TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA TURMAS RECURSAIS Nº 7/2022

COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Presidente: DESEMBARGADOR MARCO ANTONIO IBRAHIM

Organização: Serviço de Publicações Jurisprudenciais da Divisão de Organização de Acervos de Conhecimento - dicac@tjrj.jus.br

Rua Dom Manoel, 29, 2º andar, sala 215, Praça XV

Ementa número 1

EXECUÇÃO

SEGURO GARANTIA

ORDEM DE PREFERÊNCIA

GARANTIA DO JUÍZO

ORDEM DENEGADA

Vistos.     Cuidam os autos de impetração de mandado de segurança contra decisão proferida nos autos do proc. no.0016148-49.2021.8.9.0001 que negou a pretensão autoral de garantir o juízo com seguro garantia no valor do débito acrescido de 30%, sustentando que referido seguro equivale a dinheiro e que a onerosidade da medida deve ser mitigada para o fim de não gerar dano à executada.     Requer seja autorizada a substituição da penhora em dinheiro pelo seguro garantia ofertado.     Informações prestadas às fls. 18/20.     O Ministério Público não se manifestou apesar de devidamente intimado.     É o breve relatório.          PASSO A DECIDIR.      A Professora Maria Helena Diniz conceitua o direito líquido e certo como "aquele que não precisa ser apurado, em virtude de estar perfeitamente determinado, podendo ser exercido imediatamente, por ser incontestável e por não estar sujeito a quaisquer controvérsias."      Logo de direito identificável de plano  e sem a necessidade de dilação probatória se trata.     Conforme se sabe, em sede de Juizados Especiais, vigora o princípio da irrecorribilidade das decisões judiciais o que visa o fim precípuo de que as questões seja enfrentadas de forma célere.     Nada obstante, a doutrina e jurisprudência já firmaram o entendimento de que decisões judiciais proferidas nos âmbitos dos Juizados Especiais cuja impugnação não possa se realizar através de recurso específico previsto na Lei 9099/95, poderão ser objeto de Mandado de Segurança, sendo imprescindível, contudo, que o direito reclamado seja líquido e certo.     Através do presente, o impetrante impugna decisão que negou fosse o juízo garantido em sede de execução por seguro garantia.     Analisando os autos verifica se que o juízo a quo seguiu a gradação legal, observando a preferência de valores em dinheiro, que possuem maior liquidez, o que está estritamente de acordo com o nosso ordenamento jurídico e com o a celeridade inerente aos Juizados Especiais Cíveis.      Verifica-se que inexiste ilegalidade no ato apontado como coator. Não há nos autos do processo original nenhum resquício de teratologia na decisão que indeferiu o pedido de garantia do Juízo por meio de fiança bancária.     Ademais, a empresa impetrante é solvente, o que não justifica o deferimento do seguro fiança como garantia do juízo, o que só admissível excepcionalmente.     Conclui-se, portanto, que inexiste o necessário direito líquido e certo a autorizar a concessão da ordem.     Posto isso, voto no sentido de se conhecer e denegar a ordem de segurança impetrada, por inexistir direito líquido e certo no caso vertente.     Custas pelo impetrante.     Sem honorários (súmulas 105 do STJ e 512 do STF). Oficie-se à autoridade apontada como coatora para ciência dessa decisão. Intimem se os interessados.

MANDADO DE SEGURANÇA - CPC 0000789-91.2022.8.19.9000

CAPITAL 5 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) CLAUDIA RENATA ALBERICO OAZEN - Julg: 04/08/2022

Ementa número 2

CRIME DE AMEAÇA

TESTEMUNHA

PROVA  ROBUSTA

SUBSTITUIÇÃO DA PENA

VEDAÇÃO LEGAL

Processo nº 0003501-14.2015.8.19.0007  Apelante: F. M. DA S.  Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  Relatora: Juíza de Direito DANIELA BARBOSA ASSUMPÇÃO DE SOUZA.      Apelação   Artigo 147, do CP. RECURSO DEFENSIVO. Art. 147 do CP. Absolvição, por ausência de elemento subjetivo do tipo e, ainda, por falta de provas. Substituição da pena imposta por uma pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos.  1.Tipicidade do crime de ameaça devidamente caracterizada, qual seja, a ameaça de mal injusto e grave, que causou sentimento de temor na vítima. Para o reconhecimento da tipicidade do crime de ameaça, conforme doutrina e jurisprudências cediças, não se exige ânimo calmo e refletido do autor do fato, podendo ocorrer comumente mesmo em situações que envolvam discussões e conflitos;   2. Prova dos autos robusta a ensejar decreto condenatório. 3.Preceito secundário que prevê pena privativa de liberdade e, alternativamente, pena de multa. Faculdade do juiz sentenciante que foi devidamente fundamentada. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Vedação imposta pela art. 44, I, do CP para crimes praticados com grave ameaça à pessoa.   RECURSO IMPROVIDO.              A C Ó R D Ã O                                   Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0003501-14.2015.8.19.0007, em que é Apelante F. M. da S. e Apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, em sessão realizada no dia 23 de julho de 2021, ACORDARAM, À UNAMIDADE, os Juízes de Direito da Segunda Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto da juíza Relatora.    R E L A T Ó R I O                  Recurso de apelação interposto por F. M. da S. contra sentença prolatada pelo Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher e Especial Adjunto Criminal de BARRA MANSA, que a condenou pela prática do crime previsto no art. 147, do CP.                                A sentença transitou em julgado para o Ministério Público.                                A Defesa da Acusada pugna, em síntese pela: (i) absolvição por ausência de elemento subjetivo do tipo ou por falta de provas; (ii) absolvição das apelantes em relação aos crimes de ameaça, uma vez que não restaram configurados ante o estado anímico alterado das acusadas; (iii) subsidiariamente, caso mantida a condenação, requer a aplicação exclusiva da pena de multa (fls. 106/112).                                Requer, ainda, que seja observado o pré questionamento dos dispositivos legais e constitucionais mencionados na peça recursal.                                Em contrarrazões, o Ministério Público manifesta se pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu improvimento, conforme fls. 114/122.                                A Defensoria Pública em atuação perante esta Turma Recursal ratifica as razões recursais e pugna pelo reconhecimento de questão de ordem pública atinente à aplicação exclusiva da pena de multa e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforma fls. 125/135.                                 O Ministério Público de 2º grau, por sua vez, reitera a manifestação do promotor de justiça em atuação perante o Juizado Especial Criminal, manifestando se, no entanto, pelo reconhecimento da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na forma do art. 44, do CP, conforme fls. 136/137.                  V O T O                  1. Juízo de admissibilidade do recurso                  Inicialmente, verifica se que estão presentes os pressupostos recursais objetivos e subjetivos do recurso, uma vez que o mencionado meio processual de impugnação tem previsão legal (art. 82, caput, da Lei nº 9.099 e art. 593, inciso I, do CPP); observou as formalidades legais (art. 578 do CPP); é tempestivo (art. 82, §1º, da Lei nº 9.099); o recorrente é parte legítima e também está presente o interesse recursal (art. 577 do CPP). Além disso, não há causas impeditivas ou extintivas do direito de recorrer.                  Posto isso, CONHECE-SE do recurso e, como consequência, passa se à análise do seu mérito.    2. Mérito recursal                                  Da denúncia ofertada pelo Ministério Público consta a seguinte narrativa:                  "No dia 08 de dezembro de 2014, por volta das 14h, na Avenida Siqueira campos, nº 01, Bom Pastor, Barra Mansa/RJ, a denunciada, consciente e voluntariamente, ameaçou a vítima A. F. D. de causar lhe mal injusto e grave, dizendo 'já bati em uma mulher no bairro e não me custa bater em você também. Vou enfiar a mão na sua cara'. Com efeito, na data dos fatos, a vítima estava em seu local de trabalho, exercendo a sua função de diretora do Ciep 485, momento em que alguns alunos, presentes no pátio do colégio, arremessavam mangas nas mangueiras, a fim de dali retirarem frutas já maduras. Nas mesmas condições de tempo e lugar, encontrava se a mãe de um desses alunos, ora denunciada, a qual não gostou do fato da vítima ter corrigido seu filho e proferiu a ameaça descrita linhas acima".                                 Inconformada com o decisum, a Defesa da acusada F. M. da S. apelou.                                Não assiste razão à Defesa.                                 Induvidosas materialidade e autoria do delito de ameaça, diante da prova oral carreada aos autos, consistente nos depoimentos prestados em sede policial, e em juízo.                Em Juízo, sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, assim declararam a vítima e a informante E. M. da S..                  "São verdadeiros os fatos narrados na denúncia; que na data dos fatos, as crianças estavam jogando pedras nas mangueiras que estavam dentro do terreno da escola onde trabalha como diretora; que atiravam as pedras para colher mangas maduras do pé; que por acreditar que a conduta dos alunos poderia provocar danos ao prédio da escola, explicou a situação às mães das crianças; que alertou as mesmas de que se os seus filhos continuassem a jogar pedras nas mangueiras, chamaria do Conselho Tutelar; que nesse momento, a acusada passou a ofender a declarante, dizendo que já teria batido em alguém do bairro e poderia fazer o mesmo com ela; que disse que bateria em seu rosto; que antes dos fatos não teve qualquer contato com a ré." (Depoimento da vítima Â. F. D., colhido pelo método audiovisual   fl. 78   transcrição realizada pelo Ministério Público em sede de memoriais). (grifei)                  "que trabalhava na mesma escola em que a vítima; que presenciou por diversas vezes crianças arremessando pedras em direção à mangueira próxima ao prédio da instituição; que afirmou que na data em comento, estava varrendo o pátio quando ouviu a vítima falando com a mãe de uma das crianças que iria chamar o conselho Tuletar, momento no qual esta mulher respondeu falando que já teria batido em uma pessoa do bairro e que não teria problema nenhum em agredir a vítima; que não houve discussão entre os envolvidos, tendo a acusada agredido a vítima verbalmente logo após a mesma ter informado que iria chamar o Conselho Tutelar. (Depoimento da informante E. M. da S., colhido pelo método audiovisual   fl. 79   transcrição realizada pelo Ministério Público em sede de memoriais). (grifei)                                A acusada, em Juízo, negou a prática do fato que lhe foi imputado, assim declarando:                  "que não praticou o delito de ameaça; que teve apenas um desentendimento com a vítima na data dos fatos, por conta dela ter chamado o filho da declarante de 'morto de fome'; que discutiu com a vítima por ter se sentido humilhada, mas sem ameaçá la; que jamais trocou agressões com alguém." (Interrogatório da ré colhido pelo sistema audiovisual   fls. 80   transcrição realizada pelo Ministério Público.)                                A prova dos autos, diante das declarações uníssonas da vítima e da informante em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, é contundente a confirmar a pretensão punitiva estatal, conformando se a prática delitiva descrita na denúncia.                                Note se que as declarações da vítima de que foi ameaçada de mal injusto e grave, consistente em agressão física, foram corroboradas pela informante Eliane, presente no momento dos fatos, funcionária da escola onde a ofendida é diretora.                                Tal fato se deu, conforme a prova dos autos, porque a vítima, diretora da escola, repreendeu crianças que atiravam pedras em uma mangueira que ficava dentro do terreno da escola, para colher mangas maduras, a fim de que não repetissem a conduta, uma vez que a mesma poderia danificar o prédio da instituição.                                Ao direcionar a reprimenda às mães das crianças, a acusada F. insurgiu se e ameaçou a vítima de agressão, como narrado na denúncia e corroborado pelas declarações da vítima e da informante.                                Muito embora a ré tenha negado os fatos em Juízo, sua tese não encontra respaldo na prova dos autos, valendo consignar que, em sede policial, confirmou a ameaça (fls. 09):                  "(...) realmente admite que proferiu palavras contra a vítima Â. F. D.: 'Vou meter a mão na sua cara'"(...).                                 A prova dos autos é, portanto, robusta no sentido de reconhecer se a responsabilidade penal subjetiva da ré pelo crime de ameaça, uma vez que, diferentemente do que pretende a apelante, não há que se falar em ausência de ânimo calmo e refletido por parte da autora.                                Para a configuração da tipicidade do crime de ameaça, conforme doutrina e jurisprudências cediças, não se exige ânimo calmo e refletido do autor do fato. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:                  (...) O fato de a conduta delitiva ter sido perpetrada em circunstância de entrevero/contenda entre autor e vítima não possui o condão de afastar a tipicidade formal ou material do crime de ameaça. Ao contrário, segundo as regras de experiência comum, delitos dessa estirpe tendem a acontecer justamente em eventos de discussão, desentendimento, desavença ou disputa entre os indivíduos. 4. O crime de ameaça é formal, consumando se com o resultado da ameaça, ou seja, com a intimidação sofrida pelo sujeito passivo ou simplesmente com a idoneidade intimidativa da ação, sendo desnecessário o efetivo temor de concretização. 5. Ordem denegada. (HC 437.730/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 01/08/2018)                  Assim, mesmo que se considere que a ré tivesse perpetrado a ameaça com o ânimo exaltado, no bojo de uma discussão, tal circunstância não tem o condão de afastar a tipicidade do delito.                                Nesse contexto, a prova oral já analisada, consubstanciada nas declarações da vítima e da informante, em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, corrobora a versão contida na denúncia, caracterizando se o fundado temor da vítima, em razão da ameaça sofrida, o que se justifica pelo fato de ter acionado imediatamente a Polícia Militar e efetuado, logo em seguida aos fatos, o registro do termo circunstanciado em sede policial.                                A pena imposta, também, não merece reparo.                                A apelante requer a substituição da pena aplicada por uma pena de multa.                                com fulcro no art. 60, §2º, do CP ou por uma pena restritiva de direitos.                                A norma do art. 60, § 2º, do CP prevê que o juiz "pode" substituir a pena, se tratando de ato discricionário do julgador diante do caso concreto.  Nesse sentido, a jurisprudência reiterada do STJ:                   (...)   V   De todo modo, observa se nos autos que o v. acórdão impugnado se  manteve adstrito ao quanto disposto no art. 44, § 2º, do Código Penal, o qual consigna ao arbítrio do julgador substituir a pena  privativa de liberdade por multa ou pena restritiva de direitos.  Assinale se que "é firme neste Superior Tribunal de Justiça o  entendimento de que, fixada a pena corporal nos patamares delineados no art. 44, § 2º, do Código Penal, a escolha do modo de aplicação da  benesse legal 'insere se dentro de um juízo de discricionariedade do  julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no  caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante  desproporcionalidade' (HC 313.675/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 9/12/2015)" (AgRg no HC n. 435.512/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019) Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 626582 / SC, Relator Min. Félix Fischer, 5ª Turma, STJ, julgado em 02/02/2021.                                Por fim, o delito de ameaça, não comporta a substituição da penalidade imposta por pena restritiva de direitos, conforme expressa vedação legal prevista no art. 44, I, do CP.                                Pelo exposto, não merece acolhida o pleito substituição da pena corporal por uma pena de multa, tampouco, por uma pena restritiva de direitos.                                Ademais, a Ré faltou à audiência em que lhe seria oferecida a transação penal, conforme fls. 30, posteriormente deixou de cumprir os termos da suspensão condicional do processo, não justificando o descumprimento, certidão de fls. 53 e promoção de fls. 59, demonstrando pouco apreço pela Justiça, sendo certo que o sursis penal, na forma do art. 77, do CP, é medida adequada ao delito praticado, porquanto cominado em seu menor prazo, 02 (dois) anos de suspensão da pena, inclusive sem imposição de prestação de serviços.                                Por fim, no que diz respeito aos prequestionamentos dos apelantes, conforme a jurisprudência do STJ, não há necessidade de manifestação expressa do julgador acerca dos dispositivos legais prequestionados. Basta a discussão implícita da matéria impugnada no recurso.                   "...A configuração do prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do referido requisito indispensável ao conhecimento do recurso especial..." (AgRg no REsp 1434927 / RS 2013/0421435 2 Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Órgão Julgador T2   SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 05/02/2015 Data da Publicação/Fonte DJe 12/02/2015"                  Por essas razões, VOTO no sentido de CONHECER do recurso e, no mérito, NEGAR LHE PROVIMENTO, mantendo se integralmente a sentença impugnada.                                Rio de Janeiro, 23 de julho de 2021.      DANIELA BARBOSA ASSUMPÇÃO DE SOUZA  Juíza Relatora      ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO  CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS  SEGUNDA TURMA RECURSAL CRIMINAL    11

APELAÇÃO CRIMINAL 0003501-14.2015.8.19.0007

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) DANIELA BARBOSA  ASSUMPÇÃO DE SOUZA - Julg: 26/07/2021

Ementa número 3

SUPERMERCADO

COMPRA NÃO AUTORIZADA

LANÇAMENTO EM CARTÃO DE CRÉDITO

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO

RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO PELO COMPRADOR

DANO MORAL

VOTO    Trata se de ação em que a parte autora, D. L. B. S. DA C., requer que a ré devolva o valor de R$ 722,00 e que seja indenizado pelos danos morais que sofreu. Sustenta que, após fazer umas compras, realizou o pagamento no supermercado, e, após ter inserido a senha, o preposto da ré disse que o pagamento não havia sido aprovado.  Tentou novamente e foi negado prosseguimento por falta de saldo.   Em sua contestação a ré sustenta que que o valor não entrou na sua conta. Arguiu a sua ilegitimidade passiva, já que se há erro, este compete a empresa que transfere valores pelos serviços prestados e também a operadora do cartão de crédito.   A sentença julgou improcedente os pedidos pois entendeu que os relatórios mostram que o valor não foi creditado na conta da empresa ré. Assim, não houve falha da empresa ao negar a compra do autor, considerando que não poderia autorizar a compra sem receber a devida contraprestação.  Recorre a parte autora onde demonstra que o valor saiu da sua conta corrente após efetuar a primeira compra. (id. 18008668). Inclusive ressalta que fez mais duas tentativas.  É o relatório. Passo ao voto.   Não havendo preliminares, passo ao mérito da questão. Com efeito, cabe ressaltar que a relação jurídica objeto da presente demanda é de consumo, ocupando a parte autora a posição de consumidora e o réu de fornecedor de serviços, conforme disposto nos arts. 2º e 3º do CDC. Por este motivo, aplicam se à demanda as disposições do Código de Defesa do Consumidor, inclusive no que tange à inversão do ônus probatório, nos termos do artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor.    A pretensão recursal é no sentido de que seja reformada a sentença para procedência dos pedidos, em face das provas já colacionadas.   Neste ponto, assiste razão ao requerente, mormente porque as provas consistem em fatos incontroversos.         Compulsando os autos, verifica se que a parte ré não se desincumbiu do ônus de comprovar a regularidade de seus procedimentos a fim de desconstituir a pretensão autoral, na forma do art. 373, II do NCPC.   Os documentos em que a ré baseia sua afirmação de que não recebeu o valor (fls. 5 da id. 18834608) foi produzido de forma unilateral.   O documento de id. 18008672 demonstra que a última saída de valores foi para o mercado Costa Azul. No id. 18008669, demonstra que a compra foi devidamente autorizada e as duas tentativas de negação.   A ré não trouxe aos autos nenhum documento que desconstituísse o direito do autor, que ante ao fato é hipossuficiente, não podendo produzir prova que deveria ser produzida pela ré,  qual seja, o extrato diário de recebimentos.   Verifica-se, assim, a falha na prestação do serviço, nos moldes do art. 14 do Estatuto Consumerista, ensejando a responsabilização objetiva da sociedade requerida. Tratando se de fortuito interno, cabe à parte ré ressarcir o autor de todos os danos indevidamente ocasionados, seja pela responsabilidade objetiva prevista no art. 14, caput do CDC, seja pela aplicação da Teoria do Risco do Empreendimento, de forma que pela vultosa atividade econômica praticada pela requerida.   Não demonstrando o destino dos valores que saíram do cartão do autor em sua máquina de cobrança, deverá a parte ré devolver o valor de R$ 722,00 com juros e correção desde a data do desembolso.   Diante da caracterização da ofensa a bem da personalidade do autor, atendendo ao caráter punitivo, pedagógico e compensatório, além do valor do contrato celebrado entre as partes, sendo a indenização fixada de acordo com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, evitando se o injusto enriquecimento, assemelha se razoável a quantia de R$ 1.500,00.  Isso posto, VOTO no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento, para JULGAR PROCEDENTE o pedido para: 1) Condenar a ré a restituir o valor de R$ 722,00, com juros e correção monetária desde o desembolso e juros de mora a partir da citação; e 2) Condenar a ré a pagar indenização por danos morais no valor de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), com incidência de juros a partir da citação e correção monetária a partir da presente data.     Sem custas, nem honorários, tendo em vista se tratar de recurso com êxito.  Rio de Janeiro, na data da sessão.

RECURSO INOMINADO 0802464-23.2022.8.19.0087

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ERIC SCAPIM CUNHA BRANDÃO - Julg: 03/08/2022

Ementa número 4

POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL

BEM JURÍDICO TUTELADO

SAÚDE PÚBLICA

DIREITO À PRIVACIDADE

AFASTABILIDADE

PROSSEGUIMENTO DO FEITO

Conselho Recursal  2ª. Turma Recursal Criminal  Processo nº. 0008144-56.2020.8.19.0066   Apelação  Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO  Apelado: E. F. DA S.  Juiz Relator: Flávio Itabaiana de Oliveira Nicolau     R E L A T Ó R I O   Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra a decisão de fls. 149/150, prolatada pelo Juízo do Juizado Especial Criminal da Comarca de Volta Redonda, que, com espeque no art. 395, III, do Código de Processo Penal, em razão da atipicidade da conduta, rejeitou a denúncia, que imputa ao apelado a prática do crime previsto no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/2006.     Em suas razões de apelação (fls. 155/159), o apelante sustentou, em síntese, a tipicidade da conduta, pleiteando a reforma da decisão e o prosseguimento do feito.   Em suas contrarrazões de apelação (fls. 213/221), o apelado requereu, em síntese, a manutenção da decisão guerreada.   Parecer do Parquet em 2.º grau à fl. 227, ratificando as razões recursais.   Em aditamento às contrarrazões de apelação (fl. 228), o apelado, assistido pela Defensoria Pública em 2º grau, requereu, em síntese, o reconhecimento da atipicidade da conduta por ofensa à norma constitucional (art, 5º, X, da Constituição da República).              V O T O    Perlustrando os autos, verifico que a decisão vergastada há de ser reformada em razão do que se segue.   A partir de 09/10/2006, quando entrou em vigor a Lei n.º 11.343/2006, que revogou a Lei n.º 6.368/76, a conduta imputada ao acusado na denúncia passou a ser prevista no art. 28, caput, da referida Lei n.º 11.343/2006, que está inserto no capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", restando inequívoco, por conseguinte, que a conduta antes descrita no art. 16 da Lei n.º 6.368/76 continuou a ser crime sob a égide da retromencionada Lei n.º 11.343/2006.   Esse, aliás, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme se pode verificar pelo aresto que se segue, verbo ad verbum:  "A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir se ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou se o argumento de que o art. 1.º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado "Dos Crimes e das Penas". Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva de prescrição, reconheceu se a extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu se pela perda de objeto do recurso extraordinário"   grifei (RE 430105/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007).       Cumpre destacar que a pequena quantidade de droga apreendida é uma característica própria do crime do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, já que, se a quantidade fosse maior, a capitulação do fato, dependendo dos demais requisitos do § 2.º do referido art. 28, seria a do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.     Assim, a pouca quantidade de droga apreendida não afasta a tipicidade material da conduta, não sendo aplicável, por conseguinte, o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes   Esse, aliás, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, consoante se pode constatar pelas ementas que se seguem, in verbis:    "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI N.11.343/2006. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE.  1.De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida, por ser característica própria do crime descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não afasta a tipicidade material da conduta. Além disso, trata se de delito de perigo abstrato, dispensando se a demonstração de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma   saúde pública. Precedentes.  2.Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ   AgRg no RHC 68.686/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 01/09/2016, DJe 12/09/2016   grifei).     "PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO. I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. II - A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III - No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV - É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V - A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI - Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente. VII - Habeas corpus prejudicado." (STF   HC 102.940/ES, Relator: Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 15/02/2011   grifei).   Impende salientar que, no crime do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, que é de perigo abstrato, o bem jurídico tutelado não é a saúde individual de quem consome a droga, mas sim a saúde pública, buscando a norma incriminadora, por conseguinte, punir quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas para impedir a circulação de substâncias entorpecentes que causam sério risco à sociedade.   Urge ressaltar, ainda, que o art. 28 da Lei 11.343/2006 não ofende o art. 5º, X, da Constituição da República, ou seja, não viola o direito à intimidade e à vida privada em virtude de o bem jurídico tutelado no aludido dispositivo legal ser a saúde pública, que, por ser interesse da coletividade, se sobrepõe ao interesse individual.   A respeito da constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, Fernando Capez, in "Curso de Direito Penal   Legislação Penal Especial, Editora Saraiva, 8ª edição, assim se pronunciou, ad litteram: "A lei em estudo não tipifica a ação de usar a droga, mas apenas o porte, pois o que a lei visa é coibir o perigo social representado pela detenção, evitando facilitar a circulação da droga pela sociedade, ainda que a finalidade do sujeito seja apenas a de consumo pessoal. Assim, existe transcendentalidade na conduta e perigo para a saúde da coletividade, bem jurídico tutelado pela norma do art. 28.".                                          ISTO POSTO, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto, para cassar a decisão recorrida e determinar o prosseguimento do feito.   Rio de Janeiro, 22 de julho de 2022.      FLÁVIO ITABAIANA DE OLIVEIRA NICOLAU  Juiz Relator             Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro   Conselho Recursal           Processo n.º 0000455-64.2022.8.19.0203  FL. 6

APELAÇÃO CRIMINAL 0008144-56.2020.8.19.0066

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) FLAVIO ITABAIANA DE OLIVEIRA NICOLAU - Julg: 27/07/2022

Ementa número 5

REJEIÇÃO DA DENÚNCIA

JOGO DO BICHO

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU DA BAGATELA

PRINCÍPIO DA  ADEQUAÇÃO SOCIAL

INAPLICABILIDADE

PROSSEGUIMENTO DO FEITO

SÚMULA 709,DO S.T.F.

0002448 54.2020.8.19.0061                     Juízo de Origem:Juizado Especial Adjunto Criminal da Comarca deTeresópolis  Apelante : Ministério Público  Apelado: D. S. R.  Relator : J. G. C. R. F.      Ementa: Apelação criminal do Ministério Público   Rejeição de denúncia   Art.58 Decreto Lei 6259   Jogo do Bicho   Inaplicabilidade dos princípios da insignificância e da adequação social   Recurso conhecido e provido para receber a denúncia e determinar o prosseguimento do feito.       R E L A T Ó R I O              Trata-se de recurso, apresentado pelo Ministério Público, que enfrenta DECISÃO proferida pela MM. Dra. Juíza do Juizado Especial Adjunto Criminal da Comarca de Teresópolis  RJ que rejeitou a denúncia em face do acusado por entender pela atipicidade do art. 58 do Decreto Lei n. 6259/44.                            Denúncia às fls. 2A/2C.                             Termo Circunstanciado à fl.2.                      Auto de apreensão, à fl.6.                             Auto de encaminhamento, às fls.9 e 16.              Laudo de exame de descrição de material às fls.08/09.                            FAC às fls.16/29.                            Ata da audiência de instrução e julgamento à fl.55, na qual foi rejeitada a denúncia por atipicidade da conduta, com fulcro no art.395 c/c 397, inciso III, ambos do CPP.                            Recurso interposto pela Ministério Público à fl.57, com razões de apelação às fls. 57vº/60, pugnando, em síntese, pela reforma da decisão que rejeitou a denúncia pela atipicidade da conduta, alegando que a aplicação da teoria da adequação social no presente caso, viola o princípio da legalidade e o princípio da separação dos poderes., requerendo assim que o recurso seja conhecido e provido com o prosseguimento do feito.                            Contrarrazões de apelação apresentado pela defesa às fls. 62/63, no sentido de não ser RECEBIDO e NEGADO PROVIMENTO mantendo se a decisão impugnada.                            Parecer do Ministério Público perante esta E. Turma à fl.64vº, reiterando as razões anteriormente apresentadas.                                                                  V O T O                                    Cuida se de recurso apresentado Ministério Público, em face da DECISÃO proferida pelo Juizado Especial Adjunto Criminal da Comarca de Teresópolis RJ, que rejeitou a denúncia em face do acusado.                   Estão presentes os requisitos de admissibilidade recursal, razão pela qual deve presente recurso ser recebido.               DO MERITUM CAUSAE                          No mérito verifico que assiste razão ao recorrente.                         A atipicidade da conduta arguida pela magistrada de piso ao rejeitar a denúncia foi respaldada nos princípios da adequação social e da intervenção mínima, por entender que a prática do jogo de azar é uma conduta socialmente aceita de forma ampla, não encontra acolhida no Direito Penal Brasileiro.                   A prática reiterada das contravenções penais previstas no art. 58 do Decreto lei 6.256/449, não traduzem que elas sejam socialmente aceitas e que seus reflexos no meio social sejam insignificantes, uma vez que tais práticas deixam sequelas em nossa sociedade e a relevância penal das condutas continuam presentes, mesmo nos tempos atuais, uma vez que, conforme alegado pelo Parquet fomentam notoriamente a prática de outros crimes conexos como  lavagem de dinheiro, homicídios, organização criminosa, contrabando e outros. Assim, não há que se cogitar a aplicação do princípio da insignificância para as contravenções em comento.                         No que tange a alegada teoria da adequação social, entendo que ela por si só ela não tem o condão de revogar tipos penais incriminadores, mesmo que sejam constantes a prática de tais delitos e no que tange em especial à contravenção penal do "jogo do bicho", o fato de muitos a praticarem e a falta,  em algumas situações, de repressão a esta prática contravencional, bem como a sua tolerância ou costumes, não levam a ab rogação ou derrogação da norma legal, que terá vigor até que outra a modifique ou a revogue, nos termos do  artigo 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto lei nº4.657/42).                            Neste sentido tem entendido nossos Tribunais Superiores, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:                             "PENAL. CONTRAVENÇÃO. JOGO DO BICHO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO. 1. A LEGALIDADE DA EXPLORAÇÃO DE LOTERIAS PELO ESTADO NÃO INDUZ A LEGALIDADE DE JOGO DE AZAR, VEDADO PELA LEGISLAÇÃO EM VIGOR. 2. ENQUANTO NÃO HOUVER REVOGAÇÃO EXPRESSA, FORMAL, PELO LEGISLADOR FEDERAL, O JOGO DO BICHO CONTINUARA A SER CONTRAVENÇÃO PENAL E POR ISSO A LEI TERA QUE SER APLICADA. 3. TODOS QUE SE ENVOLVEREM COM O JOGO DO BICHO, QUER NA CONDIÇÃO DE DONOS DE BANCAS, DE CAMBISTAS OU DE APOSTADORES, ESTARÃO PASSIVEIS DE SOFRER O PROCESSO POR CONTRAVENÇÃO. 4. RECURSO CONHECIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA CONDENATORIA. (REsp 25.115/RO, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/1993, DJ 14/06/1993, p. 11788)".)                 "A REALIZAÇÃO DE JOGOS DE AZAR, SEM AMPARO LEGAL, VULNERA A ORDEM PÚBLICA, A ECONOMIA POPULAR E O DIREITO DOS CONSUMIDORES, ALÉM DE INFRINGIR A LEGISLAÇÃO PENAL, NOTADAMENTE OS ARTS. 50 E 51 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS" (STJ, REsp 813222 / RS, Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe 04/05/2011                No caso, a materialidade e a autoria estão confirmadas pelo constante no Termo Circunstanciado de fl.2, no auto de apreensão de fls.6 e no laudo de fls.8/9 que atesta que material examinado encontrado com o indiciado pode ser utilizado para confecção de apostas de jogo de azar.                             Dessa forma, não pode prevalecer a decisão recorrida, sendo imperioso o prosseguimento do feito.                           Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO e DOU PROVIMENTO AO MESMO PARA RECEBER A DENÚNCIA E DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DO FEITO, nos termos da Súmula 709 do Supremo Tribunal Federal: "salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela."                                    João Guilherme Chaves Rosas Filho                 Juiz Relator

APELAÇÃO CRIMINAL 0002448-54.2020.8.19.0061

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) JOÃO GUILHERME CHAVES ROSAS FILHO - Julg: 28/06/2022

Ementa número 6

DESERÇÃO

RECOLHIMENTO A MENOR

COMPLEMENTAÇÃO DO VALOR

INADMISSÍVEL

INVIABILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA

Trata se de mandado de segurança impetrado pela PROLAGOS S/A contra ato do juiz do Juizado Especial Cível de Cabo Frio, que julgou deserto o recurso inominado interposto, considerando a certidão cartorária, que informou que houve recolhimento a menor da taxa judiciária. Sustenta a impetrante que não lhe foi permitido complementar o valor faltante.       A petição inicial deve ser indeferida de plano.       Indiscutível, in casu, a deserção do recurso, eis que a legislação contém disposição expressa sobre o recolhimento das custas, no art. 42, §1º, da Lei 9099/95, com o seguinte teor: "O preparo será feito, independentemente de intimação, nas quarenta e oito horas seguintes à interposição, sob pena de deserção."       Ressalte se que, ao caso em análise deve ser aplicado o Enunciado 11.6.1 do Aviso Conjunto TJ/COJES nº 15/2016, que assim dispõe: "O não recolhimento integral do preparo do recurso inominado, previsto no Art. 42, § 1º, da Lei nº 9.099/95, importa em deserção, inadmitida a complementação posterior."       Por outro lado, não há que se falar em intimação para complementação das custas, conforme previsão contida no § 2º do art. 1.007 do Código de Processo Civil, eis que inaplicável ao rito sumariíssimo, consoante entendimento contido no enunciado 11.3 do Aviso Conjunto TJ/COJES nº 15/2016, nos seguintes termos: "Não se aplica o § 2º do Art. 1007 do CPC/2015 ao sistema dos Juizados Especiais".       Assim, inexiste ilegalidade na decisão impugnada, eis que o preparo foi efetuado de forma incorreta, sendo caso de decretação da deserção.       Por fim, diante da ausência de prova da existência de violação ao direito líquido e certo, deve ser extinto o feito, na forma do verbete nº 14.1.3 da Consolidação dos Enunciados Jurídicos Cíveis, publicado através do Aviso TJ nº 23/2008, nos seguintes termos "Não havendo direito liquido e certo aferível de plano na inicial do Mandado de Segurança, deverá o mesmo ser apresentado para julgamento em mesa, indeferindo se a inicial na forma do art. 8º, da Lei 1.533/51."       Diante do exposto, voto pelo indeferimento da petição inicial. Dê se vista ao Ministério Público e oficie se ao Juízo impetrado com cópia desta decisão. Intimem se. Sem honorários (súmulas 105 do STJ e 512 do STF).

MANDADO DE SEGURANÇA   CPC 0000915-44.2022.8.19.9000

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) LEANDRO LOYOLA DE ABREU - Julg: 30/06/2022

Ementa número 7

DADOS PESSOAIS

HACKERS

CONTA DIGITAL

INSTITUIÇÃO BANCÁRIA

NEGLIGÊNCIA

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

SÚMULA 479,DO S.T.J.

DANO MORAL

PODER JUDICIÁRIO   TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  CONSELHO RECURSAL    SEGUNDA TURMA RECURSAL CÍVEL    RECURSO Nº: 0804066-16.2022.8.19.0001   Recorrente: I. F. C.   autora  Recorrido: HDZ PARTICIPACOES S.A.   réu  Origem: V Juizado Especial Cível   Comarca da Capital   RJ.  Juiz Relator: Mauro Nicolau Junior      Por unanimidade a 2ª Turma Recursal deliberou em conhecer do recurso e DAR LHE PROVIMENTO nos termos do voto do juiz relator.  I - Autora que alega ter sido vítima de fraude, tendo terceiro fraudador se utilizado de seus dados pessoais para abertura de conta virtual junto ao réu.  II - Hipótese de fortuito interno à atividade bancária, violando os dados e, consequentemente, os direitos da personalidade da autora.  III - Ademais não há como negar que os fraudadores apenas lograram êxito em abrir conta em nome da autora por conta da desídia do réu e seus prepostos em analisar de forma eficiente se a pessoa com quem contratava a abertura de conta era realmente a mesma cujos documentos lhe foram apresentados caracterizando-se, assim, grave falha em seus serviços  IV - Sentença que se reforma para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00.  V - Ônus sucumbenciais no voto.    ACÓRDÃO                        Na origem, a autora alega que foi vítima de hacker, tendo sido utilizados, seus dados pessoais, para abertura de conta virtual junto ao banco réu.                                            Pelo exposto, requer seja reconhecida a inexistência da contratação da conta corrente, bem como seja condenado, o réu, a compensar os danos morais.                                            Em sede de contestação (index 14995107), o réu afirma que a conta já foi bloqueada; e que não pode ser responsabilizada por fato exclusivo de terceiro.                        Sentença proferida (index 19389166)                          "Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam arguida pelo réu. Extrai-se da teoria da asserção que as condições para o regular exercício do direito de ação devem ser aferidas com base nas alegações da parte autora. Se esta atribui responsabilidade ao réu, a matéria é afeta ao mérito e será analisada no momento oportuno.  Rejeito a preliminar de falta de interesse de agir, suscitada pelo réu, tendo em vista estar presentes, à luz das alegações autorais, os requisitos do binômio necessidade/utilidade, não tendo força para descaracterizá los a alegada ausência de prévia tentativa pelo demandante de uma solução extrajudicial.  Inicialmente, é incompetente o juízo no que tange ao pleito de exibição de contrato e documentos, por se tratar de verdadeira exibição de documentos que possui rito especial no CPC, incompatível com o rito também especial e sumaríssimo previsto na Lei 9.099/95.  O pedido de devolução de valores transferidos pelas vítimas do golpe não merece prosperar, uma, por ser parte ilegítima para pleitear o dano sofrido por terceiros, duas, deixou de liquidar o valor com planilha discriminada, isso considerando que devolveria o valor às vítimas que transferiram para sua conta, nome e CPF.  A lei 8.078/90 (Código de proteção e defesa do consumidor) que regulamenta os artigos 5º, inc.XXXII e 170, inc. V da CRFB, não deixa dúvidas sobre a presente relação de consumo, uma vez que estão presentes seus requisitos subjetivos (arts. 2º e 3º) e objetivos (§§1º e 2º do art.3º), razão pela qual é o instrumento adequado para solução da lide.  Prevê o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, que o fornecedor responde de forma objetiva pela falha na prestação de seus serviços. Assim, não é exigido, para a referida responsabilidade, que se perquira o elemento culpa na conduta do fornecedor, sendo o suficiente a configuração do dano e a relação de causalidade entre este e a conduta do agente.   Da análise de provas, verifico que a autora comprovou a abertura da conta digital pela ré, a fraude perpetrada em sua conta de Instagram e o registro de ocorrência datado de 21/12/2021, corroborando a inicial.  Em réplica, a autora impugna a defesa da ré quanto ao valor devolvido, que momento algum pediu danos materiais, no valor de R$ 1.380,00, esclarecendo que a autora nunca teve este dinheiro devolvido ou qualquer contato por parte da instituição financeira afim de que esta devolvesse os pixs feito por seus conhecidos.  Neste caso, cabe a inversão do ônus da prova em favor da autora, que trouxe provas mínimas do alegado direito.  Deveria a ré ter provado que foi a autora que realizou o contrato de abertura de conta junto à ré, o que não ocorreu.  Cumpre salientar que pela análise dos autos verifica se a ocorrência de fraude, o que caracteriza, evidentemente, falha na prestação do serviço, sendo certo que a ré não diligenciou quando da abertura de conta,  permitindo que outrem cometesse a fraude.  Ademais, ainda que se admita a ocorrência de fraude, trata se de verdadeiro fortuito interno, causa que se sabe não excluir a responsabilidade civil. A fraude realizada por ato de terceiro não exclui a responsabilidade da ré, que é objetiva, pelos eventos danosos, uma vez que inerente a sua atividade. Conclui-se, portanto, que a ré faltou com seu dever de cautela, não se cercando das necessárias precauções para evitar a ocorrência de fraude, aplicando se ao caso a Teoria do Risco do Empreendimento, que implica na sujeição do fornecedor aos riscos decorrentes do desempenho de sua atividade. Inadmissível que o consumidor, justamente em função de sua vulnerabilidade, suporte os ônus do risco da atividade lucrativa da ré, mesmo que esta venha também a sofrer prejuízo.  A ocorrência de fraude faz parte do risco da atividade ou do empreendimento, devendo a parte ré, portanto, arcar com eventuais prejuízos a terceiros decorrentes de tal atividade.  Logo, resta configurada a falha na prestação do serviço, devendo as rés responder objetiva e solidariamente, na forma dos artigos 14 e 7º, Parágrafo Único, CDC.  Assim, acolho o pleito autoral e desconstituo o contrato de abertura de conta digital, objeto da lide.  Com relação ao dano moral, deixo de acolher. Os fatos ocorreram no dia 18/12/2021, por volta de 14h, quando tomou ciência da fraude em sua conta hackeada, contudo, a autora somente registrou ocorrência no dia 21/12/2021 e não juntou nenhuma reclamação com a ré ou provou que tentou, ao menos, minimizar as chances de danos às vítimas assim que soube do fato.  Isso posto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido, na forma do artigo 487, I do CPC/15, e 1  desconstituo o contrato de abertura de conta digital, no prazo de 5 dias úteis a contar da intimação da sentença, sob pena de multa de R$ 100,00 por dia.  JULGO IMPROCEDENTE o pedido de dano moral na forma do art.487 I do CPC.  JULGO EXTINTO o processo sem resolução do mérito em relação ao pedido de exibição de contrato e documentos, com fulcro no art. 51, II da lei 9099/95.                        A autora interpôs recurso inominado (index 20619606), pleiteando a reforma da sentença, a fim de que seja dada procedência ao pedido compensatório.                                            Nas contrarrazões, o réu pugna pela manutenção da sentença pelos seus próprios termos.                                            Assiste razão à irresignação da autora. As provas colhidas nos autos comprovaram que houve indevida utilização dos dados da autora por terceiros fraudadores, que lograram êxito em abrir conta, junto ao réu, utilizando se de seu nome e do CPF.                                            Cumpre lembrar que a responsabilidade civil, no âmbito do direito do consumidor, está ancorada na Teoria do Risco do Empreendimento, orientando que seja o fornecedor responsabilizado por danos de risco inerente à atividade que exerce no mercado de consumo.                                            Assim sendo, se o réu oferta a abertura de conta bancária pelo meio virtual, deve se cercar de todos os mecanismos necessários à confirmação da identidade do requerente, sendo possível, até mesmo, requerer que o cliente envie fotos dos seus documentos e de seu rosto.                                            Com efeito, mostra se aplicável, ao caso em questão, a súmula 479 do STJ, que prevê:                         "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."                                            Por se tratar de fortuito interno do réu a proteção em relação a fraudes e delitos praticados por terceiros, sendo de sua responsabilidade também a proteção dos dados do consumidor, não há como justificar a exclusão da responsabilidade pelo ocorrido.                                            Nessa toada, é certo que os fatos analisados causaram danos morais à autora, pois houve a facilitação da violação dos seus dados, permitindo que terceiro fraudador por ela se passasse, com fins de aplicar golpes.                                            Ademais não há como negar que os fraudadores apenas lograram êxito em abrir conta em nome da autora por conta da desídia do réu e seus prepostos em analisar de forma eficiente se a pessoa com quem contratava a abertura de conta era realmente a mesma cujos documentos lhe foram apresentados caracterizando se, assim, grave falha em seus serviços.                                            Portanto, diante da gravidade da situação em comento, é razoável que seja compensada, a autora, em R$ 5.000,00.                                             Por esses motivos o voto é no sentido de ser conhecido o recurso e a ele ser dado provimento para reformar a sentença e condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 com correção monetária dessa data e juros de 1% ao mês a contar da citação.                                             Sem ônus sucumbenciais nos termos do artigo 55 da lei 9.099/95.                                                     Rio de Janeiro, 04 de agosto de 2022                                                                  Mauro Nicolau Junior                      Juiz Relator  Processo 0804066-16.2022.8.19.0001                                                                                             Pág. 4

RECURSO INOMINADO 0804066-16.2022.8.19.0001

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) MAURO NICOLAU JÚNIOR - Julg: 04/08/2022

Ementa número 8

IMPOSTO DE RENDA

AUXÍLIO MORADIA

RESTITUIÇÃO DOS VALORES

DIVERGÊNCIA

CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  Primeira Turma Recursal da Fazenda Pública      Recurso Inominado nº 0060319-33.2017.8.19.0001  Recorrente: W. DE O. S.  Recorrido: ESTADO DO RIO DE JANEIRO      RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE VERBA DE AUXÍLIO MORADIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DO AUTOR. SUPOSTO ERRO NO VALOR A SER RESTITUÍDO. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. AO CONTADOR JUDICIAL.                  RELATÓRIO       Trata-se de recurso inominado interposto pelo autor. O recorrente pretende a restituição de valores indevidamente descontados a maior sob a rubrica de Imposto de Renda que incidiu sobre o valor do Auxílio Moradia, observada a prescrição quinquenal.       Sentença proferida às fls. 499/502. O pedido foi julgado procedente em parte nos seguintes termos:  "...HOMOLOGO O RECONHECIMENTO DO PEDIDO, e julgo extinto o feito com análise de mérito, nos termos do art. 487, III, "a", do CPC, para condenar o réu a restituir ao autor o valor de R$ 1.678,89 (atualizados até 01/010/2020   conforme cálculos de fls. 470 e ss.). Julgo improcedente o pedido de indenização por danos morais."         O recorrente se insurge contra o valor da indenização, arguindo que foram trazidas aos autos diversas planilhas e acolhida a de menor valor, que estaria em desacordo com a norma vigente.       Não há nos autos contrarrazões ou manifestação do MP nem certidão acerca do decurso do prazo.       É o relatório.               VOTO       A questão devolvida a esta Turma é referente ao valor devido a ser restituído pelo autor a título de incidência de IR sobre a verba auxílio moradia.        Ante a divergência de valores, a elaboração de novos cálculos é medida que se impõe.        Deve o contador esclarecer as divergências entre a planilha do autor, do réu e a por si apresentada, indicando as falhas de cada uma delas, a fim de que se possa apreciar o valor efetivamente devido. Note se que a planilha do contador é de valor inferior à do próprio Estado.       Por conta de tais fundamentos, VOTO em CONVERTER o JULGAMENTO em DILIGÊNCIA para encaminhar os autos ao contador judicial a fim de elaborar o cálculo referente ao valor a ser restituído, com as observações supra.       Após, dê se vistas às partes e ao MP e voltem conclusos oportunamente para inclusão em pauta de julgamento.       Rio de Janeiro, 25 de julho de 2022.  MIRELA ERBISTI  JUÍZA RELATORA

RECURSO INOMINADO 0060319-33.2017.8.19.0001

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) MIRELA ERBISTI - Julg: 28/07/2022

Ementa número 9

VÍCIO DO PRODUTO

BEM ESSENCIAL

PROBLEMAS ALÉRGICOS

PERDA DE TEMPO ÚTIL

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

DANO MORAL

Recurso nº:  0801350-09.2020.8.19.0026    Recorrente: N. M. P. DOS A. P.   Recorrido: WHIRLPOOL S.A (1º RÉU)                VIA VAREJO S/A (2º RÉU)              VOTO                 Aduz a parte autora que no dia 25/09/2020 efetuou a compra de uma máquina de lavar na loja da 2ª ré (Via Varejo), fabricada pela 1ª ré (Whirpool/Brastemp), pelo valor de R$ 2.339,00 (id. 1254126   fl. 2). Informa que, dia 13/11/2020, o produto apresentou defeito, tendo nesse mesmo dia feito uma reclamação junto à 2ª ré, tendo a preposta da loja entrado em contato com a fabricante Brastemp. Relata que, diante do transtorno causado, precisou comprar um tanquinho para lavar suas roupas, visto que esta possui alergia ao sabão e está com feridas na pele (id. 1254124). Que, além da alergia, a autora é portadora de distrofia simpáticoreflexa (Sudek) e está sentindo muitas dores por estar tendo a necessidade de torcer suas roupas com as mãos.  Que, o preposto da Brastemp advertiu a autora de que, caso fosse feita a visita e não houvesse problema, seria feita a cobrança de R$ 40,00. Afirma, que no dia 17/12/2020 foram técnicos em sua residência apenas para efetuar a troca da placa da lavadora, mas a autora não aceitou, visto que se trata de produto novo que pouco foi usado. Que, deseja uma máquina nova, o que foi recusado pelos réus, razão pela não assinou o termo para reparo do produto.  Requer: a troca do produto por um novo no mesmo modelo do viciado   LAVADORA 12,0K BRASTEMP BWR12ABA, bem como a compensação pelos danos morais no valor de R$ 10.000,00.              A primeira ré (VIA VAREJO), apresentou defesa no index 3100093, arguindo preliminar de ilegitimidade passiva, já que se trata de suposto vício de fabricação. Incompetência do juízo, por necessidade de prova pericial. No mérito, sustenta, resumidamente, culpa de terceiro ou do consumidor pelo mau uso; ausência de comprovação das alegações autorais; não cabimento da restituição em dobro; inocorrência de danos morais. REQUER a extinção sem mérito pelo acolhimento das preliminares ou que os pedidos sejam julgados improcedentes ou no caso de condenação em danos morais que sejam arbitrados em valor razoável e proporcional.              A segunda ré (WHIRLPOOL), apresentou defesa no index 3390154, arguindo preliminar de incompetência do juízo por necessidade de perícia. No mérito, sustenta o direito do fabricante em realizar o reparo; ressalta que em 17/11/2020, foi aberta ordem de serviço (OS) nº 7010172429, sendo agendada visita técnica, mas a consumidora não oportunizou o reparo do produto; rechaça o pedido de substituição do produto; inocorrência de danos morais. REQUER a extinção sem mérito pelo acolhimento da preliminar ou o que os pedidos sejam julgados improcedentes.              Sentença de primeiro grau (index 11120766) que julgou IMPROCEDENTE o pedido autoral.              Recurso interposto pela parte autora (id. 12166360), repisando a tese da inicial, requerendo a reforma do julgado.             Contrarrazões (id. 19148184 e 19172108) sustentando a tese de defesa, pugnando os réus pela manutenção do julgado.             É o breve relatório. D E C I D O.             Trata se de relação de consumo, impondo se, portanto, ao fornecedor de serviços a responsabilidade civil objetiva, estando o consumidor desonerado do ônus de provar a culpa da empresa pelo evento danoso, nos termos do inciso II, do §2º, do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, que traz a responsabilidade pelo serviço defeituoso.             Assim, o fornecedor de serviço somente não será responsabilizado quando provar a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, conforme dispõe o §3º, do art. 14, do CDC, o que não ocorreu no caso em exame.              No caso em comento, após análise do conjunto probatório dos autos, entendo que a r. sentença de primeiro grau merece ser reformada, com todas as vênias. Isso, porque restou incontroversa a existência do vício do produto, conforme se verifica da ordem de serviço anexada aos autos pela parte autora (id. 1254125   fl. 11), fato reconhecido pelos réus, que se limitaram, em suas peças de bloqueio, a afirmar não terem responsabilidade na hipótese e que a autora não possibilitou o reparo do produto viciado.             A hipótese trazida a juízo é de vício do produto. Especificamente quanto ao tema, deve se destacar que, diante da natureza do produto, pois cuida se de produto essencial ao cotidiano da família moderna, em especial para a autora, que comprovou que sofre de problemas alérgicos em decorrência do uso de sabão em pó (id. 1254123).              Assim, o vício que impossibilita a utilização da máquina de lavar faculta à recorrente o direito de pleitear a troca por máquina de lavar roupas nova, sem esperar o prazo de 30 dias disposto no §1º do art. 18 do CDC, porquanto na espécie incidiria o §3º do referido dispositivo, a saber:                 "Art. 18. [...]                 §1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:                 I   a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;                 II   a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;                 III   o abatimento proporcional do preço.                [...] §3º O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do §1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir lhe o valor ou se tratar de produto essencial"               Nesse passo, comprovada a falha na prestação de serviços dos réus, merece prosperar o pedido de troca do produto por outro novo da mesma marca e modelo ou equivalente.             Pontue se que o vício do produto, em regra, não é capaz de originar o dano extrapatrimonial. Entretanto, a recalcitrância do fornecedor em atender aos legítimos anseios do consumidor, retirando lhe a possibilidade de fruição do bem aliada à perda do seu tempo útil nas tratativas para a resolução do problema, são circunstâncias capazes de gerar o dano moral.             Frise se, que a recorrente adquiriu produto hoje essencial à vida moderna e, com apenas dois meses de uso, apresentou defeito que o inutilizou. Deve ser salientado que, quem adquire uma máquina de lavar, televisão, geladeira, etc., ou seja, bens indispensáveis ao mundo moderno, não quer receber um produto que não funcione. Lembre se que não se trata de um produto de baixo valor   o preço pago pela máquina de lavar foi de R$ 2.339,00 (dois mil, trezentos e trinta e nove reais   id. 1254126), e foi adquirido com algum esforço pela consumidora, visto que a compra foi parcelada em dez vezes no cartão de crédito.             Assim, a situação ultrapassou inegavelmente o mero aborrecimento, consistindo a conduta das fornecedoras em verdadeiro desrespeito, ofendendo a dignidade da consumidora hipossuficiente. A reparação por dano moral tem natureza ao mesmo tempo de pena e de compensação pecuniária. Portanto, o arbitramento desta verba deve levar em conta o grau de culpa do causador do ato ilícito; a extensão dos danos morais sofridos pela vítima; a capacidade econômica do agente; além de sopesar equitativamente o valor dessa compensação pecuniária, para que não se torne fonte de enriquecimento ilícito da vítima, mas também de molde a coibir outras práticas semelhantes de tais atos.              Diante das circunstâncias, entende se que a quantia de R$ 5.000,00 melhor se adequa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Leva se em conta o tempo decorrido sem que, até hoje, haja comprovação de que tenha sido o produto substituído por outro.             A responsabilidade decorre do vício do produto, por ele respondendo, solidariamente, todos aqueles que ajudaram a colocá lo no mercado, desde o fabricante até o comerciante, cabendo ao consumidor a escolha contra quem irá demandar.             Diante do exposto, VOTO em conhece do recurso e dar lhe provimento para, com todas as vênias, reformar a sentença do index 11120766 e JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS para CONDENAR as recorridas, solidariamente, a: (i) a substituírem a LAVADORA 12,0K BRASTEMP BWR12ABA por outra nova, idêntica ou equivalente, no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), limitada a R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais); (ii) pagarem à recorrente a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de reparação por danos morais, acrescida de juros legais de 1% a.m desde a data da citação e correção monetária desde a publicação deste acórdão. Faculto às recorridas retirarem o produto defeituoso da residência da autora no prazo de 30 dias, sob pena de perda do bem. Sem ônus sucumbenciais porque não verificada a hipótese prevista no artigo 55 caput da Lei 9.099/95.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                Rio de Janeiro, 12 de julho de 2022.       PALOMA ROCHA DOUAT PESSANHA   JUIZ RELATOR

RECURSO INOMINADO 0801350-09.2020.8.19.0026

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) PALOMA ROCHA DOUAT PESSANHA - Julg: 14/07/2022

Ementa número 10

FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO E INSUMO

SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE   S.U.S.

NÃO CONSTA NA LISTA

REQUISITOS CUMULATIVOS

TEMA 106 DO  S.T.J.

MARCA ESPECÍFICA

VEDAÇÃO

PROCESSO: 0021738-38.2020.8.19.0002  CLASSE: RECURSO INOMINADO     ASSUNTO: MEDICAMENTOS    RECORRENTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO E MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO  RECORRIDO: G. Q. C.    RECURSO INOMINADO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO   FORNECIMENTO DE INSUMOS E MEDICAMENTO   APESAR DE NÃO INTEGRAREM NENHUMA LISTA OFICIAL DE MEDICAMENTOS PARA A DISPENSAÇÃO ATRAVÉS DO SUS, ESTÃO INDICADOS AO QUADRO CLÍNICO QUE ACOMETE A AUTORA   CONSIDERANDO O LAUDO MÉDICO APRESENTADO PELA AUTORA, O PARECER DO NAT CONCLUIU QUE A UTILIZAÇÃO DO APARELHO QUE PODE CONFIGURAR UMA ALTERNATIVA TERAPÊUTICA PARA O QUADRO DE SAÚDE DA AUTORA   SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO QUE ESTÁ EM CONFORMIDADE COM O RESP Nº 1.167.156/RJ, JULGADO ATRAVÉS DO SISTEMA DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA Nº 106), MERECENDO PEQUENO REPARO PARA QUE SEJA FORNECIDO À AUTORA O INSUMO SENDO VEDADA A ESCOLHA DE MARCA, POSTO QUE PRODUZEM A MESMA EFICÁCIA E EFICIÊNCIA   PROVIMENTO DO RECURSO.         VOTO     Trata-se de RECURSO INOMINADO contra sentença que julgou procedente o pedido da autora para fornecimento de medicamentos e insumos necessários ao tratamento de diabetes, na quantidade e forma prescrita, enquanto perdurar a necessidade de seu uso no tratamento médico da parte autora, fundamentando o recorrente na impossibilidade de escolha individual da marca.     Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso. O tema posto à apreciação refere se ao conceito e alcance do dever imposto pelo art. 196, e seguintes, da C.F., para os Entes da Administração Direta. Ou seja, saber se a prestação do serviço de saúde, como um direito genérico de todos, e obrigação do Estado, através de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, importa no fornecimento de medicamentos aos hipossuficientes. A controvérsia do sentido e eficácia do art. 196, da C.F., não é nova, e teve, no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, como um dos seus primeiros julgados, o proferido pela 5ª Câmara Cível, da lavra do eminente e culto Des. MARCUS FAVER, que bem analisou a questão: MANDADO DE SEGURANÇA   PORTADOR DE INSUFICIÊNCIA RENAL   FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO. Portadora de insuficiência renal, em estado terminal, frente a Secretaria Municipal de Saúde. Objetivo de fornecimento compulsório de medicação. Direito à vida e a saúde assegurado a todos pelos arts. 5º, 6º, 196 e seguintes da C.F.. Obrigação em decorrência do Sistema Único de Saúde. Lei nº 8080/90. Pressupostos evidenciados. (Ap. Cível nº 1069/95).     Evidente, por conseguinte, o dever tanto da União, como do Estado e do Município, por força da regra constitucional, que é de eficácia plena, garantir o direito e o acesso à saúde a todos os cidadãos. Aliás, mesmo não fosse de eficácia plena referido dispositivo, hoje a legislação infraconstitucional é clara. Tanto a lei 8.080/90 (art. 6º, I, letra d), quanto a lei 9.313/96 (arts. 2º e 3º), asseguram o direito a assistência medicamental por parte da Administração àqueles que são necessitados. O SUS, como sistema próprio para a prestação do serviço de saúde impõe também ao Estado e ao Município a responsabilidade por essas despesas.     Passa se à análise da questão relativa à obrigatoriedade ou não dos entes estatais fornecerem o medicamento objeto da demanda. Como se infere pela leitura do laudo do NAT (fls.26/ss) os insumos pleiteados estão indicados ao quadro clínico que acomete a autora, contudo, não integram nenhuma relação oficial de insumo/medicamentos para dispensação no SUS. Considerando o laudo médico acostado aos autos pela autora, a conclusão do NAT foi no sentido de que a utilização do aparelho é necessário e adequado, mas nada menciona quanto a qualquer marca especifica. Cumpre salientar que o Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp nº 1.657.156/RJ e 1.102.457/RJ, objeto do Tema 106, que trata da obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, firmou a seguinte tese: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. Desta forma, merece pequeno reparo a sentença apenas para determinar que seja fornecido à autora os insumos e medicamentos da marca indicada no NAT.     Por conta de tais fundamentos, VOTO pelo CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto, para determinar que sejam fornecidos à autora os insumos e medicamentos necessários e eficientes, vedada a escolha de marca, mantendo-se, no mais, a sentença.     Sem custas e honorários ante a minima sucumbência. Transitado em julgado, baixe se à origem.       Rio de Janeiro, 27 de maio de 2022.      RICARDO COIMBRA DA SILVA STARLING BARCELLOS  Juiz de Direito Relator                                                                         Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública

RECURSO INOMINADO 0021738-38.2020.8.19.0002

Segunda Turma Recursal Fazendária

Juiz(a) RICARDO COIMBRA DA SILVA STARLING BARCELLOS - Julg: 06/07/2022

Este texto não substitui o publicado no Diário Oficial.