TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA TURMAS RECURSAIS Nº 11/2021

COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Presidente: DESEMBARGADOR MARCO ANTONIO IBRAHIM

Organização: Serviço de Publicações Jurisprudenciais da Divisão de Organização de Acervos de Conhecimento - dicac@tjrj.jus.br

Rua Dom Manoel, 29, 2º andar, sala 215, Praça XV

Ementa número 1

SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO

LICENÇA ESPECIAL

CONVERSÃO EM PECÚNIA

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

INOCORRÊNCIA

Recurso Inominado nº 0204486-41.2020.8.19.0001    Recorrente: Estado do Rio de Janeiro  Recorridos: L. F. F.      RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PUBLICO APOSENTADA. CONVERSÃO DE PERÍODOS DE LICENÇA PRÊMIO NÃO GOZADAS EM PECÚNIA. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRECEDENTES DO STJ. TEMA 516. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO.      RELATÓRIO                  Trata-se de RECURSO INOMINADO interposto por ESTADO DO RIO DE JANEIO contra a sentença que julgou PROCEDENTE o pedido autoral, que visava usufruir de suas Licenças não gozadas na ativa.              A sentença julgou procedente o pedido (fls. 55/56) nos seguintes termos:              "(...)Isto posto, JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar a ré ao pagamento de 6 meses de licença referente ao 1º decênio 20/09/02 a 20/09/12, no valor de R$19.784,76, excluídas as verbas transitórias consignadas no contracheque anterior ao ingresso do servidor na inatividade (29/04/2015), acrescidos de correção monetária e juros de mora, na forma do Enunciado nº 36 do Aviso Conjunto TJ/COJES nº 15/2017, limitado ao teto dos Juizados Fazendários."               Recurso inominado interposto pela parte Ré às fls. 83/87. Alega a ocorrência de prescrição uma vez que a parte autora foi aposentada (ABRIL DE 2015) e a data do ajuizamento da demanda (AGOSTO DE 2020) e, assim sendo, o suposto direito já se encontra prescrito, nos exatos termos do Decreto 20.910/32, informando a data de 29/04/2015, data da inspeção de saúde (fls.22) como início da aposentadoria.               Contrarrazões apresentadas em fls.89/93.        VOTO                    Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do Recurso Inominado.              Não assiste razão ao recorrente.              Quanto ao objeto do recurso, firmou se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional, no caso de pedido de indenização de licença prêmio ou das férias não gozada vencidas, convertidas em pecúnia, é a data da aposentadoria ou da exoneração do servidor, pois nesse momento rompeu se a relação funcional com a Administração Pública, como se vê dos precedentes a seguir:    "PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO. AJUIZAMENTO CONTRA ACÓRDÃO DE TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL. TERMO INICIAL DE PRAZO DECADENCIAL CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cuida se de Reclamação em que o reclamante pleiteia que seja anulada a decisão proferida no processo 1000538-93.2018.8.26.0531, do Colégio Recursal de Catanduva, uma vez que afronta a autoridade dos julgados do STJ, declarando prescrita qualquer verba anterior ao quinquênio que antecede a ação. 2. In casu, é incabível o manejo da reclamação como sucedâneo recursal, como se nota no caso concreto, não havendo nenhuma mácula à competência ou decisum do STF ou STJ. Assim, verifica se que a Reclamação ajuizada com base no art. 988 do CPC/2015 pressupõe a demonstração de que o Tribunal de origem negou, de forma expressa, a autoridade de decisão proferida pela Corte ad quem (o que não se constata no presente caso), sob pena de banalizar o instrumento processual como mero sucedâneo recursal destinado a trazer ao STJ o rejulgamento da causa. (AgInt na Rcl 34.655/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 13.4.2018; AgRg na Rcl 29.701/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 19.12.2017; RCD na Rcl 15.161/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 18/12/2013; AgInt na Rcl 33.772/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 4.10.2017; AgRg na Rcl 14.113/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe 15/3/2016; AgInt na Rcl 35.831/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 4/4/2019). 3. Ainda que assim não fosse, é pacífico o entendimento do STJ no sentido de que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional, no caso de pedido de indenização de licença prêmio ou das férias não gozada vencidas, convertidas em pecúnia, é a data da aposentadoria ou da exoneração do servidor, pois nesse momento rompeu se a relação funcional com a Administração Pública. Precedentes: Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 699.645/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 7/11/2005 p. 361; REsp 1.254.456/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 2/5/2012. 4. Reclamação não conhecida." (Rcl 39.265/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 18/06/2020)     "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. LICENÇA PRÊMIO NÃO GOZADA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. APOSENTADORIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I   Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica se o Código de Processo Civil de 2015. II   Com a aposentadoria do servidor, tem início o prazo prescricional do seu direito de pleitear a indenização referente à licença prêmio não gozada, conforme julgamento submetido ao regime dos recursos repetitivos no REsp 1.254.456/PE, de relatoria do Min. Benedito Gonçalves (DJe 02.05.2012). III   Antes da aposentação não há falar em prazo prescricional, porquanto o servidor em atividade não faz jus à conversão da licença prêmio em pecúnia, pois a regra é que a licença seja usufruída, ou mesmo contada em dobro para aposentadoria, surgindo a pretensão à indenização somente se não utilizada de nenhuma dessas formas, sob pena de enriquecimento da Administração. IV   Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V   Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI   Agravo Interno improvido." (AgInt nos EDcl no REsp 1830439/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 20/02/2020)                 No caso presente, nos termos do documento de fl.23, a parte autora foi aposentada em 08/10/2015.              Portanto, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para evitar enriquecimento ilícito da Administração Pública, em sede de Recurso Repetitivo, Tema 516, Resp 1254456 PE, transitada em julgado em 04/06/2012, o STJ fixou como termo inicial da prescrição a data da aposentadoria do servidor público, e conforme se apura nos autos a aposentadoria foi realizada em 08/10/2015, e que a distribuição da presente ação foi em 08/10/2020, ou seja exatamente cinco anos posteriormente a aposentadoria da autora, não há de se falar em prescrição quinquenal.              Por tais fundamentos, VOTO PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. Condeno o Estado ao pagamento de honorários sucumbenciais, os quais arbitro em 10% sobre o valor da condenação.              Após o trânsito em julgado, dê se baixa e arquive se.      Rio de Janeiro, 25 de outubro de 2021.      Ana Beatriz Mendes Estrella  Juíza Relatora      Página 1 de 1

RECURSO INOMINADO 0204486-41.2020.8.19.0001

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) ANA BEATRIZ MENDES ESTRELLA - Julg: 05/11/2021

Ementa número 2

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA

NÃO CONHECIMENTO

SEGURANÇA JURÍDICA

ESTADO DO RIO DE JANEIRO  PODER JUDICIÁRIO  CONSELHO RECURSAL CÍVEL  TURMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA                Incidente de Uniformização de Jurisprudência  Processo 0034386-45.2019.8.19.0209  Suscitante: C. B. E. ME  Suscitada: S. A. C. DE S. S.          V    O     T     O                                                               Vistos,                       Cuida se de incidente admitido para uniformizar a jurisprudência no âmbito das Turmas Cíveis desse Egrégio Conselho Recursal.                       Destaco questão de ordem pública impossível de ser removida e que impede o conhecimento e o julgamento do mérito.                       O incidente de uniformização de jurisprudência nada mais é do que uma parcela do direito de ação e, exatamente por isso, há que apresentar interesse processual. Como é notório essa condição da ação ou requisito de conhecimento e julgamento do mérito em qualquer conflito de interesses reside na necessidade e utilidade do provimento jurisdicional vindicado e na adequação ou correção do procedimento judicial escolhido, conforme orientação de nosso Egrégio Tribunal de Justiça:  "CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO DE SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. EXTINÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. REFORMA DO JULGADO. INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL. TEORIA DA CAUSA MADURA. DEMANDA INSTRUÍDA COM OS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO EVENTO DANOSO. JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA CITAÇÃO. O interesse de agir, ou interesse processual, é condição de qualquer demanda, que se conceitua como a utilidade da providência jurisdicional pleiteada pelo demandante. Este terá interesse de agir toda vez que tiver necessidade da tutela jurisdicional de tal natureza e, além disso, tiver pleiteado a medida adequada a satisfação do direito substancial. (Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, vol. III, Editora Lumen Juris). Consagrada constitucionalmente a inafastabilidade do controle jurisdicional na apreciação de lesão ou ameaça a direito, de nenhuma relevância se mostra a necessidade de esgotamento da via administrativa. O interesse de agir não deixa de existir, posto que não teve o autor seu direito tutelado. Demanda que foi instruída com todos os documentos necessários. Os juros de mora tem como termo inicial à data da citação nos termos da Súmula 426 do Superior Tribunal de Justiça. No entanto, a correção monetária do valor da indenização tem por termo inicial a data do sinistro. Provimento do recurso. A decisão saneadora rejeitou bem as defesas processuais, porém andou equivocado quando inverteu o ônus probatório, pelo que neste capítulo deve a mesma ser revogada".1                       No caso vertente não houve conflito entre decisões proferidas por Turmas desse Conselho Recursal. O que em realidade ocorreu foi que a decisão proferida pela Colenda Terceira Turma Cível (fls. 400) se colocou em conflito com a coisa julgada alcançada nos autos da ação civil pública 0136265-83.2013.4.02.5151, decidida em grau de apelação pela III Turma Especializada (Administrativo e Cível) do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2.ª Região.                       A conclusão naquele julgamento ficou coberto pelos efeitos da coisa julgada material, assim ementado (fls. 419):  "ADMNINISTRATIVO   PLANO DE SAÚDE COLETIVO   ART. 17 DA RESOLUÇÃO 195 DA ANS   APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR   CLÁUSULA DE FIDELIDADE   ABUSIVIDADE"                       Em abril último o Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral para as instâncias ordinárias (RE 1101937, tema 1075), declarou a inconstitucionalidade do artigo 16 da Lei 7.347/1.985 e ampliou os efeitos da coisa julgada formada nas ações civis públicas, que deve ser para todos (erga omnes) e ultrapartes, independentemente e além da competência territorial do órgão judicial que proferiu a decisão.                       Dessarte a decisão do Egrégio Tribunal Regional Federal quanto à matéria controvertida tem eficácia contra todos na integralidade do território nacional e deve ser observada por todos os órgãos jurisdicionais.                       Como a coisa julgada é uma das garantias fundamentais, sua eventual violação pode fundamentar e amparar a interposição de Recurso Extraordinário, se assim o desejar o interessado.                                              Por essa razão, convencido de que não há necessidade e utilidade em qualquer outro provimento nesse grau de jurisdição em razão da coisa julgada formada em ação civil pública, VOTO no sentido de não conhecer do Incidente de Uniformização de Jurisprudência, considerando a flagrante falta de interesse processual.                                              Rio de Janeiro, 10 de setembro de 2.021                                                                                    CLÁUDIO FERREIRA RODRIGUES                                  Juiz de Direito Relator    1 0155177 23.2012.8.19.0004   APELAÇÃO   DES. LINDOLPHO MORAIS MARINHO   Julgamento: 29/07/2014   DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL  Grifos deste Juízo de Direito                                                                                                                                                                    

RECURSO INOMINADO 0034386-45.2019.8.19.0209

TURMA DE UNIFORMIZAÇÃO CÍVEL

Juiz(a) CLAUDIO FERREIRA RODRIGUES - Julg: 15/10/2021

Ementa número 3

POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL

ERROR IN JUDICANDO

REFORMA DA SENTENÇA

Processo nº 0004655-64.2020.8.19.0210  Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  Apelado: R. F. P.  Relatora: Juíza de Direito DANIELA BARBOSA ASSUMPÇÃO DE SOUZA.      Apelação. Artigo 28, da Lei 11.343/2006. Recurso Ministerial. Reforma da sentença que reconheceu a atipicidade da conduta, declarando a inconstitucionalidade incidenter tantum do dispositivo incriminador, arquivando o feito, error in procedendo. Prosseguimento do feito, para oferecimento da proposta de transação penal.  1.Ausência de error in procedendo. Decisão devidamente fundamentada.   2.Error in judicando, configurado. Descriminalização da conduta de porte de drogas para consumo próprio, rejeitada. A despenalização da conduta típica não se confunde com a sua descriminalização, a teor do disposto no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal. Compatibilidade do tipo legal do art. 28, da Lei 11.343/2006 com os artigos 1º e 5º, incisos X, LIV, XLVI e § 2º, da CRFB. Ausência de ofensa aos princípios da inviolabilidade da vida privada e intimidade. Crime de perigo abstrato, cuja lesividade ao bem jurídico tutelado   saúde pública   se presume. Decisão que deve ser reformada para que o juízo de origem designe audiência para oferecimento de proposta de transação penal ao réu.   Recurso Provido.       A C Ó R D Ã O                                   Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0004655-64.2020.8.19.0210, em que é apelante o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO e apelado R. F. P., em sessão realizada no dia 23 de julho de 2021, ACORDARAM, À UNAMIDADE, os Juízes de Direito da Segunda Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da juíza Relatora.                       R E L A T Ó R I O                  O Juízo do X JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL   REGIONAL DA LEOPOLDINA, determinou o arquivamento do presente, pelos seguintes fundamentos: "declarada a inconstitucionalidade do 28 da Lei nº 11.343/06, e sendo, portanto, atípica a conduta aqui apurada, deixo de homologar a transação penal proposta pelo Ministério Público (...) e determino o arquivamento do feito" (fls. 36/42).                                Inconformado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEITO, interpôs recurso de apelação em que requer a reforma da decisão impugnada e prosseguimento do feito, para oferecimento da proposta de transação penal.                                 Argui, que o Juízo a quo incorreu tanto em error in procedendo como em error in iudicando ao prolatar o decisum, não havendo que se falar em atipicidade da conduta por violação dos princípios da intimidade e da vida privada, tampouco em atipicidade da conduta por afronta ao princípio da lesividade.                                Por derradeiro, prequestiona os princípios constitucionais da segurança jurídica, da presunção de constitucionalidade das leis (art. 5º, §1º, da CRFB) e da separação de poderes (art. 2º, da CRFB) e do monopólio do STF para controle abstrato de constitucionalidade (art. 102, I, da CRFB).                                Em contrarrazões, o apelado manifesta se pela manutenção da decisão impugnada, bem como prequestiona expressamente o art. 5º, X, da CRFB, conforme fls. 49/61.                                A Defensoria Pública em atuação perante esta Turma Recursal reitera a manifestação de 1º grau, fls. 63.                                 O Ministério Público de 2º grau, por sua vez, reitera as razões recursais da promotora de justiça em atuação perante o Juizado Especial Criminal,  fls. 63 verso.                  V O T O                    1. Juízo de admissibilidade do recurso                  Inicialmente, verifica se que estão presentes os pressupostos recursais objetivos e subjetivos do recurso, uma vez que o mencionado meio processual de impugnação tem previsão legal (art. 82, caput, da Lei nº 9.099 e art. 593, inciso I, do CPP); observou as formalidades legais (art. 578 do CPP); é tempestivo (art. 82, §1º, da Lei nº 9.099); o recorrente é parte legítima e também está presente o interesse recursal (art. 577 do CPP). Além disso, não há causas impeditivas ou extintivas do direito de recorrer.                                Posto isso, CONHECE SE do recurso e, como consequência, passa se à análise do seu mérito.                                 2. Do mérito                  Procedimento criminal instaurado para a apuração de eventual delito previsto no art. 28, da Lei 11.343/2006.                                O magistrado em exercício no Juizado, por ocasião do oferecimento da proposta de transação penal ao réu, proferiu decisão reconhecendo a impossibilidade de oferecimento ou homologação de qualquer benefício penal a acusado por fato eivado de atipicidade, por ausência de lesividade ou ofensividade da conduta, em razão do que deixou de facultar ao réu a possibilidade de aceitar ou não a proposta de transação penal formulada pelo Ministério Público.                                O Ministério Público opôs, primeiramente, embargos de declaração da decisão, em que a magistrada titular ratifica parcialmente a decisão, corrigindo, apenas, erro material e mantendo a decisão recorrida. Em seguida, interpôs recurso de apelação, pugnando pela cassação da sentença.                                Nesse sentido, vale transcrever treco da decisão recorrida:                  "não afetando a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/2006 bens jurídicos de terceiros, e sendo  lícita  a  prática  da  autolesão,  não  guardando  tal  ação  pertinência  com  a  saúde  ou incolumidade pública, estamos no âmbito do direito constitucionalmente assegurado à dignidade humana,  à  liberdade,  à  privacidade  e  à  intimidade  de  cada  cidadão,  inexistindo  bem  jurídico concreta  e  legitimamente  tutelável;  logo,  carecendo  a  conduta  tipificada  de  ofensividade,  e violando  a  incriminação  os  supra  citados  princípios  constitucionais,  carece  aquele  tipo  penal  de respaldo na Carta  Maior,  impondo se o reconhecimento de sua inconstitucionalidade,  o que ora declaro."                                Diante disso, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, pugnando pela cassação da sentença por ter a magistrada incorrido em error in procedendo e em error in judicando.                                Aduz o Ministério Público, assim, que "ao pretexto de deixar de homologar transação que sequer fora ainda aceita, a i. magistrada concedeu, por via oblíqua, verdadeiro habeas corpus ex officio, trancando a ação penal", o que, na visão do Parquet, teria ensejado verdadeiro error in procedendo.                                Nesse ponto, não assiste razão ao Ministério Público. O error in procedendo decorre da desatenção do juiz, que se desvia do modelo legal traçado pela legislação processual, quando, por exemplo, não fundamenta ou fundamenta insuficientemente a sentença, não enfrenta todos os pedidos na sentença (infra petita), profere sentença contraditória ou que não julga demanda incidental.                                Ao contrário, a decisão recorrida está fundamentada de acordo com o convencimento do julgador sobre o tema, qual seja, a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei 11343/2006.                                Assim, impõe se reconhecer que o juiz de Direito de 1º grau, pode exercer o controle difuso da constitucionalidade das leis, deixando de aplicá las ao caso concreto, como neste caso.                                Nessa toada, ao agir de acordo com o Código de Processo Penal, art. 654, e com a Constituição da República, art. 5º, LXVII, a magistrada de 1º grau, não incorreu em error in procedendo, uma vez que, mais do que promover o mero arquivamento do processo, como aduziu o Parquet, reconheceu a atipicidade do fato imputado ao réu em decorrência de sua alegada inconstitucionalidade, o que retira o fato do mundo jurídico.                                Contudo, há que se reconhecer que o julgador de primeiro grau incorreu em error in judicando, deixando de aplicar o direito material ao caso concreto. Neste ponto, o entendimento da d. juíza de Direito, não se perfilha com o desta Turma Recursal, como passarei a expor.                                In casu, o apelado foi abordado por policiais militares em um campo de futebol, na Rua Cintra, no bairro da Penha, em companhia de amigos, tendo sido encontrado em seu bolso, após revista pessoal, um pino de cocaína e um pedaço de maconha, posteriormente reconhecidos como maconha e cocaína, na forma do laudo de exame de substância entorpecente de fls. 05/07.                                Assim, foi o apelado indiciado pela prática do delito de posse de substâncias entorpecentes para uso próprio, previsto no art. 28 da Lei 11343/2011.                                Importante ressaltar que a Lei 11.343/2006 não pune o consumo da droga. A Lei incrimina "o ato de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo (para consumo pessoal) drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou   regulamentar", ou seja, comportamentos que vulneram a saúde pública, bem tutelado pela norma incriminadora.                                 Neste sentido, ensina o saudoso professor, Damásio de Jesus, verbi:  "A essência do delito de porte de droga para uso próprio se encontra na lesão ao interesse jurídico da coletividade, que se consubstancia na própria saúde pública, não pertencendo aos tipos incriminadores a lesão a pessoas que compõem o corpo social. Tomando em consideração o respeito que deve existir entre os membros da coletividade no que tange à proteção da saúde pública, o portador da droga lesiona o bem jurídico difuso, i. e., causa um dano massivo, uma lesão ao interesse estatal de que o sistema social funcione normalmente. O delito por ele cometido decorre da "falta de respeito com a pretensão estatal de vigilância" do nível da saúde pública (Schmidhauser), fato que não se confunde com o uso da droga, evento que se passa na esfera íntima do cidadão. Como se nota, não é necessário socorrer se da tese do perigo abstrato, uma vez que, partindo se do conceito de interesse difuso, pode se construir uma teoria adequada à solução do tema. Essa lesão já conduz à existência do crime, dispensando a demonstração de ter causado perigo concreto ou dano efetivo a interesses jurídicos individuais, se houve invasão da sua esfera pessoal ou se o fato causou ou não perigo concreto a terceiros" (Damásio de Jesus. Portar droga para uso próprio é crime? Revista Jus Vigilantibus. 29 Mai. 2008)                                Não há, portanto, ofensa ao princípio da inviolabilidade da vida privada e à intimidade ou mesmo configura se a hipótese de insignificância da conduta do autor do fato, uma vez que o direito à intimidade não pode se opor ao interesse coletivo de proteção da saúde pública, bem jurídico tutelado na norma discutida.                                A criminalização do porte de droga para uso está plenamente justificada pela potencial lesão ao bem jurídico tutelado, isto é, a saúde pública. Ainda que não produza o resultado danoso, a sua tipificação decorre da necessidade de coibir a difusão do uso de entorpecente, não, somente, pelo prejuízo que este possa causar individualmente ao usuário, mas pelo mal que a difusão do consumo de drogas pode provocar na sociedade.                                O professor Vicente Greco Filho ensina que a conduta do usuário de drogas provoca efeitos nocivos para além de sua própria saúde, atingindo a própria coletividade. Assim:                  "A punição do simples porte se insere, como parte no todo, no quadro geral e no ciclo operativo completo, da luta, com meios legais, em todas as frentes, contra o alto poder destrutivo do uso de estupefacientes e contra a difusão de seu contágio que alcançam o nível de manifestações criminosas tais que suscitam, em medida cada vez mais preocupante, a perturbação da ordem.  (...)  A razão jurídica da punição daquele que adquire, guarda ou traz consigo para uso próprio é o perigo social que sua conduta representa. Mesmo o viciado, quando traz consigo a droga, antes de consumi la, coloca a saúde pública em perigo, porque é fato decisivo na difusão dos tóxicos. Já vimos ao abordar a psicodinâmica do vício que o toxicômano normalmente acaba traficando, a fim de obter dinheiro para aquisição da droga, além de psicologicamente estar predisposto a levar outros ao vício, para que compartilhem ou de seu paraíso artificial ou de seu inferno" (Vicente Greco Filho. Tóxicos, Prevenção   Repressão. São Paulo: Saraiva, 11ª ed., 1996, p. 112 113) (grifei).                                 Sendo assim, quando a Lei 11.343/2006 tipifica e pune as condutas descritas no seu art. 28, não há ofensa aos princípios constitucionais da intimidade e da vida privada. A proibição recai, como visto, sobre os comportamentos que afrontam a saúde pública e que, portanto, prejudicam os interesses da coletividade.                                Também não que se falar na atipicidade da conduta praticada pelo autor do fato, ante a sua suposta descriminalização, fruto do advento da Lei 11.343/2006, uma vez que o tipo penal do art. 28, da Lei 11.343/2006 mantém o seu caráter ilícito.                                Nesse caso, o artigo 28, da Lei de Drogas adquiriu o caráter de infração de mínimo potencial ofensivo, impondo a aplicação de penas alternativas à prisão (incisos I a III), uma vez que mantém sua natureza de perigo abstrato ou presumido, sendo prescindível a prova de existência de risco ao bem jurídico tutelado, bastando a realização da conduta proibida e prova da materialidade e da autoria, para que se presuma o perigo.                                 Diante de sua natureza, para a sua tipificação, independentemente da quantidade de droga apreendida com o autor do fato, o perigo à saúde pública se presume, estando presente a sua lesividade ao bem jurídico penalmente tutelado.                                 No caso, diante do termo circunstanciado e do laudo de exame de entorpecentes, que confirma a natureza entorpecente das substâncias apreendidas em poder do autor do fato, estão presentes a materialidade e a autoria do crime previsto no art. 28, da Lei de Drogas.                                O art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal   LICP   que estabelece um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção   não afasta a possibilidade de que a lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (art. 5º, XLVI e XLVII).                           Além disso, a Lei 11.343/2006 é também uma lei de natureza penal, pois define fatos típicos e estabelece suas respectivas penas, em seu capítulo III, intitulado "Dos crimes e das penas", onde está inserido o seu artigo 28, que dispõe o seguinte:             Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:  I   advertência sobre os efeitos das drogas:  II   prestação de serviços à comunidade;  III   medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.                  A posição geográfica do mencionado artigo faz presumir que o tratamento legal dispensado à conduta é o de uma ação criminosa, ainda que não seja mais penalizado com pena privativa de liberdade, o que não desconfigura a natureza de crime, nem afasta a sua ofensa ao bem jurídico tutelado, que é a saúde pública.                                Isso porque o nosso sistema jurídico reconhece outras formas de pena para além da privativa de liberdade. Nesse sentido, vale transcrever o teor do art. 5º, da CRFB, assim:                                   XLVI   a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:  a) privação ou restrição da liberdade;  b) perda de bens;  c) multa;  d) prestação social alternativa;  e) suspensão ou interdição de direitos                                Tanto assim, que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), tem decidido reiteradamente que a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada, não havendo, portanto, abolitio criminis, a saber:                  AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. AFASTAMENTO DOS EFEITOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Consoante o posicionamento firmado pela Suprema Corte, na questão de ordem no RE n. 430.105/RJ, a conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada, em outras palavras, não houve abolitio criminis. Desse modo, tratando se de conduta que caracteriza ilícito penal, a condenação anterior pelo crime de porte de entorpecente para uso próprio pode configurar, em tese, reincidência. 2. Contudo, as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra se desproporcional o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade. 3. Diante disso, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, da relatoria da Ministra MARIA THEREZA, julgado em 21/8/2018, proferiu julgado considerando desproporcional o reconhecimento da reincidência por condenação pelo delito anterior do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. No mesmo sentido, os seguintes julgados proferidos por esta Quinta Turma: HC 453.437/SP, de minha relatoria, julgado em 04/10/2018 e HC 478.757/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 05/02/2019). 4. No caso, foi aplicado o entendimento acima referido, afastando se os efeitos da reincidência do paciente. Uma vez que a decisão ora agravada está amparada na jurisprudência firmada nesta Corte acerca do tema, não há que se falar em reforma ou reconsideração da decisão agravada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 475.304/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 29/03/2019)    PENAL.  HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.INADEQUAÇÃO. PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO.CONDUTA TÍPICA. REINCIDÊNCIA.  CONDENAÇÃO PELO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.  AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM  ATIVIDADES CRIMINOSAS.  READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA  INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.MODO ABERTO.  SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS  DE DIREITO.  POSSIBILIDADE.  MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT  NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.  (...) 2.  É inviável a declaração da atipicidade da conduta do paciente pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n.  635.659/RG, ainda  prevalece neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com   a   entrada   em   vigor da Lei n.  11.343/2006, mas mera  despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator (HC n. 453.437/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma; HC 478.757/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA; HC 535785/DF; HABEAS CORPUS; 2019/0288912 6; Relator: Ministro Ribeiro Dantas, 5T, STJ) (grifei).                                Nesta mesma linha, destaco o Enunciado 94 do COJES, verbis:   "A Lei 11.343/2006 não descriminalizou a conduta de posse ilegal de droga para uso próprio."                  Frise se, ainda, que o julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659, que propõe a descriminalização do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, ainda não teve um desfecho, não havendo vinculação sobre o tema em sede de repercussão geral.                                O autor do fato, ao optar pelo consumo de substâncias ilícitas, inobservou os limites da lei, portando o entorpecente na via pública, sendo que, no caso, a sua conduta pôs em perigo interesse social, que é a saúde coletiva, em razão do que a criminalização não deve ser afastada, além de gerar risco à ordem pública.                                Portanto, até que o Supremo Tribunal Federal reavalie a questão da constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06, acompanho a jurisprudência massiva do STJ para afastar a tese de descriminalização do porte de drogas para consumo próprio, conforme previsto no art. 28, da Lei 11.343/2006, bem como a posição prevalente nesta Turma Recursal quanto à constitucionalidade do mencionado dispositivo.                                Nesse sentido, deve ser reformada a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei 11.343/2006 e que, por conseguinte, impediu o oferecimento da transação penal ao apelado R. F. P.                Por fim, no que diz respeito aos prequestionamentos do apelante e do apelado, conforme a jurisprudência do STJ, não há necessidade de manifestação expressa do julgador acerca dos dispositivos legais prequestionados. Basta a discussão implícita da matéria impugnada no recurso.                   "...A configuração do prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do referido requisito indispensável ao conhecimento do recurso especial..." (AgRg no REsp 1434927 / RS 2013/0421435 2 Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Órgão Julgador T2   SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 05/02/2015 Data da Publicação/Fonte DJe 12/02/2015"                           Por essas razões, VOTO no sentido de CONHECER do recurso e, no mérito, DAR LHE PROVIMENTO, reformando a decisão recorrida, a fim de que seja dado prosseguimento ao feito e designada audiência preliminar.                  Rio de Janeiro, 23 de julho de 2021.    DANIELA BARBOSA ASSUMPÇÃO DE SOUZA  Juíza Relatora    ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO  CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS  SEGUNDA TURMA RECURSAL CRIMINAL    8

APELAÇÃO CRIMINAL 0004655-64.2020.8.19.0210

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) DANIELA BARBOSA ASSUMPCAO DE SOUZA - Julg: 26/07/2021

Ementa número 4

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO

SUSPENSÃO

PANDEMIA DE COVID-19

Trata se de ação em que o recorrido alega desconto indevido em contracheque referente a um empréstimo consignado contraído pelo recorrente, com acréscimo de encargos moratórios ocasionados pela suspensão, o que seria um flagrante falha na prestação de serviços, regulada pelo Código de Defesa do Consumidor.       O Juízo entendeu que a suspensão dos descontos no contracheque da autora não se deu por sua vontade, mas sim decorrente de Lei Estadual e ressalta que na demanda não considerou a constitucionalidade ou não da norma, mas a inaplicabilidade de encargos moratórios ao mutuário em razão da suspensão dos descontos sob os efeitos dessa mesma Lei.       O recorrente traz fatos para comprovar que não houve suspensão de descontos nem quaisquer efeitos moratórios decorrentes dos efeitos da legislação, mas sim por erro da empresa que presta tal serviço ao órgão pagador da recorrida, e que apenas cobrou encargos que estavam previstos em contrato.       Os fatos apresentados na causa de pedir não embasam a decisão, pois o recorrido reforça tanto em sua exordial quanto em suas contrarrazões que os encargos moratórios foram oriundos de tal suspensão. Nesse caso, se alegado e comprovado, o banco estaria mitigando seus prejuízos com o repasse ao mutuário de encargos decorrentes de caso fortuito, inadmissível à luz do Código de Defesa do Consumidor.       Acerca da temática da Lei Estadual 8.842/2020 editada pelo Estado do Rio de Janeiro, o presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Dias Toffoli suspendeu a referida norma na ADI 6495/RJ, com isso há que se afastar a obrigação do prestador de serviços bancários de abster se de proceder com os descontos pactuados, garantindo a segurança jurídica e os princípios da boa fé. Também não há como inferir efeitos decorrentes dessa lei como afirma o recorrido. Por último, há que se ressaltar que o sistema financeiro faz parte do rol das regulações de competência do Banco Central do Brasil, cabendo a este estabelecer as diretrizes a serem seguidas pelos bancos comerciais.       Isto posto, VOTO no sentido de conhecer do recurso e dar lhe parcial provimento PARA REFORMAR A SENTENÇA e JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS, na forma do art. 487, I do CPC. Sem ônus sucumbenciais porque não verificada a hipótese prevista no artigo 55 caput da Lei 9099/95.    Rio de Janeiro, na data da sessão

RECURSO INOMINADO 0020373-12.2021.8.19.0002

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ERIC SCAPIM CUNHA BRANDÃO - Julg: 23/11/2021

Ementa número 5

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA

DEVOLUÇÃO DE CHEQUE

DESÍDIA DA RÉ

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

INDENIZAÇÃO

PROCESSO: 0808897-30.2021.8.19.0038  RECORRENTE/RÉU: BANCO ITAU S.A.  RECORRIDO/AUTOR: P. L. V.  Magistrado: Dr. Alberto Republicano de Macedo Junior   VOTO    Adoto o relatório da sentença: "O presente caso refere se a uma relação de consumo, aplicando se o disposto no § 3º, do art. 14, do Código do Consumidor, que assevera que somente se demonstrar que o defeito não existiu ou que se deu por culpa exclusiva da vítima ou de terceiros, poderá o fornecedor do serviço eximir se da responsabilidade de indenizar os danos ocasionados, por ser a sua responsabilidade objetiva. Cuida se de demanda na qual alega a parte autora que possui conta corrente junto ao réu e efetuou um pagamento com cheque, tendo sido informado que o cheque no valor de R$ 3.000,00 foi devolvido."    Em sede de contestação, o réu alega que não foi apresentado documento comprobatório do dano sofrido pela autora. Aduz a inexistência de dano material e a demora no ajuizamento da ação. Assim, requer a improcedência da ação.  Sentença conforme dispositiva a seguir: "JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, na forma do art. 487, I, NCPC, para: 1) Condenar o réu a pagar a parte autora a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de compensação pelos danos morais, acrescida de juros de 1% ao mês a contar da citação, na forma do artigo 406 do Código Civil, e correção monetária a contar da data de leitura de sentença. Por fim, julgo improcedente o pedido de danos materiais, conforme fundamentação acima."  O réu interpôs recurso inominado em que repisa os mesmos argumentos da contestação. Requer a improcedência dos pedidos iniciais.   É o relatório, decido.  De fato, a ré não se desincumbiu de comprovar a prestação plena dos serviços, pois ainda que houvesse justa causa para a devolução do cheque, deveria ao menos cientificar previamente a parte autora.  Trata se de incontestável falha na prestação do serviço considerando se visto não se tratar de mero descumprimento contratual, mas de desídia no cumprimento de contrato de serviços bancários, que gera o dever de indenizar.  Isso bem claro, passa se à análise da verba compensatória, aqui enfocada pelo prisma do método bifásico, seguindo lhe a fixação uma regra áurea: a de que há de ser arbitrada em patamar que não gere enriquecimento sem causa (produto da desproporcionalidade entre os fatos e o quantitativo), para nenhuma das partes (e não apenas para o consumidor). Duplo é, portanto, o enfoque, ponderando também as consequências danosas, as condições de ofensor e ofendido, bem assim o bem jurídico lesado    Neste sentido,  a verba reparatória deve ser reduzida para o valor de R$ 3.500,00 (quatro mil reais).                                  Isto posto, VOTO no sentido de conhecer do recurso e no mérito dar lhe parcial provimento, para reduzir a verba compensatória ao patamar de R$ 3.500,00. Sem ônus da sucumbência face ao êxito parcial.     Rio de janeiro,   27 de outubro  de 2021.    ÉRICA DE PAULA RODRIGUES DA CUNHA  JUÍZA RELATORA

RECURSO INOMINADO 0808897-30.2021.8.19.0038

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ERICA DE PAULA RODRIGUES DA CUNHA - Julg: 31/10/2021

Ementa número 6

GUARDA PROVISÓRIA DE MENOR

VISITAÇÃO MATERNA

SUBTRAÇÃO DE INCAPAZ

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

SUBSTITUIÇÃO PELA LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

Conselho Recursal  2ª. Turma Recursal Criminal  Processo nº. 0014643-92.2016.8.19.0067 - Apelação  Apelante: C. F.  Apelado : MINISTÉRIO PÚBLICO  Juiz Relator: Flávio Itabaiana de Oliveira Nicolau     R E L A T Ó R I O    Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por C. F. contra a sentença de fls. 169/170, prolatada pelo Juízo do Juizado Especial Criminal da Comarca de Queimados, que condenou a apelante, por infringência à norma de conduta insculpida no art. 249 do Código Penal, à pena de 2 (dois) meses de detenção, que foi substituída pela pena de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 60 (sessenta) horas, em instituição a ser determinada pelo Juízo da Central de Penas e Medidas Alternativas.   À fl. 174, a ré interpôs recurso de apelação, que foi recebido à fl. 176.    Em suas razões de apelação (fls. 177/180v.), a apelante, assistida pela Defensoria Pública, requereu, em síntese, a sua absolvição por atipicidade da conduta "por não ter sido em momento algum destituída ou privada do poder familiar", tendo pleiteado, subsidiariamente, a desclassificação para o delito de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal. Ainda subsidiariamente, requereu a absolvição por ausência de provas para a condenação e por aplicação do princípio da subsidiariedade, este por entender que "a presente controvérsia se trata de matéria a ser resolvida no juízo de família", porque o Direito Penal "possui um caráter subsidiário, na medida que só tutelará bens jurídicos que ainda não estejam satisfatoriamente regulados por outros ramos do direito".    Em suas contrarrazões de apelação (fls. 181/183), o apelado requereu, em síntese, a manutenção da sentença guerreada.   Em aditamento às razões de apelação (fls. 189/191), a apelante, assistida pela Defensoria Pública em 2º grau, requereu que seja declarada a nulidade da sentença recorrida para que outra seja proferida ou que seja esta adequada à determinação contida na lei, em especial o disposto no art. 46 do Código Penal, afastando-se a pena de prestação de serviços à comunidade, de modo que seja fixada pena diversa, com menor ou nenhum conteúdo restritivo de liberdade, excluindo se, nesse desiderato, a pena de limitação de fim de semana. Ao final, requereu a substituição da pena privativa de liberdade pela pena de multa (art. 60, §2º, do Código Penal).    Parecer do Parquet em 2.º grau às fls. 192/193, se manifestando, em síntese, pelo conhecimento e pelo parcial provimento do recurso interposto para que a pena privativa de liberdade seja substituída pela pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, nos termos do art. 45, §1º, do Código Penal.      V O T O    O recurso de apelação há de ser conhecido, eis que preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos para sua admissibilidade.   A sentença vergastada, no que tange à materialidade e à autoria, há de ser mantida, haja vista que há nos autos provas suficientes a ensejar o decreto condenatório.   Com efeito, a materialidade restou positivada pela cópia da certidão de nascimento da menor E. de fl. 29, pelo termo da audiência especial de fl. 48   que evidencia que a guarda provisória da aludida menor foi concedida ao seu genitor E. em 08/07/2015   e pelos depoimentos colhidos em sede distrital, em juízo e pela Promotoria de Justiça Cível e de Família de Queimados, em especial do pai da referida menor (vide fls. 21/21v., 52 e 187).                                 A autoria, por sua vez, restou demostrada principalmente pelos depoimentos prestados pelo pai da menor em sede inquisitorial (fls. 21/21v.), à Promotoria de Justiça Cível e de Família de Queimados (fl. 52) e em juízo (fls. 155 e 187), que deixaram inequívoco que, na época do fato, tinha a guarda provisória de sua filha E. e que a apelante, que é mãe da aludida menor, aproveitando se do seu direito à visitação, pegou a criança e a levou para local incerto e não sabido por mais de um mês, só tendo sido resgatada pelo pai no dia 15/09/2015, quando este a avistou com a mãe em uma praça em Nova Iguaçu, urgindo ressaltar que a apelante não apresentou sua autodefesa em sede judicial por ser revel.    De se ressaltar que o registro de ocorrência foi lavrado por requisição da 2ª Promotoria de Justiça Criminal de Queimados para que fosse apurada a prática, em tese, do crime de subtração de incapaz por parte da apelante (vide fl. 03).   Como se vê, caracterizada está a prática do crime do art. 249, caput, do Código Penal, haja vista que a apelante subtraiu sua filha E., menor com quatro anos de idade na época do fato, ao poder de quem a tinha sob sua guarda em virtude da ordem judicial de fl. 48, ou seja, ao poder do pai da aludida menor, que foi levada para local incerto e não sabido por mais de um mês, só tendo sido resgatada pelo pai quando este a avistou com a mãe em uma praça em Nova Iguaçu, instando salientar que, de acordo com o § 1º do referido art. 249 do Código Penal, o fato de a apelante ser mãe da menor não a exime de pena porque na época do fato estava temporariamente privada da guarda da aludida menor.    Impende destacar que não pode prosperar a alegação da apelante de que "a presente controvérsia se trata de matéria a ser resolvida no juízo de família", haja vista que toda e qualquer conduta criminosa há de ser resolvida no Juízo Criminal.   No que pertine ao requerimento de declaração de nulidade da sentença recorrida para que outra seja proferida ou que seja esta adequada à determinação contida na lei, em especial o disposto no art. 46 do Código Penal, há que se dizer o que se segue.   Compulsando os autos, verifico que tal requerimento só constou do aditamento às razões de apelação, ou seja, do aditamento de fls. 189/191, da Defensoria Pública em 2º grau.    Entretanto, o referido aditamento é intempestivo por força do que estatui o art. 82, §1º, da Lei nº 9.099/95, que evidencia que a apelação, instruída com as razões, tem de ser interposta no prazo de 10 (dez) dias (para a Defensoria Pública, o prazo é em dobro, ou seja, de 20 dias, ex vi do disposto no art. 128, inciso I, da Lei Complementar nº 80/94), contado da ciência da sentença.   Ora, como a apelação foi interposta à fl. 174 e as razões de apelação foram ofertadas às fls. 177/180v. e como nelas não foi formulado o supracitado requerimento, vê se que foi extemporânea a formulação do requerimento no retromencionado aditamento de fls. 189/191, tendo, assim, ocorrido a preclusão.   Impende salientar, ainda, que o aditamento da Defensoria Pública não tem previsão em diploma legal algum e viola os princípios da isonomia, haja vista que os réus assistidos por advogados não têm esse direito, e da paridade de armas entre as partes, pois o Ministério Público também não tem esse direito.   Dessa forma, não pode ser conhecido, por ser intempestivo, o requerimento formulado no aditamento às razões de apelação.       Não obstante, a adequação da sentença vergastada à determinação do art. 46 do Código Penal há de se dar de ofício, haja vista que o art. 46 do Código Penal só permite que a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas seja aplicável às condenações superiores a 6 (seis) meses de privação de liberdade.   Assim, como a apelante foi condenada à pena privativa de liberdade de 2 (dois) meses de detenção e como a substituição pela pena de prestação de serviços à comunidade se deu pelo prazo de 60 (sessenta) horas, entendo que a substituição da pena privativa de liberdade deva se dar, pelo prazo de 60 (sessenta) horas, pela pena de limitação de fim de semana, prevista no art. 48 do Código Penal, que é da mesma natureza jurídica da pena de prestação de serviços à comunidade, urgindo salientar que o referido prazo de 60 (sessenta) horas, contra o qual não se insurgiu o Parquet através do recurso cabível, propiciará que a apelante cumpra a pena do supracitado art. 48 do Código Penal no prazo de 6 (seis) fins de semana   ou seja, em prazo menor do que aquele da pena privativa de liberdade, já que 2 (dois) meses têm 8 (oito) fins de semana  , não se podendo perder de vista, ainda, que a apelante já recusou a proposta de pagamento de prestação pecuniária ou prestação de serviços à comunidade (fl. 115), consoante se pode constatar à fl. 147.    De se ressaltar que é incabível a substituição da pena privativa liberdade pela pena de multa (art. 60, § 2.º, do Código Penal) não só em virtude do descaso da apelante com a Justiça (note se que sua revelia foi decretada à fl. 154, já que, apesar de devidamente citada e intimada, não compareceu à audiência de fl. 154), como também em razão de a referida substituição não atender à "finalidade utilitária da pena, que é a reeducação do indivíduo e sua recuperação" (MAGALHÃES NORONHA, "Direito Penal", Edição Saraiva, São Paulo, 3.ª edição, 1.º volume, pág. 253), haja vista que, ao pagar uma multa irrisória (e teria de ser irrisória por força do disposto no art. 60, caput, do Estatuto Repressivo, já que não há elementos nos autos sobre a situação econômica da apelante) pelo crime que cometeu, a apelante certamente iria concluir que compensa delinquir e "comprar" sua liberdade com o pagamento de uma multa ínfima, o que certamente não ocorreria na hipótese de ter de se submeter à pena de limitação de fim de semana.                            ISTO POSTO, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto, retificando, contudo, de ofício, a sentença vergastada para substituir a pena privativa de liberdade, pelo prazo de 60 (sessenta) horas, pela pena de limitação de fim de semana, prevista no art. 48 do Código Penal.     Rio de Janeiro, 22 de outubro de 2021.      FLÁVIO ITABAIANA DE OLIVEIRA NICOLAU  Juiz Relator             Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro   Conselho Recursal           Processo n.º 0014643 92.2016.8.19.0067  FL. 3

APELAÇÃO CRIMINAL 0014643-92.2016.8.19.0067

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) FLÁVIO ITABAIANA DE OLIVEIRA NICOLAU - Julg: 28/10/2021

Ementa número 7

CONTA CORRENTE

SALDO APROVISIONADO

PREVISÃO CONTRATUAL

JULGAMENTO ULTRA PETITA

REFORMA DA SENTENÇA

PODER JUDICIÁRIO  ESTADO DO RIO DE JANEIRO  QUARTA TURMA RECURSAL CÍVEL      RECURSO INOMINADO: 0012422-64.2021.8.19.0002  Processo Eletrônico     Recorrente: BANCO DO BRASIL S/A  Recorrido: C. A. DA S.  Relatora: Juíza de Direito Keyla Blank De Cnop      VOTO    PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTA CORRENTE. APROVISIONAMENTO. MOVIMENTAÇÃO. DÍVIDA. CONTRATOS EMPRÉSTIMOS. DANO MORAL. SENTENÇA. LIMITAÇÃO DE DESCONTOS. JULGAMENTO ULTRA PETITA. REFORMA. RECURSO PROVIDO.       Versa a demanda sobre irresignação do consumidor com aprovisionamento realizado em sua conta corrente, importando em retenção do saldo dos proventos, impossibilitando o de saldar seus compromissos e de pagar seus funcionários. Sustenta nunca ter autorizado esse serviço e postula a condenação do réu, ora recorrente, em não utilizar mais o serviço de saldo aprovisionado, além de compensação por danos morais.     Em defesa, sustentou o réu, conforme relatado em sentença, que o requerente possui contratos de empréstimos com autorizações expressas para débito em conta corrente e que não há bloqueio de sua conta, existindo regular movimentação. As afirmações de contestação são reiteradas em sede recursal.     Verifico, no entanto, que a r. sentença excedeu aos limites da demanda.     Nessa toada, cumpre ser lembrado que o julgador, ao proferir sua decisão, deve se nortear pelo princípio da adstrição, limitando se ao que lhe foi pedido solucionar. Assim é que, ao julgar além do levado a sua cognição, incorre em error in procedendo, padecendo do vício insanável de nulidade a sentença, o qual pode e deve ser reconhecido de ofício e em qualquer fase processual.     No caso em comento, a ilustre julgadora incorreu em equívoco quando apreciou questão excedendo aos limites do que foi postulado.     Com efeito, conforme se observa dos autos, versa a discussão sobre a possibilidade ou não de aprovisionamento, afirmando o autor ausência de previsão contratual, e não sobre limitação de descontos das parcelas de empréstimos, como julgado.     Nesse ponto, não restou demonstrada a alegada ilegalidade e ausência de previsão contratual, visto que incontroversos após a apresentação da defesa.      Por sua vez, o afirmado aprovisionamento, ao que se extrai, se limita à reserva do quantum assumido contratualmente para pagamento no dia do respectivo vencimento, não prevalecendo a tese inicial de ausência de contratação e de retenção indevida de todo o saldo de sua conta.     Correta, pois, a fundamentação da sentença em relação à regular contratação e ao direito do credor de exigir o cumprimento daquilo que ficou pactuado, bem como sobre a responsabilidade do autor na administração das obrigações financeiras por si assumidas.     Portanto, não restou demonstrado ilícito e o direito autoral reclamado, resultando na improcedência do pedido.     Igualmente, ausente o dano moral.     É de conhecimento comum que o direito e o ilícito são antíteses absolutos   um exclui o outro; onde há ilícito não há direito, onde há direito não existe ilícito. Vem daí o princípio estampado no artigo 188, I do Código Civil que não considera ilícito o ato praticado no regular exercício de um direito. Portanto, se não há ilícito, não há dever de indenizar.     Isso posto, VOTO no sentido de conhecer do recurso e dar integral provimento para reformar a sentença e JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos.     Sem ônus sucumbenciais, na forma do art. 55, da Lei 9.099/95.     Intimem se.     Intimem se.     Rio de Janeiro, na data da sessão de julgamento.    Keyla Blank De Cnop  Juíza de Direito   Relatora              mtfreitas   RECURSO INOMINADO: 0012422 64.2021.8.19.0002

RECURSO INOMINADO 0012422-64.2021.8.19.0002

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) KEYLA BLANK DE CNOP - Julg: 23/11/2021

Ementa número 8

CANCELAMENTO DE VOO

PANDEMIA DE COVID-19

MILHAS DE VIAGEM

RESSARCIMENTO

DANO MATERIAL

INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL

PODER JUDICIÁRIO  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CONSELHO RECURSAL      RECURSO Nº: 0014997-06.2021.8.19.0209  Recorrente: AZUL LINHAS AÉREAS BRASILEIRAS S/A   ré.   Recorrido: R. S. S. DOS S.   autor.  Origem: 1º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL   REGIONAL BARRA DA TIJUCA   RJ   Relator: Juiz Mauro Nicolau Junior        Por unanimidade a 2ª Turma Recursal deliberou em conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do juiz relator.  I   Autor que narra que, após o decurso do prazo de 12 meses do cancelamento do seu voo em razão da pandemia, ainda não foi reembolsado.  II   Sentença que condenou a ré ao ressarcimento do valor pago pelas passagens, das milhas utilizadas para sua aquisição e ao pagamento de danos morais no quantum de R$ 3.000,00 (três mil reais).  III   Ré que recorre, alegando já ter realizado o ressarcimento.  IV   Inversão do ônus da prova corretamente determinada pelo juízo a quo.  V   Ré que falha em comprovar a realização do reembolso em favor do autor.  VI   A mera demora em realizar o ressarcimento não possui o condão de gerar lesões à esfera extrapatrimonial do autor.  VII   Inocorrência dos danos morais.  VIII   Recurso ao que se dá parcial provimento para reformar a sentença e dela excluir a condenação a título de indenização por danos morais.  IX   Sem ônus sucumbenciais.         ACORDÃO                                 Na origem, narra o autor ter adquirido duas passagens de transporte aéreo junto a ré, no valor de R$ 14.993,30 (quatorze mil e novecentos e noventa e três reais e trinta centavos), utilizando ainda 118.400 (cento e dezoito mil e quatrocentas) milhas.                                                     O translado possuía como destino Portugal, com a data de partida acordada para o dia 03 de abril/2020. Entretanto, em razão das restrições decorrentes da pandemia causada pela COVID-19, a viagem foi cancelada.                                                    Desse modo, aduz o autor ter à época requerido a devolução dos valores despendidos, momento no qual lhe foi informado que a companhia aérea possuiria até 1 (um) ano para efetuar o ressarcimento.                                                     Contudo, afirma que após o transcurso do mencionado prazo, a ré estaria alegando a inexistência do pedido de devolução por parte do autor, sendo necessário o pagamento de multa para tal fim.                                                    Diante do narrado, o autor pleiteia a condenação da ré à devolução dos valores despendidos e das milhas que foram utilizadas com a viagem não realizada.                                                     Por fim, requer a condenação da ré ao pagamento de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de danos morais.                                                    A ré apresentou contestação as fls. 41/77. Realiza longa exposição acerca da atual pandemia e das consequências acarretadas ao setor aéreo, afirmando se tratar de evento de força maior. Aduz que por esta razão, o voo da parte autora foi cancelado.                                                    Alega que, diversamente do alegado pelo autor, o reembolso da quantia paga e das milhas utilizadas já foi realizado, não havendo assim de se falar em reparação a título de danos materiais.                                                    Por fim, sustenta a inocorrência, de danos à esfera moral do autor, sustentando a inexistência de qualquer consequência lesiva aos seus direitos da personalidade.                                                    Conclui requerendo a improcedência integral do pleito autoral.                                                    Réplica apresentada as fls.118/120. Reporta se à peça exordial, sustentando que não questiona o motivo do cancelamento, mas tão somente a não devolução dos valores, a qual supostamente ainda não teria ocorrido.                                                    Projeto de sentença homologado (fls.128/131)                              Trata se de Ação de Conhecimento, pelo procedimento sumaríssimo da Lei nº 9.099/95, através da qual a parte autora alega, em síntese, que planejava viajar com sua namorada, tendo comprado passagens aéreas na classe executiva para viajar com sua namorada no dia 3/4/2020 e volta no dia 13 do referido mês, todavia, com a declaração de haver uma pandemia em 11/3/2020, o referido voo foi cancelado, afinal Portugal proibiu entrada dos brasileiros. Afirma que pelos dois bilhetes aéreos pagou o total de R$ 14.993,30 e mais 118.400 milhas, sendo que na emissão do bilhete não constam as milhas, o que já motivou algumas reclamações. Sustenta que tentou solucionar o impasse pelas vias administrativas, sem lograr êxito. Pugna ao final pela condenação da ré a: a) a transferir para a conta do Autor 118.400 (cento e dezoito mil e quatrocentas milhas) milhas; b) restituir o valor de R$ 14.993,30 (quatorze mil novecentos e noventa e três reais e trinta centavos) e c) indenizar pelos danos morais.   Parte ré ofereceu contestação que no mérito afirma a regularidade na prestação dos serviços, já que o autor foi informado que poderia alterar a data da reserva e ou o reembolso no período de 12 meses conforme os dispositivos previstos na Medida Provisória 925/2020. Por fim, requer a improcedência dos pedidos autorais.   Manifestação da parte autora acerca das contestações, nos termos de petição de fls.118/120. Considerando a pandemia do Coronavírus e a suspensão das audiências, foi aberta a remessa para o julgamento antecipado da lide, sem realização de audiência.   É o breve, embora dispensável, relatório.   Trata-se de relação de consumo, pois no caso em tela houve há relação entre as partes pela contratação de serviços, sendo aplicáveis, portanto, as normas do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), uma vez presentes os requisitos subjetivos (consumidor e fornecedor   artigos 2º e 3º da Lei) e objetivos (produtos e serviços   art.3º, §§1º e 2º).   Diante da verossimilhança das alegações e da patente hipossuficiência técnica, foi aplicada a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, parte autora.   A presente demanda versa sobre o cancelamento de voo adquirido pelo autor, diante da Pandemia.   De acordo com o art. 730 do CC, pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas. Ademais, nos termos do art. 734, o transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.   Verifica-se, portanto, que independentemente da configuração da relação de consumo, o transportador responde de forma objetiva pelos danos causados às pessoas ou coisas transportadas, em razão da cláusula de incolumidade que rege o referido contrato.  Sobre este tema, vale ressaltar que, o Supremo Tribunal Federal, conforme julgamento da repercussão geral, representada no tema no 210, cujo mérito foi decidido no julgamento do RE no 636.331, firmou entendimento no sentido de que, nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente, as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor.   Contudo, ressalvou aquela Corte, que tais limites incidem, apenas, quanto à indenização por dano material, conforme se depreende do Informativo n° 866 do Supremo Tribunal Federal, em destaque:  "Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor. Com base nesse entendimento, o Plenário finalizou o julgamento conjunto de recursos nos quais se discutiu a norma prevalecente nas hipóteses de conflito entre o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a Convenção de Varsóvia de 1929 (ratificada e promulgada pelo Decreto 20.704/1931), a qual rege o transporte aéreo internacional e foi posteriormente alterada pelo Protocolo Adicional 4, assinado na cidade canadense de Montreal em 1975 (ratificado e promulgado pelo Decreto 2.861/1998). (¿) No RE 636.331/RJ, o Colegiado assentou a prevalência da Convenção de Varsóvia e dos demais acordos internacionais subscritos pelo Brasil em detrimento do CDC, não apenas na hipótese de extravio de bagagem. Em consequência, deu provimento ao recurso extraordinário para limitar o valor da condenação por danos materiais ao patamar estabelecido na Convenção de Varsóvia, com as modificações efetuadas pelos acordos internacionais posteriores. (¿) Por tratar se de conflito entre regras que não têm o mesmo âmbito de validade, sendo uma geral e outra específica, o Colegiado concluiu que deve ser aplicado o § 2o do art. 2o da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro Ademais, frisou que as disposições previstas nos aludidos acordos internacionais incidem exclusivamente nos contratos de transporte aéreo internacional de pessoas, bagagens ou carga. Assim, não alcançam o transporte nacional de pessoas, que esta´ excluído da abrangência do art. 22 da Convenção de Varsóvia. Por fim, esclareceu que a limitação indenizatória abarca apenas a reparação por danos materiais, e não morais.(...)"   A parte ré, em sua contestação, não nega os fatos narrados pela parte autora, limitando se a afirmar que agiu de forma regular.   Com efeito, a Pandemia gerou instabilidade em todos os setores de prestação de serviços no mundo, porém o cancelamento se deu por motivo alheio a vontade do autor, não por mera liberalidade, de modo que a cobrança de multa é indevida e os valores, bem como as milhas devem ser restituídas.   Sendo assim, presentes a conduta, o dano e o nexo de causalidade, deve ser imposta a responsabilização da Ré, nos termos do art. 186, 927, 734 do CC/02, bem como 14, do CDC. Isso porque, ao passo em que o Autor comprovou os fatos constitutivos de seu direito, a Ré não se desincumbiu do ônus que lhe era imposto, de comprovar fatos impeditivos, modificativos, ou extintivos do direito do autor, na forma do art. 373, inciso II, CPC.   Competia à parte ré, para se eximir de qualquer responsabilidade, provar a inexistência de vício na prestação do serviço ou qualquer causa excludente de suas responsabilidades (fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito da parte autora), nos termos do art. 373, II, NCPC, o que não fez.   Verifica-se, assim, no caso, a responsabilidade objetiva pelo vício do serviço, fundada na teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independentemente de culpa.   Este dever é imanente ao dever de obediência à boa fé objetiva e ao atendimento das normas regulamentares de prestabilidade do serviço, decorrendo a responsabilidade do simples fato de dispor se alguém a realizar atividade de executar determinados serviços. Em suma, os riscos do empreendimento correm por conta do fornecedor de serviços e não do consumidor.  A conduta da parte ré por certo violou o princípio da confiança e causou danos a parte autora, que merece reparação, pois situação vivenciada pela parte autora lhe trouxe grandes dissabores, sendo inegável que os transtornos ocasionados pela parte ré superaram os limites do mero aborrecimento, trazendo vários desgastes, pela total má prestação de serviços.   Ademais, não é razoável que a parte seja obrigada a ajuizar ação, movimentando, assim, a máquina judiciária, despendendo tempo de vida e paciência para provimento jurisdicional que vise coibir a ré a cumprir com seus deveres mais básicos, previstos no CDC. Diante do transtorno vivido, merece ser indenizada pelo dano moral decorrente da situação.   Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE, nos termos do artigo 487 I do CPC, o pleito autoral para CONDENAR a parte ré a:   1) TRANSFERIR para a conta do autor 118.400 (cento e dezoito mil e quatrocentas milhas) milhas, em até 5 dias úteis, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais), limitado ao valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), em caso de descumprimento;   2) RESTITUIR a parte autora o valor, de forma simples, de R$ 14.993,30 (quatorze mil novecentos e noventa e três reais e trinta centavos), a título de dano material, acrescidos de correção monetária a contar da data do desembolso (Súmula 43 STJ) e juros moratórios, a partir da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil;   3) PAGAR a parte autora a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), pelos danos morais sofridos, com incidência de correção monetária (nos termos da tabela da Corregedoria Geral do TJRJ) a partir da publicação da sentença e juros moratórios de 1% ao mês a contar da citação.   Sem ônus sucumbenciais, face ao disposto no artigo 55 da Lei 9.099/95.   Certificado o trânsito em julgado, não havendo novas manifestações no prazo de 15 dias, Ficam cientes, ainda, que, uma vez transitada em julgado, no caso de obrigação de pagar quantia certa, deverá o devedor, em 15 (quinze) dias e independente de certificação formal do mesmo e de nova intimação (ENUNCIADO 13.9.1 DA Consolidação dos Enunciados Jurídicos dos Encontros de Juízes de Juizados e Turmas recursais Cíveis do Estado do Rio de Janeiro ¿ Aviso 23/2008 da Presidência do TJERJ), efetuar o pagamento, sob pena de aplicação da penalidade de 10% a que se refere o artigo 523, §1° do CPC. Em caso de descumprimento, o credor deverá apresentar planilha atualizada e com os juros aplicados na sentença, já com a inclusão da multa a que se refere o artigo 523, §1° do CPC, ficando ciente, desde já, que a mesma não incide sobre eventual astreintes.   Anote se o nome do(a) advogado(a) da(s) parte(s) ré (s) para futuras publicações, conforme requerido.   Submeto este Projeto de Sentença ao Juiz Togado, na forma do que dispõe o art. 40 da lei 9.099/95.                            A ré interpôs recurso inominado as fls.154/166. Afirma que, distintamente do asseverado pela r. sentença, o reembolso foi efetuado, fato este que teria restado comprovado pelas telas anexadas aos autos. Neste sentido, aduz que ante a suposta ausência de impugnação específica pelo autor, o pagamento teria se tornado incontroverso.                                                     Sob os mesmos argumentos de sua peça defensiva, sustenta a inexistência de danos à esfera material e moral.                                                    Diante do exposto, requer a reforma da r. sentença, com a consequente improcedência do pleito autoral. Eventualmente, requer a redução do quantum arbitrado a título de danos morais.                                                    Contrarrazões ao recurso inominado apresentadas as fls.178/183. Aduz que a ré não comprova sua tese defensiva, isto é, o reembolso do valor da passagem e das milhas.                                                    No mais, se remete à sua peça exordial, pugnando pela manutenção da r. sentença.                                                     Inicialmente, se constata a aplicação da legislação consumerista às relações jurídicas existentes entre os litigantes.                                                    A ré presta o serviço de transporte aéreo inserindo o no mercado de consumo, caracterizando se assim como fornecedora nos moldes do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor.                                                     Ao mesmo tempo, o autor adquiriu o serviço ofertado, enquadrando se no conceito apresentado pelo artigo 2º do mencionado diploma legislativo.                                                    Dessa forma, inequívoca a incidência dos preceitos e institutos da Lei 8.078/90.                                                    O presente recurso cinge se a dois objetos, quais sejam:    (i) revogar a condenação da companhia aérea ré a restituição dos valores e milhas despendidos em razão da viagem e;     (ii) excluir a condenação ao pagamento de danos morais.                                                    Em prol da reforma da sentença, a ré aduz já ter realizado o integral reembolso da quantia, assim como inexiste qualquer lesão à esfera extrapatrimonial do autor.                                                     Contrapondo se à alegação defensiva, o autor aduz que o pagamento não foi realizado, mesmo após o transcurso do prazo de 12 (doze) meses para a restituição.                          Em um primeiro momento, cabe asseverar que em razão da crise sanitária mundialmente enfrentada, foi editada a Lei nº Lei 14.034/2020, visando evitar um colapso das companhias aéreas. Quando do cancelamento do voo do autor, previa o artigo 3º do mencionado diploma legislativo:                            "O reembolso do valor da passagem aérea devido ao consumidor por cancelamento de voo no período compreendido entre 19 de março de 2020 e 31 de dezembro de 2020 será realizado pelo transportador no prazo de 12 (doze) meses, contado da data do voo cancelado, observadas a atualização monetária calculada com base no INPC e, quando cabível, a prestação de assistência material, nos termos da regulamentação vigente.".                                                    Vale frisar que o dispositivo supracitado sofreu duas sucessivas alterações, apenas estendendo o período de aplicação da norma.                                                    Percebe se assim que, embora o voo tenha sido cancelado, a ré de fato deveria ter restituido os valores em até 12 meses.                                                    Entretanto, o autor afirma que mesmo após este período, os valores não foram restituídos. A ré, por sua vez, alega que já realizou o ressarcimento.                                                     Deste modo, se constata que para resolução da lide imperiosa a análise das provas acostadas aos autos.                                                    O cancelamento da viagem é fato incontroverso, tendo em vista que a narrativa de ambos os litigantes convergem neste sentido. Ainda, o objeto da lide não concentra se em danos decorrentes da não ocorrência do transporte aéreo, mas tão somente do reembolso do valor da passagem e das milhas utilizadas.                                                    Quanto ao ressarcimento, deve ser observado que corretamente o juízo a quo realizou a inversão do ônus da prova. A facilitação da defesa do consumidor em juízo consubstancia se como um dos direitos basilares do CDC, prevendo seu Art.6º, VIII:                            "Art. 6º São direitos básicos do consumidor:  (...)   VII   o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;"                                                     A hipossuficiência traduz se em uma disparidade de condições entre as partes, ensejando uma situação de desigualdade. Não necessariamente será econômica para fins de inversão do ônus da prova, sendo também possível nas hipóteses de hipossuficiência técnica.                                                     Em certas situações, em razão da dinâmica das relações de consumo, certas provas apenas poderão ser produzidas por aquela parte que possui o poder de direção e um conhecimento especializado, os quais, em regra, pertencem ao fornecedor. Nesta senda, se observa que apenas a companhia ré possui a capacidade de demonstrar a ocorrência do ressarcimento.                                                    Ainda, o fato constitutivo do direito do autor consiste em um "não fazer". Exigir deste a produção de prova traduziria se em verdadeira prova diabólica. Desta forma, nos termos do art. 373, § 1º, CPC, é cabível a inversão do ônus da prova.                                                    Assentada a dinâmica do ônus probatório no presente processo, se observa que caberia à ré demonstrar que efetivmente reembolsou os valores despendidos pelo autor em decorrência do voo cancelado.                                                    Nesse sentido, a companhia aérea ré juntou as fls. 49 uma imagem referente à tela de seu sistema. Todavia, o documento colacionado é absolutamente inconclusivo, não sendo possível extrair qualquer informação útil que auxilie à resolução do imbróglio.                                                      Destarte, a ré não se desincumbiu de seu ônus probatório, não comprovando sua defesa direta nem apresentando qualquer fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito pleiteado pelo autor.                                                    Logo, ao não ter realizado o ressarcimento dos valores dentro do prazo definido pela Lei nº 14.034/20, configurado o ato ilícito por parte da ré, devendo ser mantida a condenação a reparar os danos decorrentes de sua conduta.                                                    Da mesma forma, correta a decisão do juízo a quo no tocante à restituição do valor da passagem e das milhas. Contudo, a eventual realização do pagamento em devolução pela ré poderá ser objeto de apreciação no juizo de origem em sede de cumprimento de sentença.                                                    Acerca dos danos morais, cabe, em um primeiro momento realizar uma breve caracterização do instituto.                                                     O dano moral apresenta diversas conceituações, sendo a que mais se adequa ao ordenamento jurídico  pátrio aquela que aponta para sua natureza de violação aos direitos da personalidade.                                                    Deste modo condutas ilícitas que atinjam tão somente a esfera patrimonial, ainda que em hipótese de defeito do serviço, não configuram a espécie de dano ora pleiteado. A responsabilização objetiva não afasta a necessidade de comprovação da lesão, tão somente inexigindo a demonstração de culpa, conforme dispõe o art.14, CDC.                                                    No corpo do processo, em momento algum o autor demonstrou qualquer consequência da prestação defeituosa do serviço pela ré que transcendesse o mero aborrecimento. Limita se a tão somente apresentar alegações superficiais sobre lesões a esfera extrapatrimonial, alegando, de mandeira equivocada, se tratar de hipótese de dano moral in re ipsa.                                                    A demora excessiva no reembolso, extrapolando o prazo legal, de fato implica em uma situação incômoda. Todavia, não ultrapassa os meros percalços do cotidiano, não possuindo a capacidade de lesar qualquer direito da personalidade. O autor não comprova qualquer consequência moralmente lesiva decorrente da conduta praticada pela ré.                                                    Diante de todo exposto, percebe se que o prejuízo suportado pelo autor encontra se integralmente reparado pela condenação da companhia aérea ré ao pagamento de danos materiais.                                                    Ante o exposto, VOTO pelo conhecimento do recurso da ré, parcialmente provendo lhe para, reformando a sentença, dela excluir a condenação imposta à ré a título de indenização por danos morais mantendo, no mais, tal como proferida.                                                    Tendo em vista o êxito parcial no recurso, não há a condenação ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios.                                                    Rio de Janeiro, 17 de novembro de 2021.                                                                                                        MAURO NICOLAU JUNIOR                          Juiz Relator                                                                                                                                                                                                                                 _____________________________________________________________________________  Processo 0014997-06.2021.8.19.0209                                                                           página 5

RECURSO INOMINADO 0014997-06.2021.8.19.0209

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) MAURO NICOLAU JUNIOR - Julg: 17/11/2021

Ementa número 9

CONCURSO DE HABILITAÇÃO PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR

EXAME SOCIAL

REPROVAÇÃO

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

VIOLAÇÃO

RESERVA DE VAGA

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  Primeira Turma Recursal da Fazenda Pública        Agravo de instrumento Nº 0001248-30.2021.8.19.9000  Agravante: R. P. DA S.  Agravado: ESTADO DO RIO DE JANEIRO    Decisão       Trata se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo d. Juízo a quo na ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência, que indeferiu o pedido de participar nas demais etapas do certame ante a reprovação na etapa de exame social.       Aduz o agravante, em síntese, que se inscreveu no concurso para Soldado da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, tendo sido aprovado em todas as etapas. Alega que foi excluído do certame no exame social, ao argumento de que consta um registro de ocorrência policial relativo à prática do crime de roubo contra seu nome.       Pugna pela concessão de efeito suspensivo ao presente, com posterior provimento do recurso, para que seja reformada a decisão agravada, a fim de que reste deferido o pedido de tutela.       Decisão indeferindo o efeito suspensivo.       Manifestação do Ministério Público opinando pelo desprovimento do recurso.       Contrarrazões apresentadas pelo ERJ pela manutenção da decisão agravada.       É o relatório. Passo ao VOTO.  VOTO              Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.              É cediço que o edital publicado é a lei que regula o concurso por ele previsto, consistindo no meio mais idôneo de recrutamento de servidores públicos, cuja seleção deve sempre se pautar nos princípios basilares administrativos constitucionais, proporcionando ao candidato lisura no certame, realizado através de diversas fases. Ao mesmo tempo, propicia-se igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, preenchendo-se, assim, outra finalidade dos concursos, qual seja, a preservação do princípio da isonomia. A aferição se faz em todas as etapas do concurso e deve encontrar respaldo no princípio da razoabilidade, com a finalidade de evitar favorecimentos, bem como rigor excessivo na eliminação de concorrentes ao cargo público. Todavia, a mera existência de processo criminal, sem sentença condenatória transitada em julgado, não constitui justificativa legítima para a exclusão do ora Agravante do certame, pois viola a garantia constitucional de Presunção de Inocência (Art. 5º, LVII, CFBR/88).       No caso em tela, analisando a ação penal de nº 0261564-27.2019.8.19.0001 referente ao RO 005 08960/2019 às fls. 398/400, verifico que foi proposta, na audiência de Instrução e Julgamento realizada em 19 de outubro deste ano, a transação penal pelo Ministério Público, tendo sido aceita pela defesa técnica dos acusados.         A jurisprudência das Cortes Superiores já reconheceu que falta razoabilidade à exclusão de candidato na fase de investigação social na hipótese de ter havido transação penal ou mera existência de processo penal, sem sentença condenatória transitada em julgado, bem como violação ao princípio constitucional da inocência:  "AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.399.306   MG (2018/0301086 6) DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo Município de Uberaba contra decisão que negou seguimento ao seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da República, com o objetivo de reformar acórdão assim ementado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (fl. 240): EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL   LICITAÇÃO PÚBLICA   EXCLUSÃO DE PARTICIPANTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE PROCESSO CRIMINAL   IMPOSSIBILIDADE   PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA   RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.   Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a mera existência de processo judicial criminal instaurado contra uma pessoa, sem trânsito em julgado de sentença condenatória, não é suficiente para, por si só, justificar qualquer restrição a direito (ARE 655179 AgR  segundo / PR, Rel. Min. Edson Fachin, j. 28/10/2016). Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados (fls. 271 275): Em suas razões especiais, o Município de Uberaba aponta violação, pelo acórdão recorrido, do art. 3º da Lei n. 8.666/1993, visto que, em suma, não atenta contra o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, tampouco contra o preceito constitucional de presunção de inocência, o fato de a Administração Pública estabelecer critérios a serem observados por todos os concorrentes, dentre eles a restrição de participação em certame público de candidatos com antecedentes criminais, mormente por se tratar de licitação para prestação de serviço de interesse público  transporte de passageiros. Apresentadas contrarrazões às fls. 293 300, o Tribunal a quo negou seguimento do recurso especial (fls. 306 308), tendo sido interposto o presente agravo. É o relatório. Decido. Considerando que o agravante impugnou a fundamentação apresentada na decisão agravada, e atendidos os demais pressupostos de admissibilidade do agravo, passo ao exame do recurso especial. No tocante à alegação de violação do art. 3º da Lei n. 8.666/93, o Tribunal a quo, na fundamentação do aresto recorrido, assim firmou entendimento (fls. 244 245): [...] Não consta da motivação do ato administrativo em questão a suposta ausência de apresentação da certidão criminal da Justiça Federal, tampouco a alegada intempestividade de apresentação das certidões estaduais. Desta feita, ao contrário do que é alegado pela autoridade coatora nas informações prestadas e também do que entendeu o magistrado a quo, data vênia, o recorrente não foi excluído do certame pela ausência de juntada, a tempo e modo, de documentos obrigatórios, mas sim por estar sendo processado criminalmente. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a mera existência de processo judicial criminal instaurado contra uma pessoa, sem trânsito em julgado de sentença condenatória, não é suficiente para, por si só, justificar qualquer restrição a direito. Veja se: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 8.10.2013. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSOPÚBLICO PARA O CARGO DE POLICIAL MILITAR. EXCLUSÃO DE CANDIDATO EM INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ART. 5°, LVII, DA CF/88. VIOLAÇÃO. 1. Nos termos da jurisprudência dominante nesta Corte, viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no art. 5°, LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que respondeu a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado de sentença condenatória. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 655179 AgR segundo / PR, Rel. Min. Edson Fachin, j. 28/10/2016) Neste raciocínio, a exigência de apresentação de certidão negativa de distribuição de ação criminal estipulada pelo item 6.1 do edital   que não se confunde com a certidão negativa criminal exigida pelo item 3.3, k   viola o princípio da presunção de inocência. [...] Consoante se verifica, o aresto vergastado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que viola o princípio da presunção de inocência a exclusão de certame público de candidato que responda a inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. Nesse sentido, os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. AVALIAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE, AO EXCLUIR O CANDIDATO DO CERTAME DE INGRESSO PARA A CARREIRA DE INSPETOR DE SEGURANÇA E ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA, DEIXOU DE OBSERVAR O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ: AGINT NO RESP 1.519.469/CE, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJE 11.11.2016 E AGRG NO RMS 46.055/RJ, REL. MIN. GURGEL DE FARIA, DJE 29.3.2016 E DO STF ARE 847.535/SP, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJE 6.8.2015 E ARE 753.331/RJ, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE 20.11.2013. PARECER DO MPF PELO PROVIMENTO DO RMS. AGRAVO INTERNO DO RIO DE JANEIRO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A parte recorrida foi eliminada de concurso público para ingresso no cargo Inspetor de Segurança e Administração Penitenciária, pela caracterização de má conduta na investigação social, em razão de constar em seu desfavor processo administrativo por suposta prática de crime de extorsão, cujo objeto é quebra de sigilo telefônico, de informática ou telemática. 2. O acórdão recorrido está em confronto com orientação desta Corte, segundo a qual é ilegítima a exclusão de candidato de concurso público, na fase de investigação social, apenas em virtude de existência de ação penal sem trânsito em julgado, em observância ao princípio da presunção da inocência. 3. A jurisprudência da Corte firmou o entendimento de que viola o princípio da presunção de inocência a exclusão de certame público de candidato que responda a inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória. 4. Agravo Interno do Estado do Rio de Janeiro a que se nega Provimento (AgInt no RMS n. 54053 / RJ, Relator(a) Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Julgamento em 21/6/2018, DJe 26/6/2018.) ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSPETOR DE SEGURANÇA E ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO DOS CANDIDATOS. REGISTROS DE OCORRÊNCIA POLICIAL ARQUIVADA E DE PROCESSO CRIMINAL SUSPENSO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm entendimento dominante no sentido de que "a mera instauração de inquérito policial ou de ação penal contra o cidadão não pode implicar, em fase de investigação social de concurso público, sua eliminação da disputa, sendo necessário para a configuração de antecedentes o trânsito em julgado de eventual condenação" (AgRg no RMS 39.580/PE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 18/02/2014). Precedentes. 2. Na hipótese, os ora agravados foram excluídos de certame público para o cargo de Inspetor de Segurança e Administração Penitenciária, em razão da existência de registros de ocorrência policial arquivada pela falta de interesse processual da vítima e de processo suspenso condicionalmente, situações específicas que recomendam a observância da jurisprudência sedimentada acerca do tema. 3. Agravo regimental não provido (AgRg no RMS n. 46.055 / RJ, Relator(a) Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, Julgamento em 10/3/2016, DJe 29/3/2016.) Observado que o entendimento aqui consignado, lastreado na jurisprudência, é prevalente no Superior Tribunal de Justiça, aplica se o enunciado da Súmula n. 568/STJ, nesses termos: O relator, monocraticamente e no STJ, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique se. Intimem se. Brasília (DF), 04 de dezembro de 2018. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO Relator (Ministro FRANCISCO FALCÃO, 17/12/2018)" "PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE GOIÁS. EXCLUSÃO DE CANDIDATO EM SINDICÂNCIA DA VIDA PREGRESSA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES DO STF E STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. ALEGAÇÃO DE PERDA DE OBJETO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. TESE APENAS VENTILADA NO AGRAVO INTERNO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...) II   A exclusão do candidato, in casu, importa em afronta aos princípios da presunção da inocência, razoabilidade e proporcionalidade, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte. III   Com efeito, a transação penal, instituto previsto na Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, diploma normativo que disciplina o rito processual penal sumaríssimo, aplicável aos crimes de menor potencial ofensivo, consubstancia se na imposição imediata de pena restritiva de direito ou multa ao indiciado, sem acarretar reincidência, anotação em certidão de antecedentes criminais ou efeitos civis, consoante preconizado no art. 76, §§ 4º e 6º, da Lei n. 9.099/95. IV   Nesse contexto, não se afigura razoável a eliminação do Recorrente na fase de investigação social do concurso público, tão somente em razão do indiciamento por crime de menor potencial ofensivo, sobre o qual foi realizada transação penal. (...) (Agravo Interno no REsp 1453461/GO   Ministra REGINA HELENA COSTA   Julgamento: 09/10/2018   PRIMEIRA TURMA   STJ) Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Concurso público. Prequestionamento. Ausência. Investigação social. Exclusão do certame. Processo criminal. Extinção da punibilidade. Princípio da presunção de inocência. Violação. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. A jurisprudência da Corte firmou o entendimento de que viola o princípio da presunção de inocência a exclusão de candidato de concurso que haja sido beneficiado pela extinção da punibilidade. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% sobre o valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09). (ARE 1057338/RJ   Ministro DIAS TOFFOLI  Julgamento: 29/09/2017   SEGUNDA TURMA   STF) Afastada, por conseguinte, a possibilidade de exclusão sob o fundamento da existência de ação penal, resta examinar a existência de conduta social desabonadora por parte do autor, o que não se vislumbra nesta oportunidade, haja em vista que o ato administrativo em questão não faz referência a qualquer outra conduta a qual impute valoração negativa em desfavor do ora recorrente. Destarte, os fundamentos lançados para afastar o candidato através do exame social, estão em descompasso com a jurisprudência deste Tribunal, devendo se dar primazia aos princípios constitucionais da razoabilidade e da presunção de inocência que milita em favor, do ora recorrido."         Diante do exposto, VOTO pelo conhecimento e pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso para determinar a reserva de vaga do agravante até a decisão final da lide.              Dê se baixa e arquivem se, encaminhando as cópias das decisões e votos pertinentes para o Juízo de origem, fazendo menção no ofício ao número do processo principal.        Dê-se ciência ao Ministério Público.              Preclusa a decisão, devolva se à Origem.     Rio de Janeiro, 08 de novembro de 2021.    MIRELA ERBISTI  Juíza Relatora

AGRAVO DE INSTRUMENTO 0001248-30.2021.8.19.9000

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) MIRELA ERBISTI - Julg: 09/11/2021

Ementa número 10

FUNDAÇÃO PÚBLICA

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA

NULIDADE

JUÍZO DE ORIGEM

Recurso Inominado nº 0388927-70.2014.8.19.0001  Recorrente: UNIVERSIDADE  DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO   UERJ.   Recorrida: C. D. F.  Sentença: Dr.ª ELISABETE FRANCO LONGOBARDI    RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DO ERÁRIO PROPOSTA POR FUNDAÇÃO PÚBLICA.  DISTRIBUIÇÃO ORIGINAL PARA VARA DA FAZENDA PÚBLICA, QUE, COM BASE NO VALOR DA CAUSA, DECLINOU DA COMPETÊNCIA PARA OS JUIZADOS FAZENDÁRIOS.  EXTINÇÃO DO PROCESSO SOB O FUNDAMENTO DA IMPOSSIBILIDADE DO ENTE PÚBLICO FIGURAR NO POLO ATIVO. SITUAÇÃO NA QUAL DEVERIA TER SIDO SUSCITADO O CONFLITO DE COMPETÊNCIA.  ANULAÇÃO DA SENTENÇA.     RELATÓRIO               Trata-se de recurso inominado interposto pelo UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO   UERJ, no índex 346, em face da sentença do 3º Juizado Especial da Fazenda Pública da Capital que, na ação de ressarcimento ao erário por aquela movida em face de C. D. F., extinguiu o processo sem resolução do mérito, sob o argumento de que a recorrente não poderia figurar no polo ativo em sede de Juizado (índex 340).    Em razões recursais, a UERJ argumenta que, com base no art. 44, I da Lei Estadual/RJ nº 6.959/15 (LODJ), a ação teria sido regularmente distribuída para a 7ª Vara da Fazenda Pública, que, após seis anos de tramitação, entendeu por declinar da competência para os Juizados Fazendários, tendo deixado de interpor agravo de instrumento por não se encontrar o decisum no rol do art. 1.015 do CPC e por esperar que, no Juizado, seria suscitado o conflito de competência.  Acrescenta que a extinção do processo se encontraria em descompasso com os princípios da instrumentalidade das formas, do devido processo legal, da celeridade, da economia processual, da razoável duração do processo e da efetividade do processo.  Assim, conclui que a sentença deveria ser anulada.    Contrarrazões da RÉ no índex 374.    É o relatório.    VOTO               Presentes os requisitos de admissibilidade, deve o recurso ser conhecido.    De início, cumpre destacar que, nos termos do art. 5º da Lei nº 12.153/09, a UERJ, na condição de fundação pública, não poderia figurar no polo ativo em sede de Juizado Especial da Fazenda Pública.  Confira-se:    "Art. 5o   Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pública:  I   como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006; (...)"    Assim, com base no art. 51, II da Lei nº 9.099/95, em princípio, seria cabível a extinção do processo sem resolução do mérito, e não o declínio de competência, conforme assentado no enunciado 11.1.2 do Aviso TJ nº 23/2008, que assim dispõe:    "11.1.2   O regime jurídico da competência na Lei 9099/95 e o entendimento doutrinário/jurisprudencial acerca da opcionalidade do acesso ao Juizado Especial Cível implicam na inadmissibilidade de declinação de competência entre Juízos Cíveis e Juizados Especiais."    Ocorre que, no caso concreto, o processo veio ao Juizado não por escolha da parte, mas por declínio da Vara da Fazenda Pública, que assim entendeu a partir do valor da causa ser inferior a sessenta salários mínimos (índex 321).    Já no Juizado, o processo foi extinto pela impossibilidade de ente público ali figurar como autor, emergindo, pois, o reconhecimento da incompetência.    Para situações como a que se apresenta, em que dois Juízos se afirmam incompetente e não sendo possível novo declínio, o CPC, em seu art. 66, II e par. único, prevê a definição do Juízo competente através do conflito de competência, nos seguintes termos:    "Art. 66   Há conflito de competência quando:  (...)  II   2 (dois) ou mais juízes se consideram incompetentes, atribuindo um ao outro a competência;  (...)  Parágrafo único   O juiz que não acolher a competência declinada deverá suscitar o conflito, salvo se a atribuir a outro juízo."    Na espécie, a incidência da aludida normal processual confere efetividade aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, em harmonia com o sistema do Juizado Especial.    Em decorrência, impõe se o reconhecimento da nulidade da sentença, determinando que o processo retorne ao Juizado de origem, para que decida em observância ao disposto no artigo 66 do CPC.    Nesse sentido, confira se a jurisprudência da Turma Rercusal:    0238549-97.2017.8.19.0001   RECURSO INOMINADO  SEGUNDA TURMA RECURSAL DOS JUIZ. ESP. FAZ. PÚBLICA  Juiz(a) CARLA FARIA BOUZO  Julgamento: 11/06/2021  "RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE ERRO DE EXECUÇÃO DE OBRA DE ESGOTO SANITÁRIO. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA DA VFP PARA O JEF (...). SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO PELO JEF (...). RECONHECIMENTO DA NULIDADE DO JULGADO, POSTO QUE (...) DEVERIA SUSCITAR O CONFLITO, OU DAR PROSSEGUIMENTO, SE ENTENDESSE SE TRATAR DE CAUSA DE MENOR COPLEXIDADE, CONFORE SUA LIBERDADE FUNCIONAL. ANULAÇAO DA SENTENÇA. RETORNO DO PROCESSO AO JEF. PROVIMENTO DO RECURSO."    0269598-93.2016.8.19.0001  RECURSO INOMINADO  PRIMEIRA TURMA RECURSAL DOS JUIZ. ESP. FAZ. PÚBLICA  Juiz(a) ANA PAULA CABO CHINI  Julgamento: 02/12/2020  "Trata-se de ação declaratória com obrigação de fazer proposta em face do DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO   DETRAN RJ, MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, ESTADO DO RIO DE JANEIRO, e NEUZA MAROTTA ORLANDO cujo pleito é de transferência de um veículo vendido pela autora `a quarta ré, que em setembro de 2015 passou a receber notificações quanto a lavratura de autos de infração em relação ao veículo, tendo em vista que o comprador não teria realizado a transferência de propriedade junto ao Detran. que aduz ter tentado administrativamente proceder à transferência, sem obter êxito. (...) a ação teve o seu início com distribuição para a 5ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital (...) No entanto, (...) não obstante a decisão de declínio de competência, o MM. Juiz de Direito, (...) proferiu a sentença (...): "(...), JULGO EXTINTO O PROCESSO, sem apreciação do mérito, pela incompetência do Juízo, nos termos do art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil. (...)". De fato, analisando se o feito, verifica se assistir razão ao recorrente quanto à instauração de conflito negativo de competência, tendo em vista que o feito já havia sido objeto de declínio de competência por parte do Juízo de Direito da 5ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital. Pelo exposto, VOTO no sentido de exercer o Juízo de retratação para julgar procedente o recurso inominado interposto pela parte autora e determinar a anulação da sentença de fl. 66, determinando que o MM. Juiz de Direito do Juizado Especial Fazendário de origem, suscite o conflito de competência, tendo em vista o anterior declínio por parte do juízo da 5ª vara da fazenda pública da Comarca da Capital. (...)"    Isso posto, voto pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso, anulando se a sentença para que o processo retorne ao Juizado de origem, para que decida em observância ao disposto no artigo 66 do CPC.    Sem custas e sem honorários advocatícios em razão do provimento do recurso.               Após o trânsito em julgado, retornem ao juízo de origem.                  Rio de Janeiro, 08 de novembro de 2021.      WLADIMIR HUNGRIA  Juiz Relator    Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  Primeira Turma Recursal da Fazenda Pública

RECURSO INOMINADO 0388927-70.2014.8.19.0001

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) WLADIMIR HUNGRIA   Julg: 09/11/2021

Este texto não substitui o publicado no Diário Oficial.