável ao consumidor   art. 47. Exclusão que se considera válida tão só no que tange às próteses embelezadoras e voluntárias. Não incidência da limitação às próteses necessárias e indispensáveis ao sucesso de cirurgias de urgência das quais depende a recuperação do consumidor. Colocação da prótese que determina o próprio processo da cirurgia. Danos morais que devem ser indenizados à autora. Aplicação da lei n° 8.078/90 à espécie já que o contrato data de 1994. Princípio da boa fé objetiva c/c o da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Imprecisões técnicas que geram o dever do fornecedor preencher as expectativas legitimas do consumidor. Transtornos, medo e desgastes emocionais reputados como dano moral. Indenização fixada levando em conta o duplo caráter ressarcitório e preventivo pedagógico do instituto, uma vez que a prestadora já esteve judicialmente compelida a realizar a cirurgia e adotou segunda negativa para fato idêntico. Dever de reparação pelos danos morais. Negado provimento ao recurso. (AC 2005.001.28284, des. Antonio Saldanha Palheiro   julgamento: 19/10/2005, 2a CC).      Apelação cível. Plano de saúde. Pedido de pagamento de prótese a ser colocada em cirurgia e dano moral. Sentença de improcedência. Medida cautelar e ação ordinária. Cobertura não prevista no contrato, havendo exclusão expressa na cláusula 23.0.4. Tal cláusula, de caráter restritivo não está ao abrigo da lei 9.656/98, pois a colocação da prótese faz parte do ato cirúrgico e é necessária para o sucesso do tratamento. Inexistência de dano moral, quando se trata de divergência em relação às obrigações contratuais. Recurso provido. (ac 2003.001.23458, Des. Nanci Mahfuz   julgamento: 07/06/2005   8a CC).      Ação de indenização. Obrigação de fazer. Plano de saúde. Necrose mamária, após reconstrução com implante de prótese de silicone, custeada pela autora. Doença fibrocística severa. Necessidade de nova cirurgia. Risco de vida ou de lesões irreparáveis. Recusa no atendimento. Obrigação de cobertura. Dano moral e material. Desprovimento do recurso. (AC 2005.001.19208, Des. Luiz Felipe Francisco   julgamento: 08/11/2005   8a CC).      Plano de saúde. Relação de consumo. Colocação de stent durante cirurgia cardíaca. Cláusula contratual limitadora. Interpretação mais favorável ao consumidor. Ônus da ré em demonstrar que tal equipamento, inerente ao ato cirúrgico, seria uma prótese. Exclusão da indenização por dano moral súmula 75 deste tribunal. Ressalva do relator. Sucumbência recíproca. Apelação provida em parte. (ac 2005.001.32864, Des. Bernardo Moreira Garcez Neto   julgamento: 08/11/2005   10a CC).       Ordinária. Plano de saúde. Prótese. Recusa de cobertura diante da exclusão contida no contrato. Aplicação da lei 8078/90. Material sem o qual a cirurgia não alcança êxito, impossibilitando a autora de alcançar a cura, cláusula limitadora que se mostra abusiva, portanto ilegal, impondo se o reconhecimento de sua nulidade. Aquisição da prótese pelo filho da autora, segundo autor. Dano material comprovado, que merece ser ressarcido pelo valor gasto, acrescido de correção e juros. Dano moral que se verifica apenas quanto à autora. Valor excessivo concedido pela sentença, posto os princípios do razoável e proporcional. Exclusão da verba indenizatória por dano moral em relação ao segundo autor. Aplicação do art. 21 do cpc. Provimento parcial do recurso. (ac 2005.001.08132, des. Renato Simoni   julgamento: 30/08/2005, 9a CC).                          Por outro lado o pedido contido em contrarrazões de majoração do valor da indeniação não se sustenta por ausencia de recurso da autora nesse sentido sendo vedada a reforma para prejudicar o recorrente.                                                    Por esses motivos o VOTO é no sentido de ser conhecido o recurso e ale ser NEGADO PROVIMENTO para manter a sentença tal como proferida condenando o recorrente ao pagamento das custas e honorários de 15% sobre o valor da condenação.                            Rio de Janeiro, 27 de maio de 2021                             MAURO NICOLAU JUNIOR  Juiz Relator                      

RECURSO INOMINADO 0007602 85.2020.8.19.0212

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) MAURO NICOLAU JUNIOR   Julg: 27/05/2021

Ementa número 8

INSTITUIÇÃO BANCÁRIA

SAQUES E COMPRAS DESCONHECIDOS

FORA DO PADRÃO DO CONSUMIDOR

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

CANCELAMENTO DA COMPRA

RESTITUIÇÃO DO VALOR

REFORMA DA SENTENÇA

PROCESSO Nº: 0009439 23.2020.8.19.0004  RECORRENTE: JUCIANA DE SOUZA BARBIRATO DE MOURA  RECORRIDO: SGLINKNET TELECOMUNICAÇÕES LTDA ME  RELATORA: RAQUEL DE OLIVEIRA    VOTO            Demanda em que se discute falha na prestação dos serviços pela ré consubstanciada no não fornecimento dos serviços de internet.                    A autora formulou os seguintes pedidos: 1) tutela de urgência para restabelecimento do serviço de internet de 50MB; 2) concessão de desconto pelos dias não utilizados; e 3) danos morais de R$ 10.000,00.                    A sentença julgou extinto o processo sem resolução do mérito, entendendo ser necessária prova pericial para o julgamento da causa.                    Em recurso, a autora reiterou os argumentos iniciais, requerendo a procedência dos pedidos, esclarecendo que os documentos acrescidos à contestação se referem a terceiro e não à autora.                    Com a devida vênia, a sentença deve ser anulada.                    A sentença desconsiderou as provas produzidas nos autos, sendo desnecessária a produção de prova pericial para a solução do mérito da demanda.                    Desse modo, não subsistindo a sentença, e estando plenamente assegurado o contraditório e ampla defesa, deve se prosseguir com o exame das demais questões, no que couber, conforme o princípio da causa madura (art. 1.013, § 3º, I, CPC), que se aplica ao caso.                    A lide deve ser solucionada à luz das regras do Código de Defesa do Consumidor, porque, sendo a ré fornecedora de produtos e serviços, deve responder objetivamente pelos danos causados aos consumidores decorrentes da prestação defeituosa (art. 14 do CDC).                              Realmente, como se nota da contestação apresentada pelo recorrido, fls. 60/81 e documentos apresentados, fls. 82/133 (histórico financeiro) e fls. 144/190 (extrato de acesso do usuário) se referem a terceiro e a outro processo.                    Ademais a autora informou protocolos de reclamação sobre a falta do serviço (fl. 05).                    Incumbia à ré, na qualidade de prestadora de serviços, comprovar a regularidade na prestação do serviço de internet, na forma do art. 14, §3º, incisos I e II do CDC, o que não fez. Portanto, patente a falha na prestação do serviço fornecido pela ré, que deixou a autora por 26 dias sem o serviço de internet (fl. 222).                    Neste passo, impõe se o acolhimento dos pedidos para confirmar a tutela de urgência deferida que determinou o restabelecimento do serviço de internet, bem como a concessão de desconto de cobrança por 26 dias.                    Quanto ao dano moral, verifica se que não se tratou apenas de descumprimento de contrato, mas de desrespeito, o que a lei consumerista tenta inibir. O dano moral é a forma não só de minimizar o sentimento de impotência e de submissão do consumidor, mas uma forma de punir o fornecedor para evitar a reiterada conduta.                    O valor dos danos morais, observadas as peculiaridades do caso, ou seja, a ausência de serviço de internet por 26, principalmente em tempos de isolamento social devido a pandemia da Covid 19, e os parâmetros proporcionais, para evitar o enriquecimento sem causa, sem deixar de punir o causador do dano, assemelha se razoável na quantia de R$ 5.000,00.                    Pelo exposto, VOTO PARA CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO para REFORMAR A SENTENÇA e: 1) confirmar a tutela de urgência deferida à fl. 34; 2) condenar a ré a conceder desconto de 26 dias na fatura do serviço ante o não fornecimento do mesmo, no prazo de 15 dias a contar da intimação desta, sob pena de multa a ser fixada em sede de execução; 3) pagar à autora  a título de indenização por danos morais a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a partir da intimação do acórdão.                    Sem custas judiciais e sem honorários advocatícios.  Rio de Janeiro, data da assinatura digital.  RAQUEL DE OLIVEIRA  JUÍZA RELATORA            PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  2ª TURMA RECURSAL CÍVEL

RECURSO INOMINADO 0009439 23.2020.8.19.0004

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) RAQUEL DE OLIVEIRA   Julg: 28/05/2021

Ementa número 9

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL

ADICIONAL POR TEMPO DE SERVICO

BASE DE CÁLCULO

UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

REFORMA DA SENTENÇA

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  Primeira Turma Recursal Fazendária     Recurso Inominado nº 0024360 27.2019.8.19.0002  Recorrente: GILSON  DE  SOUZA  COSTA  Recorrido: MUNICÍPIO DE NITERÓI  Relatora : Juíza Rose  Marie Pimentel Martins       SERVIDOR PÚBLICO. COBRANÇA DE GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. GRATIFICAÇÕES RECONHECIDAS POR LEI DO PRÓPRIO ENTE MUNICIPAL COMO DEVIDAS INCONDICIONADA E INDEFINIDAMENTE A TODOS OS SERVIDORES, INCLUINDO OS INATIVOS. INCORPORAÇÃO NO VENCIMENTO BÁSICO PREVISTO POR LEI. EVIDENTE REFLEXO PATRIMONIAL NO CÁLCULO DO ATS, POR INTEGRAR SUA BASE DE CÁLCULO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.      RELATÓRIO      Trata se de ação proposta por GILSON  DE  SOUZA  COSTA em face do MUNICÍPIO DE NITERÓI, alegando que é servidor público municipal, exercendo a função de Guarda Municipal, e que o ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, somente vem incidindo sobre o vencimento básico, mas não sobre o vencimento global, especialmente sobre as gratificações incorporadas à sua remuneração (GRATIFICAÇÃO  DE  RISCO  DE  VIDA,  GRATIFICAÇÃO  POR  REGIME  ESPECIAL  DE  TRABALHO    RET).                          Sustenta que o cálculo efetuado pelo município réu desrespeita os preceitos legais ao levar em conta apenas o seu vencimento base, deixando de considerar as gratificações incorporadas à sua remuneração.                                         Requer a condenação do réu a pagar as diferenças devidas, fazendo incidir o cálculo do adicional de tempo de serviço sobre as verbas recebidas pela autora, excluindo as de caráter eventual, e não só sobre seu vencimento base, no valor de   R$  13.923,43  (treze  mil novecentos  e  vinte  e  três  reais  e  quarenta  e  três  centavos) observando se a prescrição quinquenal.                           Projeto de sentença de fls. 214/215 homologado às fls. 217, julgando improcedente a pretensão.                           Recurso inominado interposto pelo autor em index 279 no qual que pugna pela reforma da sentença para julgar procedente a pretensão, reiterando os fundamentos contidos em sua inicial.                          As contrarrazões vieram em index 422.                          É o relatório. Passo ao voto.                Presentes os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, o recurso deve ser conhecido.                           Insurge se o recorrente contra sentença que julgou improcedente o pleito autoral que visava a revisão do cálculo do adicional de tempo de serviço a fim de incluir na base de cálculo as gratificações de risco de vida e de regime especial de trabalho (RET), sob a alegação de que legalmente reconhecidos como permanentemente devidos a ativos e aposentados pela Lei Municipal nº. 3.077 de 27/02/2014, que instituiu o plano de carreira, cargos e remuneração dos servidores da guarda civil municipal, em seus artigos 33, parágrafo único; 36, § 1º; e 37, § 2º.                           De início, importante destacar que o Incidente de Uniformização n.  0020548 11.2018.8.19.0002 já restou julgado, tendo sido definida a seguinte tese em julgamento unânime:                            "A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO DEVIDO PELO MUNICÍPIO DE NITERÓI E REFLEXOS PREVIDENCIÁRIOS DEVE SER A REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR, CONSIDERADO O VENCIMENTO BASE, SOMADO ÀS GRATIFICAÇÕES E ADICIONAIS DE CARÁTER PERMANENTE, INCORPORADOS".                                        Portanto, diante do caráter vinculante da tese fixada, passa se à análise das verbas cuja inclusão na base de cálculo do adicional por tempo de serviço é perseguida.                          Não se pode perder de vista que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 592.317 pela sistemática da repercussão geral, afetando o julgado ao Tema nº 315, fixou a seguinte tese:                            "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem a função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia."                                       Portanto, diante da necessária observância da tese definida pelo STF, somente se pode reconhecer como integrante da base de cálculo do ATS aqueles adicionais que a própria norma legal considerou como passíveis de incorporação, tal como estabelecido na tese resultante do julgamento do Incidente de Uniformização n. 0020548 11.2018.8.19.0002.                            Como se infere dos autos, os artigos 33, parágrafo único, 36, §1º e 37, § 2º, todos da Lei Municipal nº. 3.077 de 27/02/2014, que instituiu o plano de carreira, cargos e remuneração dos servidores da guarda civil municipal, expressamente estabeleceu que as gratificações em questão integram o vencimento básico dos referidos servidores, incluindo os servidores inativos. Confira se:               "Capítulo III   DA GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA    Art. 33 Em razão das atividades específicas da carreira de Guarda Civil Municipal incidirá sobre o vencimento dos cargos efetivos integrantes do quadro de pessoal permanente da Guarda Civil Municipal a gratificação de Risco de Vida no percentual de 100% (cem por cento) do vencimento.    Parágrafo Único   Para efeito desta lei a gratificação de risco de vida é de caráter permanente, devida a servidores ativos e aposentados."    (...)    Capítulo V  DA GRATIFICAÇÃO POR REGIME ESPECIAL DE TRABALHO (RET)      Art. 36 O Guarda Civil Municipal fará jus a uma Gratificação de 35% (trinta e cinco por cento), a qual incidirá sobre o vencimento acrescido da Gratificação de Risco de Vida.    § 1º Para efeito desta lei a gratificação de regime especial de trabalho é de caráter permanente e integra o elenco de vantagens de natureza do cargo, sendo percebida inclusive na aposentadoria.  (...)'                 Portanto, verifica se que a própria lei municipal alçou tais gratificações como de caráter permanente e integrantes da remuneração relativa ao cargo em questão, inclusive dos servidores já aposentados, não deixando margem à dúvida de que devem, de fato, integrar a base de cálculo do ATS.                          Impõe se, assim, a reforma da sentença proferida, julgando procedente a pretensão autoral para condenar o Município réu, ora recorrido, a incluir na base de cálculo do adicional por tempo de serviço as gratificações de risco de vida e por regime especial de trabalho   RET, bem como a pagar o valor contido na planilha de fls. 80/81 qual seja, R$ 13.923,43, tudo monetariamente corrigido pelo IPCA E a contar de cada parcela devida e acrescido de juros de mora com base no índice de remuneração da caderneta de poupança, a contar da citação, conforme decisão adotada pelo STF no RE 870.947 em regime de Repercussão Geral e pelo STJ no Tema 905.                          Por todo o exposto, VOTO PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO INOMINADO, reformando a sentença proferida na forma da fundamentação supra.                          Sem custas e honorários advocatícios sucumbenciais considerando o provimento do recurso.      Rio de Janeiro, 19 de maio de 2021.    ROSE MARIE PIMENTEL MARTINS   Juíza Relatora

RECURSO INOMINADO 0024360 27.2019.8.19.0002

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) ROSE MARIE PIMENTEL MARTINS   Julg: 19/05/2021

Ementa número 10

ENERGIA ELÉTRICA

I.C.M.S.

ALÍQUOTA GENÊRICA

RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA

TAXA SELIC

Recurso Inominado nº  0125937 17.2020.8.19.0001   Recorrente: Estado do Rio de Janeiro   Recorrido: CARLA PINHEIRO DOS SANTOS         RECURSO INOMINADO. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DETERMINANDO A APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18%, BEM COMO A RESTITUIÇÃO DOS VALORES COBRADOS EM EXCESSO. ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL QUE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, VI, ITEM 2 E VII, ITEM 7 DO DECRETO Nº 27.427/2000 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO QUANTO A FIXAÇÃO DE TARIFA MÁXIMA SOBRE OS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA, POR AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE, PREVISTOS NO ART. 155, § 2º DA CRFB. JULGAMENTO RE 714.139/SC PELO STF SEM DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO. RETOQUE DE OFÍCIO QUANTO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. TEMA DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. ADEQUAÇÃO TEMA 905 STJ E 810 DO STF. DESPROVIMENTO DO RECURSO         RELATÓRIO                            Trata se de ação de declaratória tributária c/c pedido de repetição de indébito, em que a autora alega que as alíquotas de ICMS incidentes nas faturas de energia elétrica destoam dos ditames constitucionais.                             A sentença julgou procedente o pedido para: "... Isto   posto, JULGO   PROCEDENTE   o   pedido   para determinar a aplicação da a alíquota genérica de 18% prevista na Lei e no RICMS, em relação aosserviços de energia elétrica, acrescida do adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza, enquanto este perdurar, até que sobrevenha legislação que fixe novo percentual, nos termos do artigo 199, parágrafo 12º, da Constituição deste Estado, no prazo de 30 dias a contar da intimação presente, sob pena de multa equivalente ao dobro do que vier a ser cobrado em desconformidade com a presente decisão, na forma do artigo 487, I, do CPC. Condeno, ainda, a parte ré a restituir a quantia de R$ 3599,18, corrigida monetariamente a partir do evento danoso e acrescido de juros moratórios, a contar da citação, ambos pela taxa SELIC em cumprimento a orientação firmada no Tema   905   E.   STJ...."                 Recurso inominado interposto pelo réu, alegando que a alíquota da lei estadual é constitucional. Invoca o princípio da seletividade e da separação dos poderes. Argumenta quanto à suspensão do julgamento em razão de reconhecimento da repercussão geral da matéria no RE 714.139/SC. (fls. 178/192).                            Contrarrazões anexadas às fls.195/208.                            É o relatório. Voto.                             Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.                            Com relação ao ICMS incidente sobre o serviço de energia elétrica e telecomunicações, o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, no julgamento do Incidente de Arguição nº 0021368 90.2005.8.19.0000, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2 e VIII item 7 do Decreto nº 27.427/2000 do Estado do Rio de Janeiro, por violação aos princípios da seletividade e da essencialidade, previstos nos arts. 155, § 1º da Constituição Federal.                            Confira se a ementa do referido julgado:      "Ementa   Arguição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional nº 42 de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo 4º, os adicionais criados pelos Estados em função da EC nº 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida".                             Ressalte se que a jurisprudência deste Tribunal de Justiça segue o mesmo entendimento do julgado acima mencionado, conforme se verifica abaixo:      "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA.  INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO).  ABUSIVIDADE.   SENTENÇA QUE REJEITOU A PREFACIAL DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, REDUZINDO A ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA 18% (DEZOITO POR CENTO), ACRESCIDA DO ADICIONAL DO FUNDO DE COMBATE À POBREZA E, AINDA, CONDENOU O ESTADO DO RIO DE JANEIRO A RESTITUIR OS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS NO QUINQUENIO ANTERIOR À PROPOSITURA DA DEMANDA E AQUELES VENCIDOS ATÉ A DATA DO EFETIVO PAGAMENTO.  INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES.   ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE RECONHECEU, NO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO Nº 2005.017.00027, A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 14, VI, ITEM 2, E VIII, ITEM 7 DO DECRETO Nº 27.427/2000 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, QUANTO À FIXAÇÃO DE TARIFA MÁXIMA SOBRE OS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES, POR LESÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE, PREVISTOS NO ARTIGO 155, §2º, DA CRFB.  SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA, TENDO EM VISTA QUE OS PEDIDOS DO AUTOR NÃO FORAM INTEGRALMENTE ACOLHIDOS. CUSTAS PROCESSUAIS RATEADAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COMPENSADOS, DE ACORDO COM O ARTIGO 21 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973, VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA AÇÃO.  CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO A AMBAS AS APELAÇÕES. (Processo nº 0355338 97.2008.8.19.0001   DES. LUIZ ROLDÃO DE FREITAS GOMES FILHO   Segunda Câmara Cível   julgamento 06/02/2019)   DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. CONTRIBUINTE DE FATO. SELETIVIDADE COM VISTA À ESSENCIALIDADE. OFENSA. DESPROVIMENTO. Recurso contra sentença de procedência em demanda na qual pleiteia a sociedade autora a declaração de ilegalidade da cobrança do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica no que sobejar a alíquota genérica de dezoito por cento prevista na Lei nº. 2.657/96 e Decreto nº 27.427/00, com a manutenção do adicional relativo ao Fundo de Combate à pobreza, enquanto este perdurar, até que sobrevenha legislação que fixe novo percentual, nos termos do artigo 199, parágrafo 12º, da Constituição deste Estado, sem prejuízo da repetição dos valores indevidamente cobrados. Tema que não é estranho a esta Corte de Justiça, direcionando se os entendimentos no sentido da inobservância dos princípios da seletividade com vista à essencialidade dos serviços de energia elétrica e de telecomunicações ante a fixação de alíquota em 25%, já que Lei estadual nº 2.657/96 estabelece alíquotas inferiores para produtos supérfluos. Aplicabilidade da alíquota genérica de 18% por cento. Desprovimento. (Processo nº 0110893 94.2016.8.19.0001   DES. ADOLPHO ANDRADE MELLO   Nona Câmara Cìvel   julgamento: 05/02/2019)".                            Todavia, retoque há de ser efetivado na sentença vergastada, de ofício, quanto aos índices de correção monetária e juros aplicáveis.                                 Frise se que a questão consiste em matéria de ordem pública, a qual pode ser apreciada de ofício, nos termos do verbete sumular n. 161, de nosso Tribunal de Justiça, não caracterizando tal atuar reformatio in pejus, desde que assegurado o contraditório recursal, como aqui efetuado: "Questões atinentes a juros legais, correção monetária, prestações vincendas e condenação nas despesas processuais constituem matérias apreciáveis de ofício pelo Tribunal, ouvidas as partes, na forma do art. 10, do CPC/2015."                             A questão atinente à aplicação do artigo 1º F da Lei nº 9.949/97 nas condenações impostas à Fazenda, foi submetida à sistemática da repercussão geral e dos recursos repetitivos, deu origem ao Tema nº 810 junto ao Supremo Tribunal Federal   relacionado ao RE nº 870.947/SE   e ao Tema nº 905 junto ao Superior Tribunal de Justiça   referente ao REsp nº 1.495.146/MG   ambos já julgados em seu mérito e nos quais foram fixadas as seguintes teses:                      "1) O art. 1º F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." (STF   Tribunal Pleno   RE nº 870.947/SE   Rel. Min. Luiz Fux   julg. 20/09/2017). "1. Correção monetária: o art. 1º F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório. 2. Juros de mora: o art. 1º F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA E. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA E. 3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital. 3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41 A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto." (STJ   1ª Seção   REsp nº 1.495.146   MG   Rel. Min. Mauro Campbell Marques   julg. 22/02/2018).            A condenação do Estado à repetição de indébito decorre de tributação a título de imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços que incidiu sobre faturas de consumo de energia elétrica, conferindo natureza tributária ao débito em debate.                 Assim, consoante item 3.3., no julgado acima mencionado, em se tratando a hipótese de relação jurídica tributária, a correção monetária e a taxa de juros de mora devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN).                 Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.                 Ressalta se que o Estado do Rio de Janeiro aplica a SELIC para a cobrança dos créditos tributários não pagos nas datas fixadas, conforme a Lei Estadual 6.269/2012, que deu nova redação à Lei 6.127/11 e alterou o início da vigência da Lei 6.140/2011, no inciso I, do artigo 173.                 Portanto, legítima a utilização da taxa referencial do Sistema de Liquidação e Custódia   SELIC, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices, computada a contar de cada cobrança indevida, conforme o disposto nas Súmulas nº. 162 e 523, do Superior Tribunal de Justiça, que preconizam: Súmula nº 162   "Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido." Súmula nº 523 "A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.".                 Desse modo, ao determinar a aplicação do art. 1º F da Lei 9.494/97 combinados com o entendimento fixado pelo tema 810 do STF e 905 do STJ, conclui se pela aplicação da Taxa Selic como índice de correção para o julgado.                 Ante ao exposto, VOTO PELO CONHECIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO e seu DESPROVIMENTO, com a pequena retificação, fixando se que o valor apurado da condenação, deverá ser corrigido pela aplicação da taxa SELIC, a partir da data de cada pagamento indevido, conforme a Súmulas. nº 162 e 523, do STJ e em cumprimento estrito à orientação firmada no Tema nº 905 do STJ, mantidos os demais termos da sentença.                Condenando o recorrente ao pagamento de honorários de 10% sobre o valor da condenação, isento o ente estatal quanto ao pagamento das custas.           Após o trânsito em julgado, dê se baixa e devolva se.                             Rio de Janeiro, 19 de maio de 2021.      SUZANE VIANA MACEDO   Juíza de Direito Relatora

RECURSO INOMINADO 0125937 17.2020.8.19.0001

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) SUZANE VIANA MACEDO   Julg: 23/05/2021

Este texto não substitui o publicado no Diário Oficial.