TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA TURMAS RECURSAIS Nº 8/2022

COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Presidente: DESEMBARGADOR MARCO ANTONIO IBRAHIM

Organização: Serviço de Publicações Jurisprudenciais da Divisão de Organização de Acervos de Conhecimento - dicac@tjrj.jus.br

Rua Dom Manoel, 29, 2º andar, sala 215, Praça XV

Ementa número 1

LOCALIZAÇÃO DE PARADEIRO

EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS OU DILIGÊNCIAS

INDEFERIMENTO

ENUNCIADO CRIMINAL  FONAJE

PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL

TELEFONE

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS

DECLÍNIO DA COMPETÊNCIA

Apelação  Processo nº 0003006-72.2021.8.19.0002  Apelantes: R. P. C. E A. DA C. P.  Apelado:  C. V. B. DA S.  Relatora: CLÁUDIA GARCIA COUTO MARI                     APELAÇÃO CRIMINAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. REJEIÇÃO DA QUEIXA CRIME. CORRETA A DECISÃO QUE INDEFERIU A EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS PARA LOCALIZAÇÃO DE ENDEREÇO DA QUERELADA. ENUNCIADO CRIMINAL 27 FONAJE.  JURISPRUDENCIA TJRJ. PEREMPÇÃO. INOCORRÊNCIA. QUERELANTES NÃO DEIXARAM DE DAR ANDAMENTO AO PROCESSO. ENDEREÇO CONSTANTE DOS AUTOS NÃO DILIGENCIADO.  PROVIMENTO DO RECURSO PARA CASSAR A DECISÃO E DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DO FEITO.                 RELATÓRIO           Cuida-se de recurso de apelação interposto pelos Querelantes, ora apelantes, em face da decisão proferida pela MMª Juíza de Direito do 1º Juizado Especial Criminal de Niterói, que rejeitou a queixa crime e reconheceu a perempção (arts. 395, III do CPP e 107, IV do CP), entendendo que a função de diligenciar endereços da querelada compete aos querelantes, e não ao Juízo, sob pena de violação do sistema acusatório. Aduziu que as diligências de busca de endereços do querelado violariam a intimidade e a vida privada (fls. 114/115).                 Razões de apelação a fls. 127/139, em que sustentam os apelantes as seguintes teses: 1) que na ação penal privada, o Estado transfere a faculdade da propositura da ação penal pela vítima, mas continua sendo titular exclusivo do direito de punir; 2) que na inicial foi indicado o endereço da querelada, mas o Oficial de Justiça informou que não encontrou o número da residência da querelada, haja vista que que  a  numeração  da  via  é irregular,  bem  como  por  se  tratar  de  área  de  risco, os moradores se mostraram reticentes em prestar informações; 3) que requereu consulta aos órgãos cadastrais, no entanto o Juízo indeferiu, ao fundamento de tratar se de atividade investigativa, própria dos querelantes, o que acarretaria violação ao sistema acusatório; 4) que não houve violação a intimidade e vida privada, tendo em vista que o art. 4º, III, "d" da Lei 13.709/18 dispõe que não se aplica ao tratamento de dados pessoais para fins de investigação e repressão de infrações penais; 5) que a função de diligenciar endereço da querelada não viola o sistema acusatório, uma vez que em caso de desconhecimento do paradeiro do acusado aplica se o art. 66 da Lei 9.099/95, declinando da competência para Vara Criminal; 6) que o art. 319, §1º do CPC dispõe que caso o autor não possua o endereço do réu, poderá requerer ao juiz diligências para sua obtenção. Pugnou pela reforma da decisão, determinando a expedição dos ofícios requeridos ou o declínio da competência para o Juízo Comum.                 Em contrarrazões (fls. 169/170), a querelada sustentou: 1) que a sentença deve ser mantida, vez que o processo teve início de janeiro de 2021, sendo regido pelos princípios da celeridade e informalidade; 2) que não compete ao Poder Judiciário aguardar a busca de endereço. Requereu o não conhecimento do recurso.                Manifestação do Ministério Público a fls. 178.                Parecer do Ministério Público, em atuação nesta Turma Recursal, a fls. 186/188, aduzindo: 1) não ter havido perempção, tendo em vista que em momento algum os apelantes deixaram de se manifestar no processo ou de dar andamento; 2) que as apelantes apresentaram o número de telefone da querelada, a fim de que pudesse ser intimada por este, mas não houve ordem do Juízo para tanto; 3) que os apelantes requereram a expedição dos ofícios, não podendo tal manifestação ser tida como protelatória; 4) que inexiste qualquer óbice na expedição de ofícios nas ações penais privadas; 5) que nas ações penais privadas o ius puniendi continua com o Estado; 6) que não houve violação à vida privada e à intimidade, eis que a proteção de dados não se aplica às investigações penais; 7) que houve extinção da punibilidade, sem antes determinar a intimação da querelada no novo endereço informado a fls. 99, sem falar na intimação por telefone; 8) que havia duas diligências pendentes requeridas pelos próprios apelantes, quando da extinção por abandono da causa. Pugnou pelo provimento do apelo e reforma da sentença.    V O T O          Conheço o recurso tendo em vista que presentes os requisitos de admissibilidade.                 Insurgiram se os Querelantes, ora apelantes, contra decisão que rejeitou a queixa crime, referente as condutas descritas nos artigos 138 e 140 do CP (calúnia e injúria), reconhecendo a perempção, sob o fundamento de que as diligências de expedição de ofício para obtenção de endereço de querelado não são função do Juízo, que seria atividade investigativa, violando o sistema acusatório, a intimidade e a vida privada.                Agiu bem a Douta Magistrada ao indeferir a expedição de ofícios para órgãos diversos a fim de obter eventual endereço da querelada.  Discorda se, no entanto, parcialmente quanto à fundamentação.                Como bem ressaltado pelos apelantes, o art. 4, III, "d" da Lei. 13.709/18 dispõe que a Lei Geral de Proteção de Dados não se aplica para fins de investigação de infrações penais.                No entanto, como bem fundamentado pela Douta Magistrada, a expedição de ofícios ou diligências diversas para localização do paradeiro da querelada não se coadunam com os princípios norteadores do Juizado Criminal, em especial com o princípio da celeridade.                Neste sentido, o enunciado criminal 27 do FONAJE:          "ENUNCIADO 27   Em regra não devem ser expedidos ofícios para órgãos públicos, objetivando a localização de partes e testemunhas nos Juizados Criminais."                Vale ressaltar ainda a jurisprudência dominante neste TJ, valendo destacar as seguintes ementas:          "CONFLITO DE JURISDIÇÃO. 0088323-78.2020.8.19.0000. SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL. Relatora: Des(a). KÁTIA MARIA AMARAL JANGUTTA. Julgamento: 04/02/2021.  CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO. Injúria. Requerimento do Ministério Público do IX Juizado Especial Criminal da Regional da Barra da Tijuca de declínio de competência. Complexidade da prova. Delito praticado por meio do aplicativo Whatsapp. Declínio de competência. Processo distribuído para a 14ª Vara Criminal da Comarca da Capital. 1. A Lei 9.099/95 não admite a realização de prova técnica complexa no âmbito dos Juizados Especiais, determinando, diante da necessidade de sua produção, a remessa dos autos ao Juízo Comum. Na presente hipótese, o Querelado teria praticado, em tese, o delito de injúria, porquanto proferiu ofensas contra o Querelante, por meio de mensagens via aplicativo Whatsapp, que é vinculado ao número do telefone de seu usuário. Havendo pedido de produção de prova por parte do Querelante, a fim de verificar a autoria do delito, poderá ser requerida, por exemplo, a expedição de ofício à operadora de telefonia celular. Inexistência de prova técnica complexa a ensejar o declínio de competência para a Vara Comum. 2. Como ressaltando nas razões de Recurso, tratando se de ação penal privada, o Ministério Público atua como fiscal da Lei e, assim, "Não pode ser determinada a incompetência do Juízo, amparada em fato futuro e incerto, no sentido de haver a possibilidade de ser produzida uma prova, que não deve ser perdido de foco, caberia às partes requererem (querelante e querelada)". CONFLITO  PROCEDENTE."           "0028975-66.2019.8.19.0000   CONFLITO DE JURISDIÇÃO  CONFLITO DE JURISDIÇÃO 0028975 66.2019.8.19.0000. QUINTA CÂMARA CRIMINAL. Relator: Des(a). PAULO BALDEZ. Julgamento: 30/04/2020   CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO. DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA OPERADO PELO MAGISTRADO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL EM RAZÃO DA NÃO LOCALIZAÇÃO DO AUTOR DO FATO. CONFLITO SUSCITADO PELO JUIZ DA VARA CRIMINAL AO FUNDAMENTO DE QUE NÃO FORAM ESGOTADOS OS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO DENUNCIADO. 1. Réu denunciado por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/06. Juizados Especiais Criminais que detêm, como regra, a competência para o julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo (artigos 60 e 61 da Lei 9.099/95, e artigo 98, I, da Constituição Republicana), sendo pautados pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual, celeridade e simplicidade, de acordo com os artigos 2º e 62 do mesmo diploma legal. 2. A Lei 9.099/95 não admite a citação editalícia, determinando, diante da não localização do acusado, a remessa dos autos ao Juízo comum, pois a expedição de ofícios para a localização do denunciado, em sede de Juizado Especial, não se coaduna com os princípios da celeridade, da informalidade e da economia processual. Art. 66, parágrafo único, da Lei 9.099/95. IMPROCEDÊNCIA DO CONFLITO, FIXANDO-SE A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE."                Entretanto, data venia da Douta Sentenciante, o indeferimento da expedição de ofícios e não fornecimento de novo endereço não conduzem à perempção.                Dispõe o artigo 60, I do CPP:          "Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar se á perempta a ação penal:           I  Quando iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30(trinta) dias seguidos;  (...)"               Perempção é a perda do direito de demandar o querelado pelo mesmo crime em face da inércia do querelante.  Implica na perda do ius puniendi.                Assim, para que ocorra a perempção faz se necessário que o querelante deixe de promover o andamento do processo por 30(trinta) dias seguidos, após ser devidamente intimado para tanto.                No caso dos autos, como ressaltado pelo Ministério Público em atuação na Turma Recursal, os apelantes em momento algum deixaram de se manifestar no processo ou de dar andamento, conforme pode ser observado nas petições de fls. 60, 90 e 110.                Ademais, como observado na manifestação de fls. 60, há informação de número de telefone da querelada nos autos, não sendo sequer tentada a intimação da mesma por tal meio de comunicação, que encontra amparo na jurisprudência do STJ,  Resolução CNJ 354/2020 e Provimento nº CGJ 28/2022.                Além disso, como salientado pelo Parquet a fls. 186/188, o Juízo de piso extinguiu o processo sem antes determinar a citação em endereço que não havia sido diligenciado, conforme fls. 99.                 Assim sendo, não há como se reconhecer a perempção no caso vertente.                Por fim, como salientado pelos apelantes, em caso de desconhecimento do paradeiro da querelada, não cabe a extinção do processo, mas sim o declínio de competência para Vara Criminal, na forma do art. 66, parágrafo único da Lei 9.099/95, in verbis:  Art. 66. A citação será pessoal e far se á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado.  Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei.                Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, para cassar a decisão apelada, no que tange à rejeição da queixa crime, e determinar a tentativa de citação da querelada no endereço indicado a fls. 99, devendo constar do mandado também o número de telefone indicado, em conformidade e para os fins previstos no artigos 385, parágrafo 1º, inciso I, 393 e 394, todos do Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça, com a nova redação do Provimento CGJ 28/2022 e, acaso frustradas, que se proceda ao declínio de competência para a Vara Criminal, na forma do art. 66, parágrafo único da Lei 9.099/95.                 Rio de Janeiro, 29 de julho de 2022.       CLÁUDIA GARCIA COUTO MARI  JUÍZA RELATORA                          PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS CÍVEIS E CRIMINAIS  Primeira Turma Recursal Criminal.

APELAÇÃO CRIMINAL 0003006-72.2021.8.19.0002

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) CLAUDIA GARCIA COUTO MARI - Julg: 02/08/2022

Ementa número 2

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

IRRECORRIBILIDADE

INOCORRÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA

ESTADO DO RIO DE JANEIRO   PODER JUDICIÁRIO   CONSELHO RECURSAL   TERCEIRA TURMA   Processo: 0000332-59.2022.8.19.9000   Impetrante: F. DE  A.   Impetrado: 25º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL  DA COMARCA REGIONAL DA PAVUNA   Interessado:  PORTAL HABITACIONAL   1  A impetração deve ser conhecida e a ordem respectiva denegada. 2  A indigitada autoridade coatora forneceu as informações de fls. 39/41.  3  Regularmente intimado, o Ministério Público não se manifestou. Há que se considerar que a manifestação dos doutos órgãos de execução do Ministério Público em todos os Mandados de Segurança distribuídos em favor dessa relatoria desde o mês de fevereiro de 2.021, tem sido no sentido da inexistência do interesse público a justificar sua intervenção; 4   No procedimento afeto aos Juizados Especiais Cíveis as decisões interlocutórias não são recorríveis em separado, devendo ser as mesmas suscitadas como preliminares no recurso inominado a ser interposto ao final da fase de conhecimento. Somente em situações estreitas consubstanciadas no dano irreparável para a parte poder se ia admitir se a impetração, não sendo essa a hipótese questionada. 5   Diante do quadro voto no sentido de se conhecer e denegar a segurança, pois não foi vislumbrada nenhuma violação em desfavor de direito líquido e certo. Custas pelo impetrante, suspensa a execução face à gratuidade de justiça, que ora defiro. Sem honorários, à luz dos verbetes de Súmulas nº 512 do STF e nº 105 do STJ. Rio de Janeiro, 18 de agosto de 2.022. CLÁUDIO FERREIRA RODRIGUES   Relator   Conselho Recursal   Terceira Turma.

MANDADO DE SEGURANÇA - CPC 0000332-59.2022.8.19.9000

CAPITAL 3a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) CLAUDIO FERREIRA RODRIGUES - Julg: 08/09/2022

Ementa número 3

CONTA DIGITAL

CAIXA ELETRÔNICO

SAQUE DEBITADO NA CONTA

NÃO EFETIVADO

DEVOLUÇÃO DE VALORES

DEVER DE SOLIDARIEDADE

VOTO          Trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais que T. F. G. move em face de TECNOLOGIA BANCÁRIA S.A e NU PAGAMENTO S.A.   INSTITUIÇÃO DE PAGAMENTO (NUBANK), alegando, em síntese, que no dia 22 de dezembro de 2021 se dirigiu a um dos caixas eletrônicos da 1ª ré para efetuar um saque no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), haja vista que iria viajar para uma ilha no Município de Paraty, local sem utilização de cartões para pagamento de suas necessidades básicas. Ocorre que houve um erro na máquina do caixa eletrônico, de modo que o saque não conseguiu ser realizado, embora o valor de R$556,50 (quinhentos e cinquenta e seis reais e cinquenta centavos) tenha sido debitado da conta do autor, conforme documento juntado aos autos. O autor aduz que passou por situações vexatórias, tendo em vista que precisou solicitar valores pecuniários a seus amigos para dar continuidade a viagem.         Diante da situação, o autor, por diversas vezes, tentou entrar em contato com os réus buscando uma solução para a falha injustificada perpetrada por eles. O autor chegou a receber uma informação do 2º réu no sentido de que o estorno seria realizado em até 8 (oito) dias úteis, o que não ocorreu até o ajuizamento da presente demanda judicial.        Desse modo o autor requer a citação dos réus, a inversão do ônus da prova, dada a vulnerabilidade do consumidor, nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, a condenação dos réus ao pagamento de danos morais, em razão do saque não efetivado e consequente impossibilidade de utilização de sua conta corrente e de seu cartão, durante momentos de necessidade, notadamente de aquisição de medicamentos e por longo período e a  devolução em dobro do valor descontado no importe de R$1.113,00 (mil cento e treze reais), com fulcro no art. 42 do CDC.        Em sua contestação a primeira ré, TECNOLOGIA BANCÁRIA S.A (TECBAN), alega sua ilegitimidade passiva para figurar na presente demanda, sob o fundamento que não detém permissão para fazer qualquer lançamento, seja crédito ou débito, em contas bancárias, o que é promovido com exclusividade pelas instituições financeiras, que devem, de modo exclusivo, assumir o encargo dos danos que advenham de sua conduta. Desse modo, nenhuma responsabilidade pode ser imputada a ela, que não faz parte da relação de direito material entre o autor e o segundo réu, de modo que não há o que se falar em condenação por danos materiais ou morais.         Em sua contestação o segundo réu, NU PAGAMENTOS S.A. INSTITUIÇÃO DE PAGAMENTO (NUBANK), alega sua ilegitimidade passiva para figurar na presente demanda, sob o fundamento de que não possui responsabilidade pelos fatos vivenciados pelo autor, tendo em vista que não é sua responsabilidade o funcionamento dos caixas eletrônicos 24h. Aduz ainda que não é cabível a inversão do ônus da prova no caso em tela, tendo em vista que a produção de provas deveria ter ocorrido em observância as regras do Código de Processo Civil. Destaca que não deve haver a incidência do art. 42 do CDC, levando em consideração que o valor em débito não foi efetivamente pago pelo autor. Desse modo, sustenta que não deve ser condenado ao pagamento de danos materiais ou morais em favor do autor.         A sentença (ID 21429903), homologada pela Exma. Dra. Juíza Valéria Pachá Bichara, julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:   Posto isso, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO e extinta a fase de cognição com resolução do mérito, na forma do art. 487, I do Código de Processo Civil para (a) condenar as rés, a pagar ao autor, solidariamente, a título de indenização por danos materiais, a quantia de R$ 556,50 (quinhentos e cinquenta e seis reais e cinquenta centavos), corrigida monetariamente desde o desembolso e acrescida de juros legais de 1% ao mês a contar da citação; (b) condenar os réus a pagar ao autor, solidariamente, a título de compensação por danos morais, a quantia de R$ 1.000,00  (mil reais), corrigida monetariamente desde a presente e acrescida de juros legais de 1% ao mês a partir da citação. Uma vez escoado o prazo de 15 dias previsto no art. 523 do CPC sem que tenha havido o cumprimento da obrigação reconhecida na sentença, incidirá automaticamente a multa de 10% (dez por cento) a que se refere o artigo. Sem ônus sucumbenciais, face o disposto no artigo 55, da Lei nº 9.099/95. Após o trânsito em julgado, dê se baixa e arquivem se. P.R.I. Projeto de sentença sujeito à homologação pelo MM. Juiz de Direito, com base no art. 40, da Lei 9.099/95.          O segundo réu, NUBANK, interpôs Recurso Inominado (ID 22943907), alegando, em síntese, que a sentença não merece prosperar, levando em consideração sua ilegitimidade passiva para ser responsabilizado por problemas que ocorrem em caixas eletrônicos, sendo esses de responsabilidade da empresa contratada, qual seja, TECBAN, ora primeira ré. Aduz ainda que não houve falha na prestação dos serviços, pois o recorrido teve o valor em questão devolvido pela TECBAN, não havendo, portanto, o que se falar em prejuízo. Sustenta que a sua responsabilidade deve ser afastada, com fulcro no art. 14, §3º, I e II, do CDC, que preconiza que o fornecedor de serviços não será responsabilizado quando comprovar que o defeito inexiste ou que decorreu de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, motivo pelo qual não pode ser condenado ao pagamento a título de danos morais ou materiais.        Desse modo, pugna pela reforma da sentença.         O autor apresentou contrarrazões, conforme se observa no ID 24176241.         É o relatório. Passo a decidir.        O recurso deve ser conhecido, porquanto tempestivo e adequado à impugnação pretendida, estando presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.        A pretensão recursal é no sentido de provimento do recurso para reformar a sentença e extinguir a ação sem resolução do mérito ou afastar a responsabilidade do recorrente ao pagamento de indenização por danos morais.        Destaca se que a relação existente entre o autor e o réu, ora recorrente, é de consumo, contexto em que o primeiro é consumidor e o segundo é fornecedor, nos termos do art. 2º, caput e 3º, caput, ambos do Código de Defesa do Consumidor:   Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.  Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.          Mostra se importante observar também o entendimento da Súmula 297 do STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".         Cinge-se a controvérsia em analisar se os réus possuem responsabilidade solidária de indenizar o autor a título de danos materiais no valor de R$ 556,50 (quinhentos e cinquenta e seis reais e cinquenta centavos), corrigida monetariamente desde o desembolso e acrescida de juros legais de 1% ao mês a contar da citação e danos morais no valor de R$1.000,00 (mil reais) em razão de erro no caixa eletrônico, ocasião em que o autor teve o valor debitado de sua conta, mas não teve acesso ao valor supostamente sacado, o que lhe gerou transtornos.        Importante mencionar que a responsabilidade do fornecedor de serviço somente será afastada quando for verificada a inexistência do defeito ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, nos termos do art. 14, §3º, do CDC. Ainda que a responsabilidade discutida seja objetiva, devem restar demonstrados o dano, a conduta ilícita e o nexo causal. Diante disso, temos que a responsabilidade dos réus no caso em tela é solidária, nos moldes do art. 25, §1º, do CDC, que dispõe que quando houver mais de um responsável pela causação dos danos, todos responderão solidariamente pelas reparações.         A sentença determinou que os réus fossem condenados solidariamente ao pagamento de R$ 556,50 (quinhentos e cinquenta e seis reais e cinquenta centavos), não havendo o que se falar da devolução em dobro, que encontra amparo legal no art. 42 do CDC. Tal decisão foi acertada, tendo em vista que a devolução em dobro só deve se fazer presente quando a cobrança realizada tenha sido indevida, quando houve pagamento indevido pelo consumidor ou quando haja engano injustificável ou má fé, o que não restou demonstrado no caso em tela.         Além disso, a sentença condenou os réus ao pagamento de R$1.000,00 (mil reais) a título de danos morais. Destaca-se que é de notório conhecimento que o valor estipulado no contexto dos danos morais nas ações judiciais deve estar em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que determinam um justo equilíbrio entre o dano experimentado pela vítima e o prejuízo causado pelo agente do dano, de modo que não deve haver um enriquecimento ilícito daquele que suportou o dano e a condenação não pode ser irrisória para o autor do dano, pois dessa forma ele continuaria a praticar condutas ilícitas. Desse modo, entendo que o valor de R$1.000,00 (mil reais) a título de danos morais se mostra adequado a situação vivenciada pelo autor, que não pode ser caracterizada como um mero aborrecimento.        Isso posto, VOTO no sentido de conhecer do recurso interposto pelo réu e negar lhe provimento para MANTER integralmente a sentença, pelos motivos supracitados.         Custas e honorários de sucumbência pela parte ré recorrente arbitrados em 20% do valor da condenação, tendo em vista se tratar de recurso desprovido, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.         Rio de Janeiro, na data da sessão     ERIC SCAPIM CUNHA BRANDÃO  Juiz Relator

RECURSO INOMINADO 0806628-95.2022.8.19.0001

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ERIC SCAPIM CUNHA BRANDÃO - Julg: 06/09/2022

Ementa número 4

TRANCAMENTO DA  AÇÃO PENAL

MEDIDA  EXCEPCIONAL

PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO ALHEIO

INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE

ORDEM DENEGADA

Conselho Recursal   2ª. Turma Recursal Criminal  Processo nº. 0001235-94.2022.8.19.9000   Ação: Habeas Corpus  Paciente: L. C. DE C. E S.       RELATÓRIO      Trata se de HABEAS CORPUS impetrado por A. S. DE M., qualificado à fl. 02, em favor de L. C. DE C. E S., qualificado à fl. 02, tendo sido apontado como autoridade coatora o JUÍZO DO XVI JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL, objetivando o trancamento do processo nº 0047475-56.2019.8.19.0203, sob a alegação, em síntese, de que está sendo processado pela suposta prática da infração penal prevista no art. 42, I, do Decreto lei nº 3.688/1941 e que se encontra ausente a justa causa para a persecução penal "por falta de materialidade".    Na petição inicial (fls. 02/15), o impetrante requereu a concessão de liminar para a suspensão da persecução penal até o julgamento do presente writ, tendo pleiteado, ao final, a concessão da ordem de habeas corpus.    Indeferimento da medida liminar à fl. 62.    Informações prestadas pela autoridade apontada como coatora às fls. 65/66.   Parecer do Ministério Público à fl. 68, opinando pela denegação da ordem.          VOTO   O trancamento do processo em habeas corpus, por ser medida excepcional, somente é cabível quando ficarem demonstradas, de maneira inequívoca e a um primeiro olhar, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas da materialidade do crime e de indícios de autoria ou a existência de causa extintiva da punibilidade.   Esse, aliás, é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, consoante se pode constatar pelo aresto que se segue, in verbis:  PROCESSO  HC 734709 / RJ  HABEAS CORPUS  2022/0102863 1  RELATOR  Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ (1158)  ÓRGÃO JULGADOR  T6   SEXTA TURMA  DATA DO JULGAMENTO  07/06/2022  DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE  DJe 10/06/2022  EMENTA  HABEAS CORPUS. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INVALIDADE. VÍTIMA QUE AFIRMOU NÃO CONSEGUIR IDENTIFICAR COM SEGURANÇA O SUSPEITO. MANIFESTA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. ORDEM CONCEDIDA.  1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que referido o artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos.  2. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não possui força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica. Se, todavia, o reconhecimento for produzido em desacordo com o disposto no art. 226 do CPP, deverá ser considerada inválido, o que implica a impossibilidade de seu uso para lastrear juízo de certeza da autoria do crime, mesmo que de forma suplementar. Mais do que isso, inválido o reconhecimento, não poderá ele servir nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia.  3. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior, o trancamento do processo em habeas corpus, por ser medida excepcional, somente é cabível quando ficarem demonstradas, de maneira inequívoca e a um primeiro olhar, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas da materialidade do crime e de indícios de autoria ou a existência de causa extintiva da punibilidade.  4. "Em razão do caráter infamante do processo penal em si, em que o simples fato de estar sendo processado já significa uma grave 'pena' imposta ao indivíduo, não é possível admitir denúncias absolutamente temerárias, desconectadas dos elementos concretos de investigação que tenham sido colhidos na fase pré processual. Aliás, uma das finalidades do inquérito policial é, justamente, fornecer ao acusador os elementos probatórios necessários para embasar a denúncia. A noção de justa causa evoluiu, então, de um conceito abstrato para uma ideia concreta, exigindo a existência de elementos de convicção que demonstrem a viabilidade da ação penal. A justa causa passa a significar a existência de um suporte probatório mínimo, tendo por objeto a existência material de um crime e a autoria delitiva. A ausência desse lastro probatório ou da probable cause autoriza a rejeição da denúncia e, em caso de seu recebimento, faltará justa causa para a ação penal, caracterizando constrangimento ilegal apto a ensejar a propositura de habeas corpus para o chamado 'trancamento da ação penal'. A razão de exigir a justa causa para a ação penal é evitar que denúncias ou queixas infundadas, sem uma viabilidade aparente, possam prosperar" (BADARÓ, Gustavo. Processo Penal, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 210).  5. Se, por um lado, o standard probatório exigido para a condenação é baseado em juízo de certeza que exclua qualquer dúvida razoável quanto à autoria delitiva, por outro lado, para o início de uma investigação, exige se um juízo de mera possibilidade. A justa causa para o oferecimento da denúncia, a seu turno, situa se entre esses dois standards e é baseada em um juízo de probabilidade de que o acusado seja o autor ou partícipe do delito.  6. No caso dos autos, é manifesta a ausência de justa causa para o exercício da ação penal, porque o único indício de autoria existente em desfavor do acusado decorre de um reconhecimento fotográfico absolutamente inválido, feito em desconformidade com o rito legal e no qual a vítima afirmou que, apesar de o réu ter características muito semelhantes às do criminoso, não tinha condições de afirmar que foi ele o autor do roubo. A rigor, portanto, nem sequer houve efetivo reconhecimento. Além disso, houve evidente induzimento na realização do ato, uma vez que, depois de não ter reconhecido nenhum suspeito na primeira oportunidade em que ouvida, quinze dias depois a vítima foi chamada novamente à delegacia para reconhecer especificamente o denunciado.  7. Tendo em vista que o primeiro reconhecimento contamina e compromete a memória, de modo que essa ocorrência passada acaba por influenciar futuros reconhecimentos (fotográfico ou presencial), não pode ser oferecida nova denúncia sem a existência de outras fontes de prova, diversas e independentes do reconhecimento, o qual, por se tratar de prova cognitivamente irrepetível, não poderá ser convalidado posteriormente.  8. Ordem concedida para, confirmada a liminar anteriormente deferida, determinar o trancamento do processo, sob a ressalva do item anterior.  ACÓRDÃO  Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conceder o habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.  Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.   Impende salientar que a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal também é nesse sentido, ou seja, é "no sentido de que a extinção da ação penal, de forma prematura, pela via do habeas corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais seja patente (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de alguma causa extintiva da punibilidade" (HC n.º 111.300/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado pela 2ª Turma do STF em 03/09/2013), sendo certo que, pelo que consta dos autos, não é patente nenhuma das hipóteses citadas para o processo nº 0047475 56.2019.8.19.0203.     Com efeito, compulsando os autos do processo nº 0047475 56.2019.8.19.0203, vê se que a denúncia imputou ao paciente a prática, em tese, da infração penal prevista no art. 42, I, do Decreto lei nº 3.688/1941 por este ter, em datas não determinadas, mas certamente até 13 de agosto de 2019, perturbado o sossego de S. S. A., A. C. S., A. V. dos S., A. W. da R. e outros moradores do condomínio residencial L. A., na Taquara, em Jacarepaguá, pois, com gritaria e algazarra, manifestou reclamações acerca da gestão condominial e valor da taxa condominial, o que foi demonstrado pelos vídeos contidos nos links mencionados na referida denúncia.   Urge ressaltar que, embora os vídeos não tenham sido submetidos à perícia técnica para se saber quando efetivamente ocorreram os fatos neles contidos, as declarações prestadas pelas vítimas em sede extrajudicial foram no sentido de que os atos perturbatórios por parte do paciente só cessaram quando iniciado o retromencionado processo nº 0047475 56.2019.8.19.0203, o que se deu em 13/08/2019.   Insta destacar, por oportuno, que não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal, haja vista que, examinando os autos do referido processo nº 0047475 56.2019.8.19.0203, verifiquei que a denúncia foi recebida em 03/08/2022, quando foi realizada a audiência de instrução e julgamento.      Dessa forma, por haver prova da existência da infração penal e indícios suficientes de autoria, a ação penal há de prosseguir com o exame, para prolação de sentença, da prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório, sendo incabível o trancamento da ação penal em comento pela via estreita do habeas corpus.    ISTO POSTO, voto no sentido da DENEGAÇÃO DA ORDEM.      Rio de Janeiro, 26 de agosto de 2022.      FLÁVIO ITABAIANA DE OLIVEIRA NICOLAU  Juiz Relator             Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro   Conselho Recursal           Processo n.º 0001235-94.2022.8.19.9000  FL. 6

HABEAS CORPUS   CRIMINAL 0001235 94.2022.8.19.9000

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) FLAVIO ITABAIANA DE OLIVEIRA NICOLAU - Julg: 31/08/2022

Ementa número 5

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO COM FORNECIMENTO DE CARTÃO DE CRÉDITO

REALIZAÇÃO DE COMPRAS

AUSÊNCIA DE CONHECIMENTO

AFASTABILIDADE

REFORMA DA SENTENÇA

Poder Judiciário    Estado do Rio de Janeiro    QUARTA TURMA RECURSAL CÍVEL       Recurso Inominado: 0812053-89.2022.8.19.0038   Relatora: Juíza de Direito Keyla Blank De Cnop   RECORRENTE: M. DE S. F.   RECORRIDO: BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S.A.       VOTO      RECURSO INOMINADO. LEI 9.099/95. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. LEI 8.078/90. CONTRATO. CARTÃO CONSIGNADO. EMPRÉSTIMO. ALEGAÇÃO DE NÃO RECONHECIMENTO DA CONTRAÇÃO NA MODALIDADE DE CARTÃO DE CRÉDITO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. ASSINAUTRA RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE COMPLEXIDADE. CAUSA MADURA. ART. 1.013, § 3º, I, CPC. RECURSO PROVIDO EM PARTE PARA REFORMAR A SENTENÇA E JULGAR O MÉRITO DA CAUSA. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. CONTRATAÇÃO ANUIDA. HISTÓRICO DE UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO PARA REALIZAÇÃO DE COMPRAS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.                                  Trata se de recurso inominado interposto por M. DE S. F. em desfavor de DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL S.A., objetivando a reforma da sentença que julgou extinto o feito sem análise do mérito.                          Versa a demanda sobre contrato de empréstimo realizado na modalidade de cartão consignado, afirmando a parte autora, ora recorrente, ser nula a contratação.                          Encerrada a instrução, o julgador originário entendeu pela incompetência do juízo em razão da necessidade de prova pericial grafotécnica, sendo proferida a sentença de extinção sem resolução do mérito.                          A parte autora manifestou irresignação, conforme recurso inominado anexado no id. 20380229, sustentando ausência de complexidade, afirmando em linhas gerais que não nega a assinatura do contrato, mas a nulidade do contrato na modalidade em que foi celebrada.                          Com efeito, desnecessária a produção de prova pericial complexa, uma vez que não há controvérsia acerca da assinatura do contrato e a solução do litígio independente de prova pericial complexa.                          Desse modo, deve ser reformada a sentença recorrida, prosseguindo se com o julgamento do feito em apreciação do mérito no que lhe couber, conforme o princípio da causa madura (art. 1.013, § 3º, I, CPC), que se aplica ao caso, uma vez que plenamente assegurado o contraditório e ampla defesa.                          Em princípio, cabe destacar que à demanda se aplica o Código de Defesa do Consumidor, o qual traz em seu bojo normas de ordem pública e de interesse social, objetivando a proteção e defesa do consumidor, em razão de sua vulnerabilidade. No caso, enquadra se o réu na condição de fornecedor, conforme texto do art. 3º do CDC, ostentando a autora, por sua vez, a condição de consumidora, nos termos do art. 2º do mesmo diploma.                          Sem mais questões preliminares ou prejudiciais, passo ao exame do mérito.                          O pleito decorre da modalidade de contratação, afirmando a autora que "nunca solicitou ou contratou cartão de crédito consignado", tendo realizado o empréstimo no valor de R$3.000,00 e que já adimpliu até a presente data o montante de R$4.960,31. Pugna pela abstenção de cobrança na modalidade de desconto no contracheque, declarada nula a contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignável (RMC), devolução de valores que cobrou a mais, e compensação por danos morais em R$15.000,00.                          No entanto, o contexto dos autos e o conteúdo probatório, não refutado, não permitem concluir pela existência de irregularidade na contratação e ausência de vontade de celebração por meio de cartão de crédito. Isso porque a prova documental informa, além do contrato, a utilização do próprio cartão em realização de compras, o que afasta a verossimilhança das alegações e a ausência de conhecimento da modalidade.                          O histórico de compras, conforme extrato do id. 18922454, não impugnado, revela ampla utilização em compras, desde a contratação, em 2019, até o ajuizamento da demanda.                          Pelo exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e dar parcial provimento para reformar a sentença e, no mérito, JULGAR IMPROCEDENTE o pedido.                          Sem ônus sucumbenciais.                          Rio de Janeiro, na data da sessão de julgamento.      KEYLA BLANK DE CNOP   Juíza de Direito   Relatora

RECURSO INOMINADO 0812053-89.2022.8.19.0038

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) KEYLA BLANK DE CNOP - Julg: 18/08/2022

Ementa número 6

INSTITUIÇÃO BANCÁRIA

CARTÃO DE CRÉDITO

UTILIZAÇÃO POR TERCEIRO

BLOQUEIO PREVENTIVO

INOCORRÊNCIA

FALHA NO DEVER DE SEGURANÇA

DEVOLUÇÃO DE VALORES

DANO MORAL

PODER JUDICIÁRIO   TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  CONSELHO RECURSAL    SEGUNDA TURMA RECURSAL CÍVEL    RECURSO Nº: 0014910-53.2021.8.19.0208  Recorrente: ITAÚ UNIBANCO S/A  Recorrido: E. T. DOS A.  Origem: 13º Juizado Especial Cível   Meier   RJ.  Juiz Relator: Mauro Nicolau Junior                                                                    I - Os magistrados componentes da 2ª Turma Recursal deliberaram por conhecer do recurso e no mérito lhe negar provimento nos termos do voto do juiz relator.  II - Autora que teve seu cartão utilizado por terceiros indevidamente realizando compras em valor completamente incompatível com o perfil de uso.  III - O réu, contudo, bloqueia o cartão apenas após ter autorizado a transação fraudulenta, o que se configura como falha em seus serviços visto que tinha totais condições de constatar a possibilidade de estelionato e proceder ao bloqueio do cartão ANTES DA OPERAÇÃO e não depois, como fez.  IV - Mesmo lhe sendo informados os fatos e, ainda, ter a autora contratado o seguro exatamente para se precaver de danos semelhantes, o réu não procede ao estorno dos valores sacados indevidamente o que caracteriza o dano moral resultante de sua conduta censurável.  V - Afirmação de que o cartão com chip e senha seja inexpugnável que se revela, no mínimo, pífia, na medida em que se percebe o ajuizamento (com êxito) de milhares de ações semelhantes a cada dia.  VI - Pedido de prova pericial e depoimento pessoal que não se justifica por não ter a parte ré sequer demonstrado quais os fatos que pretendia ver comprovados com essas provas.  VII - Sentença que condenou o réu a devolução do valor sacado indevidamente (R$ 3.000,00) e em danos morais (R$ 3.000,00) que se mantém integralmente.  VIII - Ônus sucumbenciais no voto.      ACÓRDÃO                                                       Pretende o réu a reforma da sentença que o condenou ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 3.000,00 e danos morais no mesmo valor.                                                    A sentença se fundamentou no fato de que a parte autora teve sacado o valor de R$ 3.000,00 de sua conta sem que, contudo, tenha manifestado sua vontade nesse sentido tendo o réu, inclusive, bloqueado o uso do cartão da autora o que, contudo, o fez apenas após concretizar a transação duvidosa.                                                    O bloqueio fez com que a correntista se dirigisse a agência quando, então, foi constatado o uso indevido de seu cartão cujo valor, contudo, não foi estornado pelo réu.                                                    O recurso reafirma a necessidade de perícia sem dar ao trabalho, contudo, sequer de informar qual seria a perícia e, muito menos, ao que se destinaria a prova.                                                    Aduz ainda cerceamento de defesa por não ter sido realizada audiência para inquirição da autora em depoimento pessoal. Da mesma forma sem razão por não ter apresentado qual teria sido o prejuízo concreto com a não realização da audiência na medida em que afirma na peça de defesa que:                            Cabe destacar que o depoimento pessoal da Autora é prova essencial à adequada resolução da lide, uma vez que, não raramente, alguns fatos acabam sendo omitidos na petição inicial e esclarecidos tão somente quando da oitiva da Parte.                                                    Se o próprio réu não sabe qual a informação que pretende obter do autor não há motivo para a procrastinação da prestação jurisdicional.                                                    Prossegue em seu recurso afirmando a legalidade do bloqueio preventivo o que, contudo, não foi o que ocorreu visto haver autorizado a transação em valor que foge completamente ao perfil de uso da autora e, apenas após isso, é que bloqueou o uso do cartão vindo a prejudicar a própria autora ao passo em que permitiu o locupletamento seu causa do fraudador. O perfil pode ser verificado no extrato juntado pelo réu (fls. 65/66).                                                    No mais o recorrente tece loas ao sistema de pagamento com o uso do cartão que conta com chip e aposição de senha como se fosse inexpugnável e impossível de ser fraudado o que, contudo, a verdade é diametralmente oposta bastando que se considere as milhares de ações ajuizadas diariamente exatamente pela falha dos serviços de segurança do réu que tinha totais condições de detectar o uso fraudulento mas não o fez.                                                     O dano moral se justifica pela renitência do réu em reconhecer a falha em seus serviços e devolver ao correntista o valor sacado indevidamente e, não fosse suficiente, o réu desconsiderou o seguro contratado pela parte autora exatamente como forma de se precaver de prejuízos semelhantes.                                                    Por esses motivos o voto é no sentido de ser conhecido o recurso e a ele negado provimento arcando recorrente nas custas e honorários de 20% sobre o valor da condenação.                                                              Rio de Janeiro, 31 de agosto de 2022.                                                                              MAURO NICOLAU JUNIOR                                      Juiz Relator                                                                                                                                        Processo 0014910 53.2021.8.19.0208                                                                                                  Pág. 3

RECURSO INOMINADO 0014910-53.2021.8.19.0208

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) MAURO NICOLAU JÚNIOR - Julg: 01/09/2022

Ementa número 7

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL

ÓBITO DA PENSIONISTA

REVERSÃO DA COTA PARTE DA MÃE FALECIDA

FILHA MAIOR

SÚMULA 340, DO S.T.J.

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  Primeira Turma Recursal da Fazenda Pública      Recurso Inominado nº 0006269-52.2020.8.19.0001  Recorrente: INSTITUTO   DE   PREVIDÊNCIA   E   ASSISTÊNCIA   DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO   PREVI RIO  Recorrido: M. X. DA S.      RECURSO INOMINADO. PENSÃO POR MORTE DEIXADA POR SERVIDOR MUNICIPAL. REVERSÃO COTA PARTE PARA FILHA MAIOR EM RAZÃO DO FALECIMENTO DE SUA GENITORA. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. DATA DO ÓBITO DO SEGURADO. SÚMULA 340 STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.              RELATÓRIO       Trata-se de recurso inominado interposto pelo INSTITUTO   DE   PREVIDÊNCIA   E   ASSISTÊNCIA   DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO   PREVI RIO.       Cuida se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência. Pleiteia a parte autora a reversão da cota parte da pensão antes recebida pela sua mãe, com o pagamento das parcelas vencidas desde o óbito de sua genitora, ex pensionista, falecida em 23/04/2019, devidamente atualizadas desde a data do vencimento até o efetivo pagamento acrescido de juros de mora, bem como indenização por supostos danos de ordem material e moral.       Decisão às fls. 98 indeferindo o pedido de tutela de urgência.       Manifestação do Ministério Público às fls. 102 pela não intervenção no feito.       Sentença de fls. 174/176 nos seguintes termos:   "...Diante do exposto, na forma do artigo 51, inciso II, da Lei nº 9.099/95, por aplicação subsidiária  art. 27 da Lei nº 12.153/09, JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO quanto ao pedido de pagamento de valores atrasados. Outrossim, na forma do artigo 487, inciso I, do novo Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido contido na inicial para   condenar  o  réu   a   reverter   a  cota parte   da  pensionista   falecida,   N.  X.  da   S., referente à pensão por morte de M. F. da S., no prazo de 15 dias a contar da publicação desta, sob pena de multa a ser fixada em sede de execução..."         Recurso inominado interposto pelo Previ Rio às fls. 186/193. Alega que em questões previdenciárias, há de ser observada a regra tempus regit actum e a lei vigente à época dos fatos supostamente geradores da reversão já havia revogado a pensão de filha maior solteira, não havendo que se falar em reversão da cota parte. Indica que não é porque o benefício inconstitucional foi concedido e vem sendo pago ao longo dos anos que poderá ser ainda melhorado pelo acréscimo de cotas por reversão. Pugna pela improcedência dos pedidos.       Contrarrazões apresentadas às fls.205/209. Pela manutenção da sentença.        É o relatório. Passo ao voto.         VOTO              Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.        No caso dos autos, a autora é filha do servidor M. F. da S. falecido em 12/11/1988, que deixou, na data de seu óbito, duas dependentes, esposa e filha, recebendo cada qual 50% da cota correspondente ao valor da pensão por morte, sendo certo que, em 23/04/2019, a beneficiária N. X. DA S. faleceu. Assim, o pleito autoral é de recebimento da integralidade da pensão deixada por seu genitor.       Alega o recorrente que, nos termos da Súmula 340 do STJ, a legislação aplicável ao caso é a data do óbito da genitora da autora, quando já havia sido revogada a lei que respaldava o pagamento de pensão a filhas maiores e solteiras.       Não assiste razão ao recorrente.       A legislação aplicável ao caso é a data do óbito do segurado. Aliás, tal questão restou sedimentada pelo STJ ao editar a Súmula 340: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".       Neste caso, o óbito do segurado se deu em 12/11/1988, ainda portanto, na vigência da Lei 959/85. A referida lei foi posteriormente revogada pela Lei nº 3.189/99, e regulado de forma mais restringente pela Lei nº 4.320/2004.       À época do falecimento do instituidor da pensão, havia previsão na legislação previdenciária de que filhas solteiras se habilitassem como beneficiárias da pensão por morte deixada por seus genitores, em conformidade com o artigo 29 da Lei Estadual nº 285/79. Ademais, com relação ao instituto da reversão, havia previsão no artigo 38, da Lei nº285/79 vigente à época do óbito do servidor.       In verbis:  "Art. 38. A pensão somente reverterá entre os pensionistas nas hipóteses seguintes: I   da viúva para a companheira, do viúvo para o companheiro, ou vice versa, pelo casamento ou falecimento, e na falta destes, em partes iguais, para os filhos de qualquer condição e as pessoas referidas no parágrafo 1º do art. 29"              Sendo assim, o pedido de reversão da cota parte da mãe falecida da autora é medida que se impõe.       Por conta de tais fundamentos, VOTO pelo CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO do recurso. Ente isento de custas. Condeno o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios na razão de 10% sobre o valor da causa.       Transitado em julgado, baixe se à origem.  Rio de Janeiro, 22 de agosto de 2022.  MIRELA ERBISTI  Juíza Relatora

RECURSO INOMINADO 0006269-52.2020.8.19.0001

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) MIRELA ERBISTI - Julg: 25/08/2022

Ementa número 8

ANIMAIS NATIVOS E SILVESTRES

MORTOS E CONGELADOS

CATIVEIRO ILEGAL DE AVES

PROVA  ROBUSTA

ALTERAÇÃO DA PENA

PENA PECUNIÁRIA

ESTADO DO RIO DE JANEIRO  PODER JUDICIÁRIO  CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS   PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL    Apelação n.º 0000541-45.2018.8.19.0051  Recorrente: D. da S. N.  Recorrido: Ministério Público  Relator: Dr. Paulo Roberto Sampaio Jangutta            R E L A T Ó R I O                  Cuida se de Apelação interposta por D. da S. N. (fls. 90/100), por meio da Defensoria Pública, contra Sentença (fls. 81/83) na qual ele foi condenado às penas de 06 (seis) meses de detenção, no regime aberto, e 10 (dez) dias multa, pela suposta prática do delito previsto no artigo 29, parágrafo 1º, inciso III, da Lei 9.605/98. A Decisão foi proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito Otávio Mauro Nobre do Juizado Especial Adjunto Criminal da Comarca de São Fidelis/RJ. A sanção corporal foi substituída por restritiva de direito, consubstanciada em prestação de serviços à comunidade.                          A Defesa requer a reforma do julgado, para que o recorrente/acusado seja absolvido por pretensa ausência de potencial consciência sobre a ilicitude do fato (erro de proibição invencível e exclusão da culpabilidade) ou, subsidiariamente, por insignificância. Em caso de manutenção da condenação, pede o perdão judicial; não sendo concedido, pugna por pena restritiva de direito diversa de prestação de serviços à comunidade. Fls. 90/100.                          A Inicial acusatória narra que:                          "No dia 11 de novembro de 2017, por volta das 16h30min, em sua própria residência no S. B. do M., situado na localidade de Ernesto Machado, nesta Comarca, o DENUNCIADO, consciente e voluntariamente, tinha em cativeiro 02 (dois) sanhaçus (Tangara sayaca), 01 (um) sauí (Tangara cayana), 01 (um) canário da terra (Sicalis flaveola), 01 (um) tizil (Volatinia jacarina) e 04 (quatro) coleiros (Sporophila caerulescens), sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, bem como caçou e guardava 05 (cinco) lagartos (Salvator merianae), 01 (um) gambá (Didelphis aurita) e 03 (três) pombos trocal (Patagioenas picazuro), também sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente.                          Durante diligência destinada a averiguar notificação de suposto desvio de curso d'água, policiais militares encontram o DENUNCIADO mantendo em cativeiro 02 (dois) sanhaçus (Tangara sayaca), 01 (um) sauí (Tangara cayana), 01 (um) canário da terra (Sicalis flaveola), 01 (um) tizil (Volatinia jacarina) e 04 (quatro) coleiros (Sporophila caerulescens), em sua residência.                          Nessa mesma diligência, encontraram no freezer do DENUNCIADO 05 (cinco) lagartos (Salvator merianae), 01 (um) gambá (Didelphis aurita) e 03 (três) pombos trocal (Patagioenas picazuro), todos abatidos e congelados).".               A Denúncia veio acompanhada das seguintes peças: Termo circunstanciado às fls. 02B/03; Termos de Declaração às fls. 06/07 e 45/46; Auto de Apreensão à fl. 08; e Ofício do INEA (Instituto Estadual do Ambiente) à fl. 28.                          O Ministério Público deixou de oferecer os benefícios previstos na Lei 9.099/95 porque o recorrente/acusado respondia pela prática do delito de posse de arma de fogo de uso permitido no processo 0030887-27.2017.8.19.0014 (fl. 43).               Citação às fls. 54/55.                          FAC às fls. 61/65.               A audiência de instrução e julgamento foi realizada aos 30.07.2019 (fls. 67/71), oportunidade em que foi oferecida a resposta preliminar e recebida a Denúncia. Colheu se, então, a oitiva dos dois policiais militares que efetivaram o flagrante, bem como o interrogatório.                           Memoriais às fls. 73/74 (do Ministério Público) e 76/80 (da Defesa, por meio da Defensoria Pública).                                                    Por fim, foi prolatada a Sentença (fls. 90/100), na qual o recorrente/acusado foi condenado às penas de 06 (seis) meses de detenção, no regime aberto, e 10 (dez) dias multa, pela suposta prática do delito previsto no artigo 29, parágrafo 1º, inciso III, da Lei 9.605/98. A Decisão foi proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito Otávio Mauro Nobre do Juizado Especial Adjunto Criminal da Comarca de São Fidelis/RJ. A sanção corporal foi substituída por restritiva de direito, consubstanciada em prestação de serviços à comunidade.                           O recorrente/acusado interpôs recurso de apelação. A Defesa requer a reforma do julgado, para que o recorrente/acusado seja absolvido por pretensa ausência de potencial consciência sobre a ilicitude do fato (erro de proibição invencível e exclusão da culpabilidade) ou, subsidiariamente, por insignificância. Em caso de manutenção da condenação, pede o perdão judicial; não sendo concedido, pugna por pena restritiva de direito diversa de prestação de serviços à comunidade. Fls. 90/100.                          O Ministério Público, em Contrarrazões (fls. 103/106), requereu fosse conhecido o recurso interposto e lhe dado parcial provimento tão somente para alterar a pena, nos termos do artigo 46 do Código Penal.                As partes em atuação nesta Turma Recursal (Defesa por meio da Defensoria Pública), às fls. 108 e 110, reiteram as razões e contrarrazões oferecidas em primeiro grau.                          É o relatório. Passo ao Voto.               Rio de Janeiro, 26.08.2022.         PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA  Juiz de Direito Relator                            ESTADO DO RIO DE JANEIRO  PODER JUDICIÁRIO  CONSELHO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS   PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL    Apelação n.º 0000541-45.2018.8.19.0051  Recorrente: D. da S. N.  Recorrido: Ministério Público  Relator: Dr. Paulo Roberto Sampaio Jangutta        V O T O               Cuida se de Apelação interposta por D. da S. N. (fls. 90/100), por meio da Defensoria Pública, contra Sentença (fls. 81/83) na qual ele foi condenado às penas de 06 (seis) meses de detenção, no regime aberto, e 10 (dez) dias multa, pela suposta prática do delito previsto no artigo 29, parágrafo 1º, inciso III, da Lei 9.605/98. A Decisão foi proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito Otávio Mauro Nobre do Juizado Especial Adjunto Criminal da Comarca de São Fidelis/RJ. A sanção corporal foi substituída por restritiva de direito, consubstanciada em prestação de serviços à comunidade.                          A Defesa requer a reforma do julgado, para que o recorrente/acusado seja absolvido por pretensa ausência de potencial consciência sobre a ilicitude do fato (erro de proibição invencível e exclusão da culpabilidade) ou, subsidiariamente, por insignificância. Em caso de manutenção da condenação, pede o perdão judicial; não sendo concedido, pugna por pena restritiva de direito diversa de prestação de serviços à comunidade. Fls. 90/100.                          O presente recurso merece ser provido parcialmente.               Da análise da prova, correto está o Juízo sentenciante.                           A existência e a autoria do fato ficaram evidenciadas pelo material probatório colhido, que corrobora os elementos indiciários obtidos na fase policial.                          A prova é segura e apta a fundamentar o decreto condenatório.                          Os depoimentos dos policiais militares colhidos na Delegacia Policial e ratificados em Juízo, sob o crivo do contraditório; o termo de Declaração do recorrente/acusado colhido na Delegacia de Polícia; o Auto de Apreensão dos animais silvestres; e a Declaração feita pelo biólogo do INEA (Instituto Estadual do Ambiente) são provas harmônicas e vigorosas em demonstrar a materialidade e autoria delitivas.                          O Auto de Apreensão dos animais silvestres e a Declaração feita pelo biólogo do INEA (Instituto Estadual do Ambiente) são no sentido de que os animais apreendidos com o recorrente/acusado são nativos e silvestres.                          Na Delegacia de Polícia, os policiais militares R. M. B. e J. I. W. disseram em uníssono que:               "Que esse dia 11/11/2017, às 16h 30min, foram na residência do Sr. D. DA S. N., pois havia denúncia para a propriedade onde ele toma conta, denúncia de DESVIO DE CURSO DE ÁGUA; Que ao chegar no local, entraram na casa do SR. D., 09 pássaros da Fauna Silvestre, sendo 02 SALNHAÇOS, 01 SAUÍ, 01 CANÁRIO DA TERRA, 01 TIZIL e 4 COLEIROS; Que dentro da residência, foi encontrado dentro do Freezer, 05 LAGARTOS, 01 GAMBÁ, 03 AVES TROCAL, TODOS CONGELADOS. Que compareceu ao local na companhia do SGTPM B. RG XXXXX. Que o Sr. D. NÃO HAVIA NENHUMA AUTORIZAÇÃO DE ÓRGÃOS COMPETENTES; Que TAMBÉM FOI ENCONTRADO NA RESIDÊNCIA DO SR. D., 01 arma de fogo e munições; Que ele assumiu a arma de fogo e munições, sendo conduzido para a 134ª DP, ONDE SERÁ AUTUADO EM FLAGRANTE PELA POSSE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. Que o declarante conduziu o SR. D. até a 134ª para sua prisão em Flagrante.".                          Em Juízo, conforme extraído da Sentença de fls. 81/83, o policial militar R. M. B. disse que:                           "se recorda pouco dos fatos; que se lembra de ter estado na residência e apreenderam alguns pássaros; que quando chegaram o réu correu, ficou meio assustado; que eram espécies proibidas; que se lembra de uma situação de arma; que parece que teve uma situação com animais; que confirma sua assinatura a no depoimento em sede policial a fls. 06v (...)". Grifei.                          Em Juízo, conforme extraído da Sentença de fls. 81/83, o policial militar J. I. W. disse que:                "que não se recorda bem dos fatos; que foram a uma ocorrência e avistaram gaiolas; que juntamente com pássaros foram encontradas armas; que não se lembra se foi nesse caso, mas acha que tinham animais abatidos no freezer; tinham algumas gaiolas; eram animais silvestres e não foi apresentada documentação que autorizava a permanência em cativeiro; (...) que confirma sua assinatura no depoimento em sede policial a fls. 07v (...)".               Convém pontuar que os depoimentos policiais não podem ser desacreditados, mormente quando em consonância com as demais provas angariadas, como in casu. Nesse sentido, vale transcrever a Súmula nº 70 deste E. Tribunal de Justiça:                            "O fato de restringir se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação.".               Junte se a isso que o recorrente/acusado, embora tenha desperdiçado a oportunidade da autodefesa em Juízo, na Delegacia de Polícia, assumiu a prática dos fatos criminosos nos seguintes termos:                          "Que o declarante informa que são verdadeiros os fatos que lhe estão sendo imputados; Que o declarante informa que reside... área de difícil acesso, isolado... Que o declarante é lavrador, tendo pouca leitura e escrita, e que é campeiro de uma propriedade de 17 alqueires, onde é empregado; Que em relação aos pássaros o declarante informa que são furto de presentes e negócios e que os bichos encontrados no freezer foram caçados pelos cães do declarante que para não perder a carne os colocou no freezer... Que a arma apreendida era de sua propriedade para se proteger, pois lá não há policiamento ostensivo; Que o declarante afirma que não tinha conhecimento que não poderia ter os pássaros em gaiola...". Grifei.                 Destaco que a oitiva colhida na distrital não pode ser isoladamente fundamento para a condenação. No entanto, se ratificada por outros elementos probatórios, não há qualquer empecilho para tal.                     Ressalte se que, não obstante o acusado tente fazer parecer que não sabia ser crime prender em cativeiro animais silvestres nativos, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, não se acredita em tal versão, uma vez que o policial militar R. M. B. afirmou em Juízo que o recorrente/acusado, ao ver a guarnição, assustou-se e tentou fuga, a revelar que tinha ciência da ilicitude de seu comportamento.                          No mais, o recorrente/acusado tenta esquivar se da imputação, aduzindo que seus cães tinham caçado os animais mortos no freezer e que os colocou lá para não desperdiçar a carne. Novamente não se pode dar crédito à versão do recorrente/acusado.                          Note se que o recorrente/acusado não é um desavisado, amante de animais, que os mantinha por amor. Ao contrário, conforme ele próprio, os pássaros eram oriundos de negócios e, consoante, a declaração do biólogo do INEA, eram todos recém caçados; ou seja, tudo leva a crer que estavam à disposição do recorrente/acusado para comércio. Junte se a isso que havia animais silvestres mortos no freezer.                Portanto, restou comprovado que o acusado mantinha sob sua guarda 09 (nove) animais silvestres nativos, bem como o dolo em tê los consigo sem a devida anuência e trâmites estatais, e 09 (nove) animais silvestres nativos mortos, enquadrando se, pois, sua conduta ao tipo penal previsto no artigo 29, parágrafo 1º, inciso III, da Lei 9.605/98.               Destaque se que o tipo penal em tela visa justamente a proteger a fauna e sua preservação, sendo certo que, assim como o recorrente/acusado, muitas pessoas mantêm em guarda animais silvestres em condições insalubres, muitos morrem e não é incomum sofrerem tortura.                           Dessa maneira, quando um indivíduo desacata a lei, extraindo tais animais de seu habitat, sem sofrer as consequências penais, por óbvio, estimula outras pessoas a procederem de igual forma, prejudicando sobremaneira o ecossistema.                          Incabível, ainda, o reconhecimento da incidência do princípio da insignificância, tendo em vista a considerável quantidade de animais apreendidos (total de 18).                           Igualmente, o presente caso não comporta o perdão judicial, nos termos do parágrafo 2º do artigo 29 da Lei 9.605/98. Tal dispositivo prevê que as circunstâncias do caso concreto devem ser analisadas para o cabimento do referido instituto, sendo certo que, in casu, metade dos animais apreendidos com o recorrente/acusado estavam mortos (09 de 18), a revelar maior desvalor da conduta e, assim, afastando a concessão do perdão.               Em relação à pena aplicada, no entanto, tenho que merece parcial reparo.                                        O Juízo de origem, na primeira fase do cálculo penal, considerando as circunstâncias do caso e a FAC do recorrente/acusado, aplicou as penas no mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias multa, no valor mínimo unitário de 1/30 (um trinta avos), as quais não tiveram alterações nas demais fases e, dessa forma, tornaram se definitivas. Adotou se o regime aberto.                          Em seguida, nos termos do artigo 44 do Código Penal, o Juízo de Primeiro Grau substituiu a sanção corporal por restritivas de direitos, consubstanciada em serviços à comunidade. Neste ponto, a Sentença merece reparo, conforme explano abaixo.                          O artigo 46 do Código Penal dispõe o seguinte:                           "A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.".                          Ora, a pena corporal foi de 06 (seis) meses de detenção, a afastar a possibilidade de substituição por prestação de serviços à comunidade. Nesse diapasão, altero a sanção restritiva de direitos para prestação pecuniária, no valor de R$500,00 (quinhentos reais) em favor do Fundo Penitenciário.                          Portanto, a Sentença de primeiro grau merece parcial reparo, tão somente quanto à aplicação da pena, devendo ser confirmada no mérito também por seus próprios fundamentos, aos quais me reporto.               PELO EXPOSTO, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, PARA REFORMAR A SENTENÇA SUBSTITUINDO A PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, NO VALOR DE R$500,00 (QUINHENTOS REAIS).  NO QUE SE REFERE A OUTRA MULTA INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL, ESTA MANTÉM SE, ASSIM COMO OS DEMAIS TERMOS DO MENCIONADO DECISUM.                Por fim, concedo gratuidade de Justiça ao recorrente/acusado, por sua presumida hipossuficiência financeira. Ademais, foi assistido pela Defensoria Pública desde o início da ação penal até a presente data.    Rio de Janeiro, 26.08.2022.        PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA  JUIZ RELATOR                     8  Recurso 0000541-45.2018.8.19.0051  ADMR    1  Recurso 0000541-45.2018.8.19.0051 ADMR

APELAÇÃO CRIMINAL 0000541 45.2018.8.19.0051

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) PAULO ROBERTO SAMPAIO JANGUTTA - Julg: 29/08/2022

Ementa número 9

ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO

PAGAMENTO DE ATRASADOS

LEI ESTADUAL

VEDAÇÃO

CONSTITUIÇÃO ESTADUAL

VIOLAÇÃO

SENTENÇA REFORMADA

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  Turma Recursal da Fazenda Pública    Recurso Inominado nº   0316253-55.2018.8.19.0001  Recorrente: D. T. T.  Recorrido: ESTADO DO RIO DE JANEIRO                 ADMINISTRATIVO   PRETENSÃO DE INCORPORAÇÃO DE TRIÊNIOS   DIREITO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO   LEI DE CARGOS QUE VEDA O TRIÊNIO À CATEGORIA EM DESCONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO   SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE SE REFORMA   PROVIMENTO DO RECURSO.                                             Trata-se de ação de obrigação de fazer em que requer parte autora, ora recorrente, que seja reconhecido o direito a adicional por tempo de serviço considerando a garantia legal prevista no Artigo 83, IX, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro e a condenação do réu ao pagamento dos atrasados, no valor de R$ 19.911,73.                              Sentença de improcedência e Recurso Inominado interposto pela autora, requerendo a reforma do julgado com a procedência dos pedidos. O Recorrido apresentou contrarrazões.                               É O BREVE RELATÓRIO. VOTO.                              Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso. Quanto à prescrição do fundo de direito, o ainda vigente Decreto n. 20.910/32, assim disciplina o assunto, verbis: "Artigo 1º   As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem." Perfilhando acerca desta questão, a jurisprudência da Corte Fluminense tem acentuado a distinção entre a prescrição do próprio fundo de direito e a prescrição das parcelas não reclamadas no qüinqüênio que antecedeu a propositura da ação, nas hipóteses de prestações de trato sucessivo. Essa última situação foi inclusive objeto de súmula, que assim ficou emoldurada: "Súmula n. 85   Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação." No debate dessa distinção, merece registro as oportunas conclusões do eminente Ministro Moreira Alves, bastante elucidativas para o deslinde da controvérsia: "Fundo de direito é a expressão utilizada para significar que o direito de ser funcionário (situação jurídica fundamental) ou os direitos a modificações que se admitem com relação a esta situação jurídica fundamental, como reclassificações, reenquadramentos, direito a adicionais por tempo de serviço, direito a gratificação por prestação de serviço especial, etc. A pretensão do fundo de direito prescreve, em direito administrativo, em cinco anos a partir da data da violação dele, pelo seu não reconhecimento inequívoco. Já o direito a receber as vantagens pecuniárias decorrente dessa situação jurídica fundamental ou de suas modificações ulteriores é mera conseqüência daquele, e sua pretensão, que diz respeito ao quantum, renasce cada vez que este é devido (dia a dia, mês a mês, ano a ano, conforme a periodicidade em que é devido o seu pagamento), e, por isso, se restringe as prestações vencidas há mais de cinco anos." Cabe ainda, citar, a título ilustrativo, precedente de que foi Relator o eminente Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, que situa com propriedade a questão in verbis. "REsp   Prescrição   Fundo de direito   Parcelas vencidas. Prescreve o fundo de direito quando, por ação ou omissão, o Estado deixa de constituir situação jurídica que enseja a vantagem do funcionário. Prescreve o direito a percepção de parcelas vencidas, anteriores a cinco anos, contados da lide, uma vez constituída a relação jurídica, sendo a relação de trato sucessivo." (REsp n. 34.349).                               É de se dizer, ainda, que em se tratando de legislação sobre vantagens funcionais, cumpre à Administração Pública, de ofício, independentemente de provocação das partes, zelar pela fiel execução da lei, cabendo ao interessado pleiteá las a partir do momento de sua violação. Conforme já reiteradamente afirmado, no momento em que ocorre a violação de um direito, considera se nascida a ação para postulá lo judicialmente e, consequentemente, aplicando se a teoria da actio nata, tem início a fluência do prazo prescricional. Prelecionando sobre este tema, o eminente Ministro Rodrigues Alckimin lançou precisos ensinamentos por ocasião do julgamento do RE n. 80.913, que por sua clareza e objetividade merecem transcritos: "O termo inicial da prescrição corresponde ao de Actio Nata. Se a Administração deve praticar, de ofício, ato de reenquadramento, e o pratica excluindo o interessado, desse ato nasce a ofensa a direito e a conseqüente pretensão a obter judicialmente a satisfação. Se a Administração, que deve agir de ofício, se omite e não há prazo para que pratique o ato, pelo que a omissão não corresponde à recusa, ainda não ocorre a recusa, ainda não corre a prescrição."                               E no caso sob comento, em se tratando de adicional por tempo de serviço, depreende se claramente que estamos diante de obrigação de trato sucessivo que não autoriza o reconhecimento da prescrição do fundo de direito, mas tão somente a prescrição das parcelas que não foram pagas em período anterior ao quinquídio contado da data do ajuizamento desta demanda.                               No mérito, o adicional por tempo de serviço constitui retribuição pecuniária concedida ao servidor em razão do simples transcurso do tempo no exercício efetivo do cargo junto à Administração Pública. O artigo 83, inciso IX, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, assegura a todo servidor público civil o direito à gratificação adicional por tempo de serviço sobre o valor dos vencimentos. Confira-se: "Art. 83   Aos servidores públicos civis ficam assegurados, além de outros que a lei estabelecer, os seguintes direitos: (...) IX   incidência da gratificação adicional por tempo de serviço sobre o valor dos vencimentos; (Constituição do Estado do Rio de Janeiro)". E, por sua vez, as Leis 1.118/87 e 1.522/89, seguindo a premissa constitucional, regulamentam o regime de concessão do adicional por tempo de serviço, mediante triênio, indicando que o mesmo será devido a todo funcionalismo público civil do Estado do Rio de Janeiro. A propósito: "Art. 1º   O regime de adicional por tempo de serviço, para todo o funcionalismo público civil ativo do Estado do Rio de Janeiro, será o de triênios, sendo o primeiro de 10% (dez por cento) e os demais de 5% (cinco por cento), calculados sobre o vencimento base, limitada a vantagem em 9 (nove) triênios. (art. 1º da Lei 1.118/87 e art. 2º da Lei 1.522/89)". A controvérsia surge porque a com o advento da Lei 6.087/2011, que dispõe sobre o quadro funcional dos servidores e instituiu o plano de cargos e salários do ITERJ, o seu artigo 23 estabeleceu que "os integrantes das carreiras criadas por esta Lei não farão jus ao adicional por tempo de serviço", sendo certo que por esta disposição legal expressa, a parte autora, recorrente, na qualidade de servidora integrante do quadro funcional desta autarquia, não possuiria direito ao adicional ora pleiteado, sendo esta a tese defensiva. Destaque se que a exegese da referida norma demonstra manifesta incompatibilidade com o disposto no artigo 83, inciso IX da Constituição Estadual, que, como já visto, assegura a todo servidor público civil o direito ao adicional por tempo de serviço, na medida em que não faz distinção entre as categorias ou carreiras a serem contempladas. Conclui se, obrigatoriamente, que o artigo 23 da Lei 6.087/2011 caminha em sentido contrário à Constituição Estadual, uma vez que estabelece restrição de direito aos servidores do ITERJ no tocante à percepção de vantagem pecuniária concedidas a TODO o funcionalismo público.                               É nesse contexto que devemos lembrar que o controle difuso incidental no plano estadual poderá ser exercido por qualquer juiz ou tribunal diante do caso concreto, no pleno exercício da jurisdição constitucional estadual, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual em face da Constituição do Estado, como no caso ora em tela. Em questão bastante semelhante, a Primeira Câmara Cível do nosso Tribunal de Justiça, por unanimidade, se posicionou por meio de expressivo voto do Des. SERGIO RICARDO DE ARRUDA FERNANDES, a quem rendo minhas homenagens: "APELAÇÃO Nº 0072776-68.2015.8.19.0001 APELANTE: ASSOCIAÇÃO DOS EXECUTIVOS PÚBLICOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO APELADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO RELATOR DES. SÉRGIO RICARDO DE ARRUDA FERNANDES. AÇÃO COLETIVA. ASSOCIAÇÃO DOS EXECUTIVOS PÚBLICOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. PRETENSÃO DE INCORPORAÇÃO DE TRIÊNIOS NOS VENCIMENTOS DOS SERVIDORES DA CATEGORIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AUTORA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO DECISUM POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. QUESTÃO DE FUNDO. ART. 17 DA LEI ESTADUAL 6.114/2011 QUE VEDA A PERCEPÇÃO DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO AOS SERVIDORES DA CARREIRA DE EXECUTIVO PÚBLICO. DESCONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ARTIGO 83, INCISO IX DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DIREITO CONFERIDO EM SEDE CONSTITUCIONAL A TODO FUNCIONALISMO PÚBLICO CIVIL, SEM DISTINÇÃO. QUESTÃO CONSTITUCIONAL PREJUDICIAL. NECESSIDADE DE DELIBERAÇÃO PRÉVIA POR PARTE DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NA FORMA DO ARTIGO 97 DA CRFB E DA SÚMULA VINCULANTE 10 DO STF. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE IMPÕE. SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ A SOLUÇÃO FINAL DA CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL".                               No referido recurso, o eminente Desembargador Relator deixa claro que não se pode admitir que uma norma hierarquicamente inferior confronte normas da Constituição estadual, "caso em que não haveria harmonia nos sistemas jurídicos de índole constitucional e legal". O fato é que ante a previsão e atenção à clausula de reserva de plenário, tal matéria foi conduzida ao órgão Especial do TJRJ e sob a relatoria do Desembargador Mauro Pereira Martins, novamente, a matéria foi reiterada no sentido de que a lei de grau hierárquico inferior jamais pode sobrepor ordem emanada da Constituição Estadual, que neste caso implementa o direito aqui reclamado, senão vejamos: "ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO   INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0072776-68.2015.8.19.0001 ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 17 DA LEI ESTADUAL 6.114/2011, QUE ACABOU POR VEDAR A PERCEPÇÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO AOS SERVIDORES DA CARREIRA DO EXECUTIVO, AFRONTANDO O ART. 83, IX, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE É OBJETO DE ADI NO STF, AINDA NÃO JULGADA, PREVALECENDO, PORTANTO, A PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO QUE É CONFERIDO EM SEDE CONSTITUCIONAL A TODO FUNCIONALISMO PÚBLICO CIVIL ESTADUAL, SEM QUALQUER RESSALVA. CONFLITO DE NORMAS A SER SOLUCIONADO PELO CRITÉRIO HIERÁRQUICO, POIS AINDA QUE A NORMA ESTADUAL SEJA POSTERIOR E ESPECIAL, DEVE SER COMPATÍVEL COM A NORMA HIERARQUICAMENTE SUPERIOR. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO QUE NÃO POSSUI A MESMA NATUREZA JURÍDICA DA PROGRESSÃO FUNCIONAL HORIZONTAL. FATOS GERADORES DISTINTOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 37, XIV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTE DO STF. INCIDENTE QUE SE ACOLHE PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL A PARTE INICIAL DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 17 DA LEI ESTADUAL 6114/2011 (VEDAÇÃO AOS OCUPANTES DOS CARGOS CRIADOS POR ESTA LEI A PERCEPÇÃO DE QUALQUER PARCELA REMUNERATÓRIA QUE NÃO AS PREVISTAS NESTE ARTIGO)".                               De fato o artigo 83, IX da Constituição Estadual é objeto da ADI 4782 no âmbito do STF, mas até o presente momento não houve manifestação daquela Corte Constitucional sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de tal norma, tampouco foi deferida tutela de urgência com efeito suspensivo. Aliás, nos autos da acima citada ADI 4782, ao se manifestar a Procuradoria Geral da República, esta opinou pela improcedência do pedido na ação, conforme assim ementado, in verbis: "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 83, IX, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ORIGEM PARLAMENTAR. INICIATIVA PARA PROPOR NORMA SOBRE ORGANIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SOBRE REMUNERAÇÃO E REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS ESTADUAIS. ART. 61, II, "A" E "C" DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. INAPLICABILIDADE. FEDERALISMO. PARECER PELA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO".                               Desta forma, entendo que a Lei Estadual 6.087/2011, que dispõe sobre o quadro funcional dos servidores e instituiu o plano de cargos e salários do ITERJ, não poderia em seu artigo 23 estabelecer a vedação de percepção, pelos servidores do ITERJ, do adicional por tempo de serviço por violar frontalmente os termos do artigo 83, IX, da Constituição Estadual que estende tal direito, indistintamente, a todos os servidores públicos civis do Estado do Rio de Janeiro.                               Ante o exposto, VOTO para conhecer o Recurso Inominado e a ele DAR PROVIMENTO para julgar procedentes os pedidos autorais com o fim de determinar que o Recorrido implemente o pagamento por tempo de serviço no mês seguinte após a intimação da presente, observado o prazo mínimo de 20 dias corridos, e condenar o Recorrido a pagar as diferenças devidas a título de adicional de adicional por tempo de serviço sobre os proventos básicos da Recorrente, no valor de R$, 19.911,73, a ser corrigido na forma do Tema 810 do STF.                               Sem condenação em custas ante o provimento do recurso. Transitada em julgado, encaminhe se o Processo Eletrônico ao juízo de origem.                              Rio de Janeiro, 08 de agosto de 2022.                                           RICARDO COIMBRA DA SILVA STARLING BARCELLOS              Juiz Relator

RECURSO INOMINADO 0316253-55.2018.8.19.0001

Segunda Turma Recursal Fazendária

Juiz(a) RICARDO COIMBRA DA SILVA STARLING BARCELLOS - Julg: 15/08/2022

Ementa número 10

CONCURSO PÚBLICO

ANULAÇÃO DE QUESTÕES

TEMA 485 DO S.T.F.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA

INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA

Agravo de Instrumento nº 0001281-83.2022.8.19.9000  Agravante: ESTADO DO RIO DE JANEIRO  Agravado: F. DO N. M.    AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER.   DEFERIMENTO PARCIAL DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA ANULAÇÃO DE QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA DO CONCURSO PÚBLICO PARA INVESTIGADOR POLICIAL DE 3ª CLASSE.  POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO APENAS EM CASOS DE ILEGALIDADE OU DE INCONSTITUCIONALIDADE (RE nº 632853/CE   TEMA Nº 485).  ARGUMENTAÇÃO AUTORAL QUE NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.  AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO.  OBRIGAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO EM RECONVOCAR O AUTOR, CASO ALCANCE ÊXITO AO FINAL DO PROCESSO, QUE AFASTA O PERIGO DE DANO.  REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA QUE NÃO SE APRESENTAM.  INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 59 DO TJRJ.  REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA.  PROVIMENTO DO RECURSO.    RELATÓRIO               Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO em face da decisão na ação anulatória que lhe é movida por F. DO N. M., deferiu, em parte, a tutela de urgência para declarar a nulidade das questões nº 61, 70, 80 e 86 da prova objetiva (tipo 1 branca) do concurso público para provimento de cargos de Investigador Policial (3ª classe), bem como atribuir a respectiva pontuação ao autor, permitindo, caso aprovado com o acréscimo de nota,  que  prossiga  nas  demais  etapas  do  certame  de acordo com as normas do edital (anexo I, índex 74).  Sustentou o AGRAVANTE que, de acordo com a Tese fixada pelo STF no julgamento do Tema nº 485 (RE nº 632853/CE), os critérios de avaliação e de correção utilizados em provas de concursos públicos, o conteúdo programático das disciplinas cobradas, a aferição das notas, a anulação de questões e as atribuições de pontos se encontrariam no âmbito do mérito administrativo, estando acobertados pela presunção de legalidade, de modo que o Judiciário somente poderia adentrar em situações flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade, sob pena de violação do princípio da Separação dos Poderes (art. 2º, CF).  Acrescenta que o acolhimento da pretensão autoral importaria em violação dos princípios da isonomia, da moralidade e da vinculação ao edital.  Decisão, no índex 17, através da qual atribuiu se efeito suspensivo ao recurso, determinando se o processamento.    Contrarrazões do AUTOR AGRAVADO no índex 24.    O Ministério Público, no índex 159, opinou pelo provimento do recurso.    É o relatório.    VOTO               Presentes os requisitos de admissibilidade, deve o recurso ser conhecido.    De início, firme se que, nos termos da Súmula nº 59 deste Tribunal, "somente se reforma a decisão concessiva ou não, da tutela de urgência, cautelar ou antecipatória, se teratológica, contrária à lei, notadamente no que diz respeito à probabilidade do direito invocado, ou à prova dos autos".    Deve-se, portanto, investigar quanto à ocorrência, ou não, de qualquer das situações de reforma previstas no citado Verbete.    Sobre a matéria, o STF, quando do julgamento do Tema nº 485 (RE nº 632853/CE), firmou Tese, segundo a qual "não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade".    Dessarte, a atuação do Judiciário e o próprio acolhimento da pretensão autoral demandam plena comprovação de ilegalidade ou inconstitucionalidade.    No presente caso, a argumentação autoral e o conjunto probatório inicial se revelam insuficientes para fins de, em cognição sumária, se intuir a nulidade das impugnadas questões, exsurgindo imperiosa a necessidade de dilação probatória.    Não há, portanto, que se falar em probabilidade do direito.    De outro lado, não se vislumbra perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, pois o direito não perecerá. Caso o agravante alcance êxito, caberá à Administração convocá lo para a etapa sequencial do certame, ainda que, no seu regular iter, já esteja em fases posteriores, e, caso o agravante seja aprovado em todas as etapas da 1ª fase do certame, matriculá lo no curso de formação (1ª etapa da 2ª fase), independentemente da existência ou não de vaga.    Ao revés, identifica se perigo de dano para a Administração, que, em cumprimento de uma tutela provisória com aparente risco de reversão, teria que realinhar todo o planejamento do certame, inclusive com possíveis reflexos para os demais candidatos.    Assim, a partir da fundamentação supra, não se identifica a presença dos requisitos para concessão da tutela de urgência, revelando se a decisão agravada contrária à disciplina normativa e jurisprudencial sobre a matéria.    Nesse sentido, confira se precedente do Conselho Recursal Fazendário em relação ao mesmo concurso:    0001252-33.2022.8.19.9000   AGRAVO DE INSTRUMENTO  Juiz(a) MÁRCIA ALVES SUCCI   Julgamento: 10/08/2022   CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.  "AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO PARA ANULAÇÃO DE QUESTÕES. INDEFERIMENTO DO PEDIDO PARA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITO DA TUTELA ANTECIPADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. PODER JUDICIÁRIO NÃO POSSUI AUTORIZAÇÃO PARA REVER OS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO E A CORREÇÃO TÉCNICA DOS GABARITOS OFICIAIS DO CONCURSO. O EDITAL É A LEI DO CONCURSO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO."    Isso posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso, reformando se a decisão agravada para indeferir a tutela de urgência.    Rio de Janeiro, 05 de setembro de 2022.     WLADIMIR HUNGRIA  Juiz Relator      Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  Primeira Turma Recursal da Fazenda Pública

AGRAVO DE INSTRUMENTO 0001281-83.2022.8.19.9000

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) WLADIMIR HUNGRIA - Julg: 06/09/2022

Este texto não substitui o publicado no Diário Oficial.