TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA TURMAS RECURSAIS Nº 1/2018

COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Presidente: Desembargador GILBERTO CAMPISTA GUARINO

Organização: Serviço de Publicações Jurisprudenciais da Divisão de Organização de Acervos de Conhecimento - dicac@tjrj.jus.br

Rua Dom Manoel, 29, 2º andar, sala 215, Praça XV

Ementa número 1

EXERCÍCIO DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO

RESTITUIÇÃO DO VALOR

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

DESFAZIMENTO DO CONTRATO

VOTO           Trata-se de recurso inominado interposto em face da sentença que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, reconhecendo a ocorrência de decadência do direito do autor.           Narra o autor que adquiriu no site da ré duas camas BIBOX, porém somente foi entregue 01 cama, sendo o valor a maior referente a cobrança do frete. Assim, solicitou o cancelamento da referida compra, porém, até a presente data, a ré não efetuou a retirada do produto nem o estorno do valor pago.  Postula o cancelamento da compra, com a retirada do produto e restituição do valor pago além da compensação por danos morais.           Em defesa, a ré suscita preliminar de decadência e ausência de interesse processual. No mérito, sustentou inexistência de falha na prestação do serviço e ausência de dano moral a ser indenizado.           No caso, ouso divergir do ilustre magistrado sentenciante.           Isto porque, a hipótese não trata de direito potestativo do autor, mas sua pretensão de reparação pelos danos materiais e morais sofridos, em razão da falha na prestação do serviço, a que se aplica prazo distinto, de natureza prescricional, estabelecido no art. 27 do CDC, restando, portanto, afastada a decadência reconhecida na sentença recorrida.            Assim, aplicando-se a Teoria da Causa Madura (art. 1.013, §3º, inc. I do CPC), passo à análise do mérito.           Importante salientar, desde logo, que a relação jurídica existente entre as partes é relação de consumo, conforme artigos 2° e 3° da Lei n°. 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor - sendo a parte ré fornecedora de produto/ serviço de que é destinatário final o autor. E, tanto assim, que o critério estabelecido pelo artigo, para qualificação da atividade de fornecedor, é critério de natureza objetiva, bastando que haja prestação de serviço a destinatário final, parte vulnerável, conceituando-se como serviço "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de credito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".            Cuida-se, pois, de responsabilidade objetiva, nos moldes do artigo 14, da Lei nº. 8.078/1990 - Código de Defesa do Consumidor. E, no caso, avistam-se os pressupostos à responsabilidade.           O autor alega que comprou duas camas bibox e, na entrega, descobriu que se tratava de apenas uma cama bibox, sendo a diferença de valor pago referente ao frete. Discordando desta cobrança, solicitou o cancelamento da compra dois dias após a entrega do produto, respeitando, desta forma, o prazo de arrependimento previsto no art. 49 do CDC, conforme protocolo de cancelamento apresentado na exordial.           Ressalte-se que, nesse panorama, cabia à parte ré comprovar o estorno do valor da compra e a retirada do produto, ônus do qual não se desincumbiu, demonstrando a falha na prestação do serviço, razão pela qual merece prosperar o pedido autoral de cancelamento da compra, com a restituição do valor pago.           Não há que se falar, entretanto, em indenização por danos morais. Trata-se de mero descumprimento contratual, sem ofensa a direito da personalidade do autor.            Ante o exposto, VOTO no sentido de REFORMAR a sentença prolatada e, por se encontrar madura a causa, dar parcial provimento ao recurso da autora para julgar PROCEDENTE EM PARTE o pedido,  condenando a ré a restituir ao autor a quantia de R$ 437,83 (quatrocentos e trinta e sete reais e oitenta e três centavos), acrescida de correção monetária desde a data do desembolso e juros legais de 1% ao mês a partir da citação, autorizando a recorrida a retirar o produto da residência do autor, no prazo de 15 dias, em razão do desfazimento do negócio. Decorrido este prazo, a recorrente poderá dispor da mercadoria da maneira que lhe convir.           Sem custas, nem honorários, face ao disposto no artigo 55 da Lei 9.099/95.  Rio de Janeiro, 16 de novembro de 2016.  Alessandra Cristina Tufvesson  Juiza Relatora        PODER JUDICIÁRIO  QUINTA TURMA RECURSAL  Recurso nº: 73256-61.2017.8.19.0038  Recorrente: LUIS OTAVIO DOS SANTOS  Recorrido: MANICA COMERCIO DE ELETROMOVEIS   Relatora: ALESSANDRA CRISTINA TUFVESSON      

RECURSO INOMINADO 0073256-61.2017.8.19.0038

CAPITAL 5 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ALESSANDRA CRISTINA TUFVESSON PEIXOTO - Julg: 23/11/2017

Ementa número 2

ATRASO DE VOO

MENOR DE 14 ANOS

SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL

SENTENÇA REFORMADA

ESTADO DO RIO DE JANEIRO  PODER JUDICIÁRIO  Conselho Recursal dos Juizados Especiais   5ª Turma Recursal Cível      Processo Eletrônico nº 0004674 05.2017.8.19.0007  RECORRENTE: L. T. G. S.  RECORRIDO: TAM LINHAS AÉREAS S.A.      Relação de consumo. Atraso de voo nacional ocorrido em 31.01.2012. Sentença de extinção, pronunciando a prescrição. Autor com quatorze anos incompletos à época do fato. Reforma da sentença. Causa de impedimento da fluência do prazo prescricional (art. 198, I do Código Civil). Rejeição da objeção material. Aplicação do art. 1.013, §4º do Código de Processo Civil. Insuficiência de prova mínima de repercussão extraordinária. Atraso de apenas três horas que não macula dignidade do menor consumidor. Recurso parcialmente provido.               V O T O                         Na origem, o Autor narra que no dia 31.01.2012 embarcou com familiares e amigos em voo de Natal / RN para o Rio de Janeiro / RJ, conforme contratado com a companhia aérea Ré. Conta que depois de esperar cerca de quarenta minutos dentro do avião sem que esse decolasse, os passageiros foram informados de que a aeronave aguardava outros dois passageiros, que haviam despachado malas, mas não haviam embarcado. Aduz que depois de mais vinte minutos a decolagem foi autorizada, mas ao entrar na pista de decolagem logo retornou porque foi detectado um problema no freio. Sustenta que depois de mais uma hora de espera, os passageiros receberam ordem de desembarcar para que o conserto fosse realizado e depois de trinta minutos foram distribuídos "vouchers" para que os passageiros almoçassem, no valor de R$28,00 cada, porém diante da desorganização e demora com que tal distribuição foi feita, o Autor não recebeu o seu "voucher" antes de os passageiros receberem a ordem de retornar ao avião, ficando o Autor sem almoçar. Salienta que uma das pessoas de seu grupo perguntou então ao piloto do avião se não haveria outra aeronave sem problemas para que fizessem o voo de forma mais segura, ao que ele respondeu, de forma grosseira e hostil, que era a única disponível.                                           Narra que o seu grupo havia contratado uma van para buscá-los no aeroporto, e que com o atraso no voo de mais de três horas, o motorista dessa van foi obrigado a esperar das 14:00 horas (horário previsto de desembarque) até após as 17:00 horas (horário efetivo de desembarque). Informa que à época dos fatos possuía apenas treze anos de idade, razão pela qual o prazo prescricional estaria suspenso. Requer a compensação por dano moral, no valor de R$25.000,00.                                          Em contestação, a Ré suscita preliminar de inépcia da inicial. No mérito, argui a prescrição trienal, eis que o fato teria ocorrido em 31.01.2012 e a ação foi proposta em 07.04.2017. Sustenta que o problema técnico na aeronave se deu por um caso fortuito, imprevisível e inevitável, mesmo que essa tenha seguido os procedimentos de manutenção preventiva apropriados, o que excluiria o nexo causal entre sua conduta e eventual resultado danoso. Argumenta ainda que não houve nenhum prejuízo à integridade psíquica do Autor que justifique o reconhecimento do dano moral.                                           Projeto de sentença homologado, acolhendo a objeção material e pronunciando a prescrição da pretensão compensatória, julgando se extinto o processo, com exame do mérito, na forma do art. 487, inciso II do Código de Processo Civil.                                          Recurso do Autor, reiterando a tese e o pedido formulado na petição inicial.                                          Contrarrazões, prestigiando o julgado.                                           Relatados, passo a votar.                                           O recurso inominado deve ser conhecido, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.                                           No mérito, a pretensão recursal merece parcial provimento.                                          Inicialmente, apesar de não apreciado no projeto de sentença, a objeção processual de inépcia da inicial deve ser rejeitada.                                          Afinal, ainda que narrados os fatos de forma obscura, não terem sido informados o número de voo e outras informações mínimas pertinentes ao fato, tal circunstância não impediu o exercício do direito de defesa do Réu.                                          No que se refere à impugnação recursal, apesar de ter sido salientado na petição inicial que o Autor possuía apenas treze anos de idade à época dos fatos, o que atrairia o disposto no art. 198, inciso I do Código Civil, o juízo a quo acolheu equivocadamente a objeção material e pronunciou a prescrição.                                          Contudo, ainda que se cogite a aplicação do prazo trienal do art. 206, §3º, inciso V do Código Civil suscitado na contestação, inferior ao pronunciado pela sentença (lustro do art. 27 da Lei nº 8.078/90), a objeção material não poderia ser acolhida.                                          Com efeito, o Autor nasceu em 08.06.1998, possuindo quatorze anos incompletos por ocasião do fato (31.01.2012). Dispõe o art. 198, inciso I do Código Civil a causa de impedimento da fluência do prazo prescricional, fazendo menção aos incapazes mencionados no art. 3º do Código Civil.                                          Nessa linha de raciocínio, considerando o termo inicial de fluência do prazo prescricional o dia 08.06.2014, quando o Autor completou dezesseis anos, ainda que se aplicasse o prazo inferior de três anos, não se poderia cogitar da caracterização da prescrição, uma vez que ajuizada a presente em 07.04.2017.                                          Assim, deve ser reformada a sentença de extinção, com exame do mérito, aplicando se o disposto no art. 1.007, §4º do Código de Processo Civil.                                          A questão de fundo, acerca do fato do serviço alegado pelo Autor, não restou minimamente comprovada.                                          O Autor não produziu prova mínima de suas alegações, nem mesmo aquelas que lhe eram de fácil alcance, como a juntada das passagens aéreas, o comprovante de pagamento do serviço, sequer mencionando tais informações em sua petição inicial, tampouco apresentou qualquer justificativa razoável para tal omissão.                                          Mesmo que se trate de relação de consumo, para que fosse deferida a inversão do ônus da prova, o Autor deveria ter feito prova, ao menos, da verossimilhança de suas alegações, em especial quanto aos meios de prova que estavam ao seu fácil alcance.                                          De fato, a única prova produzida, a testemunhal, não foi capaz de demonstrar o que se propôs, isto é, a existência de coisa julgada a respeito de relação jurídica semelhante à do Autor. O depoimento de seu tio, que supostamente teria estado no mesmo voo, não trouxe informação relevante, visto que se limitou a afirmar que o seu processo foi "encerrado".                                           Tampouco foi juntada qualquer prova documental referente ao julgamento desse processo, nem dele se trouxe uma prova emprestada que pudesse corroborar a narração autoral.                                           Além disso, o depoimento deve ser valorado com a devida cautela, dados os laços familiares entre o informante e o Autor.                                          Todavia, não se pode olvidar que apesar da aparente "confissão" da ocorrência de problema técnico no voo, a interpretação do conjunto da defesa leva à conclusão de que tal tese foi aduzida em respeito ao princípio da eventualidade ou concentração, não podendo servir para formar o convencimento do juízo quanto à ocorrência do fato.                                          Mas ainda que se considere como verdadeira tal circunstância, somente para efeito de argumentação jurídica, isto é, se considere como comprovado o atraso de três horas do voo contratado, não se vislumbraria qualquer repercussão extraordinária, visto que o aborrecimento decorrente deste fato se insere nos limites de tolerância que devem ser suportados no cotidiano, mormente ao se verificar que o Autor à época era um adolescente sem qualquer necessidade especial e caso não tenha se alimentado neste período, já que admitiu ter sido fornecidos "vouchers" de alimentação pelo Réu, tal circunstância somente denota a falta de zelo de seus familiares e não o fato do serviço hábil a macular sua dignidade.                                          Diante do exposto, VOTO no sentido de conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para REFORMAR a sentença de extinção com exame do mérito (art. 487, inciso II do CPC) e, aplicando se o art. 1.013, §4º do Código de Processo Civil, JULGAR IMPROCEDENTE o pedido de compensação por dano moral.                                          Sem condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais, por não se tratar de recurso desprovido, na forma do art. 55 da Lei nº 9.099/95.    Rio de Janeiro, 19 de outubro de 2017.      ALEXANDRE PIMENTEL CRUZ  Juiz Relator                Processo Eletrônico nº 0004674 05.2017.8.19.0007 Página 4 de 4

RECURSO INOMINADO 0004674-05.2017.8.19.0007

CAPITAL 5 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ALEXANDRE PIMENTEL CRUZ - Julg: 18/11/2017

Ementa número 3

PLANO ODONTOLÓGICO

MULTA RESCISÓRIA

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO

CLÁUSULA CONTRATUAL

APONTE DO NOME COMO DEVEDOR INADIMPLENTE

VOTO  Trata-se de uma ação em que a parte autora alega ter firmado com a ré contrato de serviços odontológicos, e que, devido a falha na prestação de serviços, requereu o cancelamento do plano, momento em que a parte ré condicionou a rescisão ao pagamento do valor total do contrato. Aduz que não realizou o pagamento, devido a falta de atendimento ou qualquer serviço após a contratação e que, por tal razão, a ré inserira o seu nome no cadastro de inadimplentes sem qualquer aviso prévio. Requer a declaração de nulidade do débito cobrado pela parte ré, exclusão do seu nome no cadastro de restrição ao crédito, declaração de rescisão do contrato firmado entre as partes, bem como a condenação da parte ré a pagar o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de compensação por dano moral.      A ré apresentou contestação em que arguiu preliminar de incompetência absoluta do juízo por necessidade de prova pericial. No mérito, sustenta ter firmado, em 08.09.2015, dois contratos de prestação de serviços com a autora, qual seja, contrato de prestação de serviços odontológicos e contrato ortodôntico para manutenção de aparelho. Aduz que a autora requereu o cancelamento de ambos os contratos no mesmo dia, alegando insatisfação com os serviços. Narra que em relação ao primeiro contrato, não fora cobrado nenhum valor adicional para o cancelamento, tendo em vista que a autora não havia realizado qualquer procedimento. Em relação ao segundo, afirma que tanto a autora quanto seu beneficiário haviam instalado o aparelho ortodôntico, motivo pelo qual deveriam arcar com a multa rescisória prevista em cláusula contratual. Alega, ainda, que diante da inadimplência da autora em quitar os débitos, não houve o cancelamento do contrato e as cobranças mensais continuaram a ser realizadas. Por fim, requer sejam todos os pedidos julgados improcedentes.     Sentença afastou a preliminar de incompetência absoluta e, no mérito, julgou totalmente improcedentes os pedidos.    Recurso da autora impugnando pela reforma da sentença com a procedência dos pedidos.   Contrarrazões apresentadas.   É o relatório.   Decido.  Trata-se de relação de consumo, em que a autora contratou planos odontológicos junto à ré, entendendo haver falha na prestação de serviço apta a gerar a rescisão contratual sem o pagamento de multa.   Inicialmente, é necessário esclarecer que, não obstante se trate de relação de consumo, tal fato não deve ser determinante, por si só, para a inversão do ônus da prova. Isso porque tal instrumento (art. 6°, VII, CDC) não pode ser admitido de forma automática, sendo necessário, para tanto, a verossimilhança das alegações iniciais.  In casu, a parte autora não se desincumbiu em comprovar minimamente os fatos narrados na inicial, motivo pelo qual correta a decisão do juízo a quo que negou a inversão do ônus probatório em prol do autor.   No que se refere ao pedido de declaração de nulidade da cobrança realizada pela parte ré, bem como declaração de rescisão do contrato efetuado entre as partes, também não merecem ser acolhidos.    Conforme documentos acostados aos autos (fls. 69), é possível verificar que há cláusula contratual no sentido de que, em caso de rescisão, o contratante terá que pagar multa no valor de R$350,00 (trezentos e cinquenta reais).   Tendo em vista a instalação do aparelho ortodôntico pela parte ré, conforme afirmado pela própria autora na inicial, trata-se de dever contratual o pagamento do referido valor quando do pedido de rescisão.   Uma vez inadimplente a autora, a ré atuou no exercício regular do seu direito ao efetuar as cobranças, bem como promover o apontamento do nome da autora no cadastro de inadimplentes.   Ainda, a parte autora não logrou êxito em demonstrar a falha na prestação de serviços alegada na inicial, apta a ensejar a rescisão contratual sem o pagamento de multa, bem como o dano causado.   Quanto ao pedido de indenização a título de compensação por dano moral, não restou comprovado qualquer ato que configurasse violação aos direitos personalíssimos da autora. A falha na prestação de serviço não foi devidamente comprovada, sendo direito contratual da ré condicionar  a rescisão antecipada ao pagamento de multa contratual, bem como cobrar por tais valores. A inserção do nome da autora no cadastro de inadimplentes foi realizada em razão da inadimplência, sendo certo que tal fato não gera dano moral.   Assim, não vislumbro elementos suficientes e capazes de configurar o dano moral.   Dessa forma, VOTO no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento para manter a sentença por seus próprios fundamentos. Condenado o recorrente nas custas e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, devendo ser observada a gratuidade de justiça deferida.  Rio de Janeiro, 07 de novembro de 2017.  FLAVIA DE AZEVEDO FARIA REZENDE CHAGAS    

RECURSO INOMINADO 0017501-21.2017.8.19.0210

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) FLAVIA DE AZEVEDO FARIA REZENDE CHAGAS - Julg: 08/11/2017

Ementa número 4

INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR

PRÉ-MATRÍCULA

CANCELAMENTO

RETENÇÃO INTEGRAL

CLÁUSULA ABUSIVA

PODER JUDICIÁRIO  QUINTA TURMA RECURSAL  Recurso nº: 0096733-30.2017.8.19.0001  Recorrente: COMPANHIA NILZA CORDEIRO HERDY DE EDUCAÇÃO  E  CULTURA  Recorrido: ROSA BALASSIANO GOPP    Voto da Relatora    Nos termos do art. 1.013 do NCPC, passo a análise do mérito. E, neste contexto, entendo pela reforma da sentença nos termos do voto abaixo delineado.  Trata-se de recurso inominado em face da sentença que julgou procedente o pedido autoral, condenando a ré a restituir a quantia de R$ 16.979,80 (dezesseis mil novecentos e setenta e nove reais e oitenta centavos).  A parte autora narra que, realizou pré-matrícula para sua filha para o curso de medicina ministrado pela instituição ré. Esclarece que, logo após a pré-matrícula, sua filha foi aprovada no vestibular da Estácio de Sá, o que a levou imediatamente a solicitar o cancelamento da pré-matrícula, pois a mensalidade  na outra instituição de ensino seria mais barata. Ocorre que, a ré indeferiu a solicitação de cancelamento e no dia posterior a este ato, emitiu novo boleto de cobrança, somente aceitando o cancelamento, após o pagamento. Assim, requer a devolução da quantia de R$ 16.979,80, relativa às mensalidades de janeiro e fevereiro de 2017.  A ré, a seu turno, arguiu a preliminar de ilegitimidade ativa e, no mérito,  se limitou a alegar a ausência de falha na prestação.     É o relatório. Decido.   De plano, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa, uma vez que o pleito autoral se refere ao ressarcimento dos valores pagos a título de matrícula e mensalidade, bem como a existência de dano moral decorrente da negativa de ressarcimento. Assim o faço porque, apesar de o contrato ter sido firmado com a filha da autora (Bruna Gopp Botelho), os pagamentos foram efetivados no cartão da requerente, conforme fls. 14/17.  Consigno que a relação tratada nos autos é de consumo, na medida em que autora e ré se subsumem aos conceitos de consumidor e fornecedor constantes, respectivamente, dos artigos 2º e 3º da Lei 8.078/90.. Assim, aplicam-se ao presente julgamento as normas insculpidas no Código de Defesa do Consumidor.     Compulsando os autos verifica-se que a filha da autora efetuou matrícula junto à instituição ré em 07/02/2017, pagando o valor da matrícula, que corresponde ao pagamento da primeira mensalidade, qual seja, janeiro/2017. Em 22/02/2017, requereu o trancamento da matrícula, o qual foi indeferido, sob a alegação de necessidade de quitação do boleto vencido, referente ao mês de fevereiro. Com o pagamento da cota de fevereiro, foi deferido o cancelamento da matrícula. No entanto, não foi devolvido qualquer valor à requerente, alegando a ré que, somente caberia restituição, no montante de 80% (oitenta por cento) do valor pago, se o pedido de cancelamento tivesse sido formalizado até o primeiro dia de aula do semestre, conforme Cláusula Décima Quarta, parágrafo quarto do contrato, sendo que as aulas tiveram início em 13/02/2017.   Há demonstração da existência de cláusula que autoriza a retenção integral do valor pago,  a qual, nos termos dos incisos II e IV do artigo 51 do CDC é abusiva e, portanto, nula de pleno direito.   Outrossim, em que pese a abusividade da referida cláusula, é fato que a contratante não observou os prazos estipulados pela ré para cancelamento da matricula e somente o fez após o início das aulas, fazendo com que a vaga deixasse de ser preenchida por outra pessoa. Assim, entendo razoável a retenção de 10% (dez por cento) do valor pago.   Nesse sentido:  "0350548-26.2015.8.19.0001   RECURSO INOMINADO   1ª Ementa   Juiz(a) CARLA FARIA BOUZO   Julgamento: 02/09/2016   CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS   RECORRENTE(S):RÔMULO DIOGO LOPES RECORRIDO(S): UNIVERSIDADE VEIGA ALMEIDA - UVA VOTO Cuido de ação em que o autor se matriculou no curso de engenharia Civil, pagando duas parcelas de R$1.258,34, totalizando R$2.516,68. Em 24 de fevereiro o autor solicitou o cancelamento da matricula e requereu a devolução das quantias pagas. O réu negou a restituição do valor pago, visto que as aulas se iniciaram em 23/02/15 e cancelamento foi solicitado em 24/02/15, após o inicio das aulas. Requer a devolução do valor pago. O réu sustenta que o pedido de cancelamento foi realizado fora do prazo contratual. O autor recebeu o calendário escolar onde tomou conhecimento das disposições contratuais, das normas e procedimentos internos da Instituição. A sentença de fls. 87 julgou improcedente o pedido. Recurso da parte autora requerendo a reforma da sentença. É o relatório. Decido. A retenção integral dos valores pagos em decorrência da intempestividade do pedido de cancelamento do contrato, ocorrido um dia após o início das aulas com base na Cláusula 9.1 do contrato consiste em pratica abusiva e clausula nula de pleno direito na forma do artigo 51, incisos II e IV do CDC. Por outro lado, possível a dedução de quantia remuneratória de atividade administrativa. Destaco que não há compensação de prejuízo decorrente do cancelamento, como indisponibilidade da vaga para outro aluno interessado por estar vinculada ao autor. Acolho em parte o pedido a fim de condenar o réu a devolução de R$2.265,02, com correção monetária a contar do desembolso e juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Sem custas e honorários. Rio de Janeiro, 28 de agosto de 2016. CARLA FARIA BOUZO Juíza Relatora"  Isto posto, VOTO no sentido de dar parcial provimento ao recurso da ré para JULGAR PROCEDENTE em parte o pedido autoral, condenado a ré a restituir a quantia de R$ 15.281,82 (quinze mil, duzentos e oitenta e um reais e oitenta e dois centavos), acrescida de juros desde a citação e correção monetária a contar do efetivo desembolso.  Sem custas, nem honorários, face ao disposto no art. 55 da lei 9099/95.                  Rio de Janeiro, 05 de outubro de 2017.                                JULIANA CARDOSO MONTEIRO DE BARROS                Juíza Relatora

RECURSO INOMINADO 0096733-30.2017.8.19.0001

CAPITAL 5 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) JULIANA CARDOSO MONTEIRO DE BARROS - Julg: 10/11/2017

Ementa número 5

ACIDENTE DE TRÂNSITO

EVENTO SUBSEQUENTE

NEXO CAUSAL NÃO CONFIGURADO

OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR

INEXISTÊNCIA

Sessão: 14/11/17    RECURSO: Nº: 0018055-53. 2017.8.19.0210  RECORRENTE: OMMI TRANSPORTES E VEÍCULOS EXECUTIVOS EIRELI  RECORRIDA: LUCIANO DOS SANTOS VIEIRA         VOTO    RECURSO INOMINADO. RESPONSABILIDADE CIVIL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. REFORMA. Preliminares rejeitadas. Danos. Desentendimento entre motorista de caminhão e de veículo de passageiros. Evento subsequente não relacionado com acidente de trânsito. Pedra atirada no para brisa do caminhão estacionado. Rompimento de nexo causal. Recurso provido.                                  Ação indenizatória em que a parte autora, ora recorrida, alega ser proprietário do automóvel caminhão, da marca Mercedes Benz, placa KOM 6269, placa KXL 8767 RJ. Aduz que, dia 06/04/2017, por volta das 17 horas, que estava na faixa de rolamento da esquerda sinalizando para direita, percebeu pelo retrovisor direito, que um veículo forçava ultrapassagem pela direita, e quando viu pelo retrovisor que o veículo Prisma Joy, placa KRS 7090, cor preta, de propriedade do réu, estava quase na metade do caminhão, jogou seu veículo para esquerda roçando o pneu dianteiro esquerdo no meio fio, quase parando o caminhão. Afirma que o motorista continuou a ultrapassagem e encostou a quina de seu veículo no para choque do caminhão, sem danos nos veículos. Acrescenta que o motorista na frente do caminhão parte autora, andando em sua direção e proferiu ofensas verbais. Narra que, após a discussão, foi perseguido, tendo-se dirigido ao mercado São Sebastião na Rua do Trigo Nº. 74, onde estacionou o seu caminhão, local onde o motorista do veículo do réu arremessou uma enorme pedra no para brisa do seu caminhão, espedaçando completamente o vidro, e, em seguida, fugiu do local. Relata que realizou o BRAT e o registro de ocorrência pois houve prejuízos ao seu patrimônio; que ficou 4 dias com seu caminhão parado, sem poder trabalhar, até repor outro vidro para brisa. Alega que arcou com o reparo, no valor de R$600,00, referente à reposição do para brisa. Postulou indenização por danos morais em R$15.000,00, danos materiais de R$ 600,00 e R$1.200,00 lucros cessantes.                                Em contestação, a ré arguiu preliminar de ilegitimidade passiva, sob o argumento de que não possui vínculo com o condutor e relação com o fato narrado. No mérito, afirma que pretensão do autor decorre de responsabilidade extracontratual e subjetiva, sendo imperioso demonstrar o dano e o nexo causal entre este e o seu causador. O que não ocorreu. Diz não ter dado causa ao dano. Ressalta que o autor, em momento algum faz qualquer alusão à ré, tampouco faz alusão à condução por algum preposto ou representante legal. Impugnou especificadamente os pedidos.                                Em sentença (fls.79/81), a preliminar foi rejeitada e, no mérito, sob o fundamento de que restou comprovada a conduta exclusiva do réu, acolheu parcialmente o pedido para condenar a ré 1  a pagar à parte autora a quantia de R$ 4.000,00, a título de indenização pelos danos morais sofridos 2  Pagar a quantia de R$600,00, a título de danos materiais, corrigido monetariamente a contar do desembolso e acrescido de juros legais de mora desde a citação.                                 Recurso Inominado da ré à fls.110/119, reiterando a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, a ausência de configuração da responsabilidade civil e do nexo, bem como a ausência de dano moral e de provas dos fatos constitutivos do direito. Pugna pela reforma e integral improcedência.                                Contrarrazões (fls. 124/134) em prestígio à sentença e com pedido de condenação em litigância de má fé.                                É o breve relatório. Passo ao voto.                                Inicialmente, correta a rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva, uma vez que as condições da ação são aferidas em abstrato, em vista do que fora alegado pelo autor.                                No mérito, assiste razão à recorrente.                                O nexo de causalidade é elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil. Sergio Cavalieri Filho (2012. p. 67) define nexo causal como "elemento referencial entre a conduta e o resultado. É através dele que poderemos concluir quem foi o causador do dano." O autor em referência ainda ressalta que o nexo de causalidade é elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem nexo causal.                                No campo da responsabilidade civil, o nexo causal cumpre uma dupla função: (i) permite determinar a quem se deve atribuir um resultado danoso e (ii) é indispensável na verificação da extensão do dano a se indenizar, pois serve como medida da indenização.                                Na hipótese dos autos não restou comprovada a responsabilidade da empresa ré com o evento danoso. Ademais, houve rompimento do nexo entre o ato danoso praticado e os limites da responsabilidade do proprietário do veículo.                                Segundo a teoria da responsabilidade civil subjetiva, somente surgirá o dever de reparação se ficar suficientemente provada, a ação ou omissão dolosa ou culposa que tenha sido perpetrada e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano narrado, entendimento que emerge das normas insertas no Código Civil (arts. 186, 187 e 927).                                Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso da parte ré para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos.                                Sem ônus sucumbenciais.                                Rio de Janeiro, na data da sessão de julgamento.      Keyla Blank De Cnop  Juíza de Direito   Relatora          o    PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO      QUARTA TURMA RECURSAL    Juíza: KEYLA BLANK DE CNOP

RECURSO INOMINADO 0018055-53.2017.8.19.0210

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) KEYLA BLANK DE CNOP - Julg: 17/11/2017

Ementa número 6

OBRIGAÇÃO DE FAZER

DESCUMPRIMENTO

MULTA COMINATÓRIA

PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE

REDUÇÃO DA MULTA

  PJERJ  5ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis  Gab. Dra. Luciana da Cunha Martins Oliveira        Processo nº 0008998-54.2016.8.19.0207  RECORRENTE(S): UNIMED COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO DO RIO DE JANEIRO  RECORRIDO(S): ADRIANA MORAES DA ROCHA PINTO      Voto       Trata-se de execução de sentença que julgou procedentes os pedidos do autor para condenar o réu a pagar o valor de R$ 3.000,00 a título de danos morais; e determinar o restabelecimento do contrato de plano de saúde nos exatos moldes anteriormente contratados.      O réu pagou a condenação em danos morais, porém deixou de cumprir a obrigação de fazer. Dessa forma, o autor promoveu a execução da quantia de R$ 252.500,00, tendo em vista que o plano somente foi restabelecido em 04/04/2017.      Embargos à execução rejeitados. Recurso do réu: fls. 486/508. Alega que não houve descumprimento da obrigação de fazer e que a multa se revela excessiva. Contrarrazões: fls. 558/572.      É O BREVE RELATÓRIO. PASSO A DECIDIR.      Sentença que merece reparo.      É possível ao Magistrado, ao verificar que a multa cominatória se mostrou excessiva, reduzi-la de ofício, conforme Enunciado 14.2.1 do TJ/RJ, Aviso TJ nº 23/2008, in verbis: "A multa cominatória pode ser reduzida se excessiva, visto não violar a coisa julgada além de não integrar a condenação, nos termos dos artigos 537, §1º do CPC/2015."      Há autorização para a redução do valor da multa quando a mesma se afasta do fim a que se destina e fica em descompasso com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. No caso concreto a autora comprovou a negativa do réu para realização de exame, restando claro que a obrigação de fazer não foi cumprida, no entanto, tornou-se inadimplente em razão do envio a destempo das faturas de cobrança, o que gerou o cancelamento definitivo do contrato. Tal fato poderia ter sido evitado se a autora tivesse consignado nos autos o valor referente às mensalidades vencidas.       O valor alcançado pela multa, que é apenas meio coercitivo para o cumprimento da obrigação de fazer estipulada, ultrapassou em muito o próprio valor arbitrado pela condenação. As astreintes impostas devem ser reduzidas para valor suficiente para que a parte ré passe a cumprir as determinações judiciais no prazo, sem, contudo, gerar um enriquecimento sem causa para a parte autora.      Dessa forma, com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, deve-se reduzir a multa cominatória para R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Ademais, a obrigação de fazer já foi cumprida, como afirma o próprio autor.      ISSO POSTO, RECEBO O RECURSO E VOTO NO SENTIDO DE DAR LHE PARCIAL PROVIMENTO A FIM DE REDUZIR A MULTA COMINATÓRIA PARA R$ 80.000,00. SEM HONORÁRIOS.        LUCIANA DA CUNHA MARTINS OLIVEIRA  Juíza Relatora                  

RECURSO INOMINADO 0008998-54.2016.8.19.0207

CAPITAL 5 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) LUCIANA DA CUNHA MARTINS OLIVEIRA - Julg: 22/11/2017

Ementa número 7

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO

CARTÃO DE CRÉDITO

PAGAMENTO MINIMO

AUMENTO DA DÍVIDA

LEGÍTIMA  A  COBRANÇA

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  SEGUNDA TURMA RECURSAL CÍVEL  Recurso nº: 0109321-89.2016.8.19.0038    (dist. 01/12/2016)                                   Recorrente: BANCO  BMG  S.A.  Recorrido: PAULO  DIAS  DO  NASCIMENTO      VOTO    Direito do Consumidor. Cartão BMG. Autor, aposentado, que alega jamais ter celebrado contrato de empréstimo consignado e ter sido surpreendido com concessão de crédito na modalidade cartão de crédito, com descontos indevidos em seus proventos de aposentadoria. Sentença que julga parcialmente procedentes os pedidos, para determinar o cancelamento do contrato objeto da lide e se abstenção de novos descontos nos vencimentos do autor; a restituição de R$ 2.089,60 a título de dano material e ao pagamento de R$ 3.000,00, por danos morais (fls. 123 125). Sentença que se reforma. Verifico dos autos que o autor, aposentado, possui diversos empréstimos consignados com instituições financeiras em sua folha de pagamento, o que traduz não se tratar de pessoa ingênua em matéria de empréstimos consignados. Incontroverso o fato de que assinou o contrato, embora nenhuma das partes o tenha trazido aos autos, pois o réu, demonstrou a contratação de serviço de cartão de crédito, com desconto mínimo da fatura consignado nos vencimentos do autor. Note-se ainda que o réu anexou um "SAQUE AUTORIZADO", cujo TED foi direcionado para a conta corrente do autor, o que demonstra que ele se utilizou do cartão para sacar em espécie e, pela lógica da transação, estava ciente dos termos de seu contrato, tendo, inclusive, fornecido seus dados bancários para as transferências eletrônicas (fls. 90). Não há, portanto, falar em restituição do valor descontado após as 48 prestações, pois o autor, ao pagar apenas o valor mínimo da fatura, com débito direto no contracheque de aposentadoria, deu causa ao aumento do montante da dívida. Não há nos autos, comprovação de irregularidade na cobrança. Bastava ao autor, o pagamento mensal do restante do valor da fatura para não ficar inadimplente em parte e sofrer acréscimo de juros bancários que sabidamente incidem sobre empréstimos consignados.  Inteligência da súmula 330 do TJRJ de que mesmo em se tratando de responsabilidade objetiva e de relação de consumo, o autor não está desonerado de comprovar minimamente os fatos constitutivos de seu direito. Dano moral que seria in re ipsa e que não restou configurado na hipótese. Ante o exposto, dou provimento ao recurso interposto pelo réu para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos. Sem ônus sucumbenciais, por se tratar de recurso com êxito.    Rio de Janeiro, 03 de outubro  de 2017.      Marcia de Andrade Pumar  Juíza Relatora

RECURSO INOMINADO 0109321-89.2016.8.19.0038

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) MARCIA DE ANDRADE PUMAR - Julg: 04/10/2017

Ementa número 8

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA

DESCONTO NO VALOR DA APOSENTADORIA

SERVIÇO NÃO CONTRATADO

RESTITUIÇÃO DO VALOR

DANO MORAL

VOTO  Recurso inominado da parte autora. A sentença merece reforma. Relação de consumo. Verossimilhança da alegação autoral. Inversão do ônus da prova. Desconto de seguros não contratados e pagamentos não reconhecido em conta corrente. A parte ré não comprovou em juízo a devida contratação do seguro nem a realização dos pagamentos indicados nos extratos pelo autor a fim de demonstrar a regularidade dos descontos. A restituição se impõe. Inaplicável à hipótese o disposto no art. 42, parágrafo único do CDC considerando a ausência de comprovação da má fé. Dano moral caracterizado considerando os fatos narrados, sobretudo, o desconto quase integral de seu benefício o que gera transtornos que ultrapassam o mero aborrecimento. IST O POSTO conheço do recurso inominado e dou provimento parcial ao mesmo para condenar a parte ré a (1) pagar à parte autora a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a título de danos morais, com correção monetária desde a publicação do  presente Acórdão e juros legais a contar da citação e a (2) restituir à parte autora a quantia de R$ 598,80 referente aos descontos a título de ¿ITAU SEGURO VIDA PF¿, R$ 59,88 a título de ¿SEGURO DE VIDA¿ e R$ 838,17 a título de ¿PAGAMENTO CONTAS COM CARTÃO¿, com correção monetária desde a propositura da demanda e juros legais desde a citação. Sem ônus sucumbenciais. Rio de Janeiro, 27 de setembro de 2017. MONIQUE ABREU DAVID. JUÍZA RELATORA.

RECURSO INOMINADO 0025764-84.2017.8.19.0002

CAPITAL 3a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) MONIQUE ABREU DAVID - Julg: 06/10/2017

Ementa número 9

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL

VISTORIA

VÍCIO DO PRODUTO

CONTRATO DE TV POR ASSINATURA

PARCERIA ENTRE EMPRESAS

FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO

DANO MORAL

Processo nº: 0000998-22.2017.8.19.0210  Recorrente(s): EVANDRO  DOS  SANTOS  SILVA e PRISCILA  CANDIDO  DO ESPIRITO  SANTO  SILVA  Recorrido(s): MRV  ENGENHARIA  E  PARTICIPAÇÕES  S/A e SKY BRASIL  SERVIÇOS.    V O T O                Aduzem os autores que adquiriram junto à 1ª ré um apartamento, sendo este entregue no dia 28/07/2016. Relatam que quando fizeram a limpeza no imóvel, retiraram adesivos que estavam no vaso sanitário e, então, constataram que este estava cheio de rachaduras. Narram que reclamaram com a 1ª ré e que esta os informou que nada poderia ser feito, pois o período de garantia havia terminado (PROTOCOLO). Relatam, ainda, que solicitaram à 2ª ré, Sky, o cumprimento do Contrato de Parceria desta com a 1ª ré, que dá direito aos adquirentes das unidades imobiliárias adquiridas com a 1ª ré, a gratuidade na programação de TV por assinatura do Pacote Sky Fit, pelo período de 12 meses, mas que sua solicitação foi negada (SEM PROTOCOLO). Relatam que reclamaram de tal fato com a 1ª ré (PROTOCOLO), mas esta se manteve inerte.              Contestação da 2ª ré, juntada às fls. 42/49, na qual sustenta que a parte autora não lhe enviou a proposta do Pacote Sky Fit, nos termos determinados no Regulamento da Parceria MRV SKY, e que não consta qualquer assinatura ou proposta cadastrada com o CPF dos autores. Junta tela do seu sistema interno, às fls. 47, na qual consta "Informações de Proposta" do Pacote Sky Master HD 2017 em nome da 2ª autora, com status de cancelado, e informação de um equipamento registrado em nome do 1º autor, sem identificação do pacote.              Contestação da 1ª ré, juntada às fls. 221/235, na qual arguiu preliminares de decadência do direito de reclamar por vícios aparentes, de necessidade de perícia, e de ilegitimidade passiva, quanto a negativa de instalação do serviço Sky. No mérito, sustenta que antes da entrega do imóvel é realizado uma vistoria com os compradores, em que é verificado todos os detalhes do imóvel, e que os autores nada informaram acerca do vício construtivo constatado, presumindo-se, assim, a inexistência de vícios na unidade e a concordância dos autores com as condições do imóvel entregue. Afirmam, que não há qualquer documento que comprove que o vaso sanitário foi entregue com trincas e rachaduras. Quanto à questão do pacote de assinatura Sky, sustentam que os autores não comprovam serem beneficiários da promoção, uma vez que juntaram aos autos o regulamento da promoção assinado somente por eles, sem estar assinado pelo seu representante.              A sentença de fls. 321/324, julgou o processo extinto sem resolução do mérito em relação à 1ª ré, por necessidade de perícia, e julgou improcedentes os pedidos em relação à 2ª ré.              Recurso dos autores, às fls. 326/33, com deferimento de gratuidade de justiça, às fls. 400, no qual se requer a procedência dos pedidos formulados na inicial. Contrarrazões de ambas as rés, às fls. 409/413 e 415/423.              Passo a decidir.             Assiste razão aos recorrentes.               Os recorrentes comprovaram a fl.05 o vício do produto, de fácil constatação, sendo prescindível a perícia no vaso sanitário.     Considerando que houve a realização da Audiência de Conciliação, Instrução e Julgamento (fls. 319), considero o feito maduro para julgamento.              Em que pese o réu sustentar que no momento da vistoria do imóvel foi oportunizado aos autores elencar eventuais vícios encontrados até a efetiva entrega do imóvel, não tendo os autores feito constar no termo de vistoria nenhum vício no vaso sanitário,  o réu não impugna especificamente a afirmação dos autores de que o vaso sanitário estava coberto de adesivos e que só após a entrega das chaves, quando fizeram a limpeza do imóvel e retiraram os adesivos do vaso sanitário, constataram a existência das rachaduras. Portanto, é fato incontroverso que durante a vistoria do imóvel os adesivos constantes no vaso sanitário não permitiram a visualização das rachaduras, que só foram constatadas pelos autores após a entrega das chaves.              Desta feita, diante da verificação de vício do produto, o pedido de substituição do vaso sanitário deve ser julgado procedente.              Quanto à questão da instalação do Pacote Sky Fit, com gratuidade de 12 meses, a 2ª réu impugna a afirmação dos autores de solicitação do referido pacote. Por outro lado, os autores não indicam número de protocolo ou outra forma de solicitação junto à 2ª ré, tal como e mail, por exemplo. Trata-se de prova de fácil produção, que caberia aos autores produzirem. Não restou, portanto, caracterizada falha na prestação do serviço da 2ª ré.          No entanto, em relação à 1ª ré, considero que restou comprovada falha na prestação do dever de informação, quanto à questão da Parceria com a Sky e a gratuidade do Pacote Sky Fit. A 1ª ré não impugna a afirmação dos autores, com indicação de número de protocolo, que entraram em contato com a 1ª ré para questionar sobre a Parceria com a Sky e esta se manteve inerte. Trata se de fato incontroverso. A 1ª ré manteve-se inerte a esta solicitação dos autores e não cumpriu com o seu dever de informação adequada ao consumidor. Diante do problema apresentado pelos autores, a 1ª ré deveria ter lhes informado e esclarecido sobre os termos da parceria com a Sky e de como proceder para conseguir o benefício.     Desta feita, considero que houve falhas na prestação de serviço da 1ª ré, tanto quanto ao seu dever de troca do produto com vício, quanto no seu dever de informação.     Dano moral in re ipsa, consequência lógica do transtorno e frustração suportados pelos autores, bem como da perda do tempo útil experimentada por eles ao fazerem reclamações junto à ré, que permaneceu inerte à solução dos problemas. Fixo o quantum indenizatório em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autor. O quantum indenizatório fixado, atende ao caráter punitivo, pedagógico e compensatório, estando de acordo com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, evitando se o injusto enriquecimento.     Isto posto, voto no sentido de conhecer o recurso e dar lhe parcial provimento para anular a parte da sentença que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, em relação à 1ª ré, por necessidade de perícia, e, com base no princípio da causa madura, julgar parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos: 1) condenar a 1ª ré a proceder a substituição do vaso sanitário defeituoso, no prazo de dez dias, sob pena de multa a ser fixada em sede de execução; 2) condenar a 1ª ré ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para cada autor, acrescido de juros a contar da citação e correção monetária a contar da presente data. Fica mantida a improcedência dos pedidos com relação à 2ª ré, Sky. Sem ônus sucumbenciais.     Rio de Janeiro, 11 de outubro de 2017          RENATA TRAVASSOS MEDINA DE MACEDO     Juíza Relatora      

RECURSO INOMINADO 0000998-22.2017.8.19.0210

CAPITAL 3a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) RENATA TRAVASSOS MEDINA DE MACEDO - Julg: 16/10/2017

Ementa número 10

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO

INEXISTÊNCIA DE SOLIDARIEDADE

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO

Agravo de Instrumento Nº 0002348-59.2017.8.19.9000    AGRAVANTE: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO  AGRAVADO: VALDENIR CABRAL DOS SANTOS  RELATORA: MARCIA ALVES SUCCI      AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE DEFERE EM PARTE O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. FAZENDA PÚBLICA. PACIENTE IDOSO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E INSUMO. COMPETÊNCIA DE ENTREGA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. NÃO SOLIDARIEDADE E SIM SUBSIDIARIEDADE. VOTO PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.                   Trata-se de Agravo de Instrumento com o objetivo de reformar a r. decisão que deferiu parcialmente o pedido de tutela antecipada para o fornecimento de medicamento (RANIBIZUMABE (LUCENTIS)   10gm/ml   3 ampolas), afastando a obrigação do Município do Rio de Janeiro.                          Relatados. Voto.                                   Pela análise dos autos vê-se que consta do feito Parecer Técnico elaborado pelo Núcleo de Assessoria Técnica em Ações de Saúde - NAT, informando que o medicamento postulado é indicado ao quadro clínico que acomete o autor.                        Assim, considerando que a decisão agravada foi proferida com base em um juízo de cognição sumária, podendo ser reconsiderada ao fim da instrução processual, não se mostra a mesma teratológica ou ilegal.                       Vale ressaltar a orientação contida na Súmula 59 deste Tribunal de Justiça nos termos seguintes: "Somente se reforma a decisão concessiva ou não da antecipação de tutela, se teratológica, contrária à lei ou à evidente prova dos autos".                   Por oportuno, impende ressaltar o artigo 196, CF   "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. "                         Ademais, os entes federados têm a obrigação de projetar suas despesas com a seguridade social (saúde, assistência e previdência sociais) em suas leis orçamentárias anuais, nos termos do artigo 165, § 5º, inciso III, da Constituição da República.                      Porém, conforme se observa, é de competência Estadual o fornecimento dos medicamentos pleiteados, por força da Portaria GM/MS nº 1.554/2013, com isso a responsabilidade do Município ora agravante é subsidiária, caso o Estado não cumpra com a sua obrigação.              Por todo o exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do agravo de instrumento interposto pela requerente, para que o Município do Rio de Janeiro somente forneça os medicamentos em caso de inadimplemento do Estado do Rio de Janeiro.           Rio de Janeiro, 13 de novembro de 2017.  MÁRCIA ALVES SUCCI  JUÍZA RELATORA      Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  Primeira Turma Recursal Fazendária

AGRAVO DE INSTRUMENTO 0002348-59.2017.8.19.9000

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) JDS MÁRCIA  ALVES SUCCI - Julg: 13/11/2017

Ementa número 11

FRACIONAMENTO DE AÇÕES

POSSIBILIDADE

SEGURANÇA JURÍDICA

DIREITO À INDENIZAÇÃO

   Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro     GAB. DRA. ROSANA ALBUQUERQUE FRANCA     Primeira Turma Recursal Fazendária      Recurso Inominado nº.: 0413761-40.2014.8.19.0001  RECORRENTE: SEBASTIÃO VIEIRA FILHO  RECORRIDO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO    RELATÓRIO    FRACIONAMENTO DAS AÇÕES. POSSIBILIDADE.  ENUNCIADO 03 DO AVISO CONJUNTO TJ/COJES, EDITADO EM 20/08/2015, AINDA NÃO EM VIGOR AO TEMPO DA PROPOSITURA DA AÇÃO. COMPREENSÃO QUE MELHOR GARANTE O ACESSO À JUSTIÇA E A SEGURANÇA JURÍDICA. LICENÇA PRÊMIO NÃO GOZADA. SERVIDOR INATIVO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. PROVIMENTO DO RECURSO.                            Trata-se de ação pelo rito especial da Lei n. 12.153/09 em que o autor, policial civil inativo, requereu a condenação do réu ao pagamento dos valores referentes à conversão em pecúnia das licenças prêmio não gozadas referentes ao período de 13/03/1989 a 11/03/1994, o que soma o montante de R$ 24.358,11 (vinte e quatro mil, trezentos e cinquenta e oito reais e onze centavos), sem retenção de contribuição previdenciária ou de imposto de renda.                   Em sentença, foi extinto o feito sem exame do mérito, ensejando, assim, a interposição de Recurso Inominado pelo autor, almejando procedência do pedido.                  Essa a matéria devolvida.                             VOTO                       Conheço do Recurso Inominado, eis que presentes seus requisitos de admissibilidade e dou-lhe provimento, pelas razões que se seguem.                  Com efeito, a sentença, diante do informado na certidão de fls. 94, se fundamentou no Enunciado nº 3 do Aviso Conjunto TJ/COJES editado em 20/08/2015, que, ao tempo da propositura da ação (26/05/2014), não estava em vigor.                  Naquela ocasião, havia entendimento da Turma Recursal no sentido de que cada ação fracionada possuía fato gerador e causa de pedir absolutamente distintos, não havendo intuito de burlar a sistemática dos precatórios e o teto dos Juizados Especiais Fazendários.                  Sendo assim, considerando que, pelo principio da não surpresa e do acesso à Justiça, vem se admitindo que ações ajuizadas anteriormente àquele Aviso da Comissão de Juizados Especiais (COJES) possam ser julgadas pelos Juizados Especiais Fazendários, ainda que existente o fracionamento dos períodos de férias ou licenças reclamados; deve ser reformada a sentença de primeiro grau, declarando se a competência dos Juizados.                   Assim, estando o feito maduro para ser julgado no mérito, eis que todas as provas foram produzidas e submetidas ao contraditório, passo ao seu enfrentamento com arrimo na aplicação subsidiária do artigo 1.013, § 3º, I, do CPC.                  O autor era servidor público estadual (Inspetor de Polícia), tendo sido aposentado em 13/11/2014 (fls. 30), e o réu emitiu certidão reconhecendo a não fruição das licenças prêmio relativas ao período de ao período de 13/03/1989 a 11/03/1994 (fls. 21).                  Ora, não há dúvidas de que, se a lei assegura ao servidor o gozo remunerado de férias, o seu impedimento pela Administração, a bem do serviço público, deve ser indenizado, sob pena de locupletamento sem causa.                  Oportuno destacar que o E. STF sedimentou seu entendimento no sentido de que "o servidor público tem direito à indenização pelo Estado em relação a benefícios não gozados, quando indeferidos por interesse do serviço, sendo legítimo o ressarcimento, seja com fundamento na teoria da responsabilidade civil do Estado, seja com esteio na vedação ao enriquecimento sem causa da Administração. [Súmula n. 279 do STF]. Precedentes." (RE 588.937 AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 4 11 08, DJE de 28 11 08).                  Assim, deve ser acolhido o pedido inicial.                  Por derradeiro, anote-se que a indenização deverá corresponder o valor da remuneração do servidor à época da sua saída do serviço público, quando não mais poderá usufruir as licenças. Assim, devem ser utilizados seus vencimentos imediatamente anteriores a esse fato.                  No caso em tela, deve ser considerado o último contracheque antes de o autor se aposentar (fls. 108), excluídas as verbas indenizatórias e de caráter eventual, consoante entendimento consolidado da jurisprudência do E. TJRJ e desta Turma Recursal.                   O autor apresentou, às fls. 107, planilha com base em seu ultimo contracheque da atividade, liquidando o valor em R$ 21.944,25 (vinte e um mil, novecentos e quarenta e quatro reais e vinte e cinco centavos), com a qual o réu concordou (fls. 122).                  Assim, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do Recurso Inominado interposto pelo autor para, reformando a sentença de primeiro grau, JULGAR PROCEDENTE o pedido inicial nos termos do artigo 487, I, do CPC, CONDENANDO o réu a indenizar o autor pelas licenças-prêmio não gozadas, relativas ao período de ao período de 13/03/1989 a 11/03/1994, no montante de R$ 21.944,25 (vinte e um mil, novecentos e quarenta e quatro reais e vinte e cinco centavos), monetariamente corrigido desde novembro de 2014, pelo IPCA E, e acrescido de juros a partir da citação, estes em conformidade com o artigo 1º   F da Lei n. 9494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009.                  Sem custas ou honorários advocatícios, ante o provimento do recurso.            Rio de Janeiro, 13 de novembro de 2017.    ROSANA ALBUQUERQUE FRANÇA  Juíza Relatora                                        

RECURSO INOMINADO 0413761-40.2014.8.19.0001

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) ROSANA ALBUQUERQUE FRANCA - Julg: 16/11/2017

Ementa número 12

DESACATO

PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA

INCOMPATIBILIDADE

INOCORRÊNCIA

ADEQUAÇÃO À ORIENTAÇÃO DO STJ

  ESTADO DO RIO DE JANEIRO  PODER JUDICIÁRIO  PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL    Apelação: 0028823-78.2016.8.19.0014   Apelante: Ministério Público  Apelado: Frederico Justo Bernardo Rufino  Juízo de origem: I Juizado Especial Criminal da Comarca de Campos dos Goytacazes  Relatora: Juíza Elen de Freitas Barbosa       Artigos 42, III e 65, ambos do DL 3.688/41 e Art. 331 do Código Penal. Sentença que absolve o réu em razão ausência de lastro probatório em relação às contravenções penais e em relação ao crime previsto no artigo 331 do Código Penal em razão da atipicidade da conduta. Ausência de lastro probatório em relação apenas a contravenção do artigo 42, III da LCP. Constitucionalidade do tipo penal previsto no artigo 331 do Código Penal, uma vez que prevista resposta penal adequada aos fins almejados pela Lei.          V O T O          Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público, inconformado com a r. Sentença de fls. 105/115, proferida pelo I Juizado Especial Criminal da Comarca de Campos dos Goytacazes   RJ, que absolveu Frederico Justo Bernardo Rufino da imputação que lhe é movida como incurso nas penas dos artigos 42 e 65 do Decreto Lei nº 3688/41, bem como artigo 331 do Código Penal com fulcro no artigo 386, III e V, do Código de Processo Penal.    Em suas razões, às fls. 125/146, o Ministério Público requer o conhecimento e o provimento do recurso, para o fim de reformar a sentença e condenar o réu, uma vez que o conjunto probatório produzido nos autos tem força suficiente para demonstrar a prática da conduta delituosa pelo réu, exatamente como descrito na denúncia.    Aduz, que conforme se verifica, que os depoimentos prestados em sede de AIJ se coadunam com os fatos narrados na denúncia.    Contrarrazões apresentadas pelo apelado Frederico Justo Bernardo Rufino, às fls. 151/152, pugnando pelo conhecimento e o desprovimento, para manter o dispositivo da sentença que absolveu o acusado.    Aduz, que a acusação trouxe apenas os depoimentos genéricos.    Aditamento às contrarrazões de apelação do D. Defensor Público em atuação junto a esta E. Turma Recursal às fls. 155/163.    Parecer do Ministério Público com atuação junto a esta E. Turma Recursal, às fls. 165/182, requerendo o conhecimento do apelo, uma vez que presentes todos os requisitos de admissibilidade, e no mérito, pelo improvimento.      É o relatório.                 Passo a proferir o voto.                                Conheço do recurso, eis que tempestivo e presentes os demais requisitos subjetivos e objetivos para sua admissibilidade.                                No mérito, o recurso ministerial merece parcial provimento.                Voto no sentido de manter a sentença por seus próprios fundamentos em relação a contravenção penal prevista no artigo 42, III do DL 3.688/41, por entender não haver indícios suficientes de autoria e materialidade, como bem fundamentado pelo Juízo de 1º grau. Isso porque a contravenção de perturbação do sossego alheio exige, para seu reconhecimento, que tenha sido atingida uma coletividade de pessoas, o que não restou comprovado nos autos.                Todavia, em relação aos demais crimes entendo que deve a sentença ser reformada, senão vejamos:                Quanto a contravenção do artigo 65 da LCP temos que o referido tipo penal tem por objetividade jurídica tutelar os bons costumes e a tranquilidade pessoal e exige a presença do dolo consistente em acinte ou motivo reprovável, o que restou devidamente comprovado nos autos, tendo sido demonstrado que o acusado agia com a inequívoca intenção de abalar a serenidade e a paz das vítimas fazendo com que as mesmas atendessem a todos os seus pedidos, cabendo ressaltar que as mesmas sequer tinham liberdade para sair de casa, pois temiam que o mesmo levasse pessoas estranhas para o interior da residência.                As vítimas quando prestaram depoimento em AIJ tentaram minimizar a situação que vivenciaram durante longo período, sendo que tal situação se deu porque o acusado se encontra preso, sendo as vítimas mãe e tia do mesmo.                Cabe ressaltar que já nos estudos sociais realizados na fase de investigação restou narrado pela assistente social que as vítimas sofriam com a conduta do acusado, no entanto, demonstravam temer prejudica lo visto que nutriam forte afeto pelo mesmo (fls. 10).                Tal fato ficou evidente nos depoimentos prestados em AIJ quando as vítimas afirmaram que sentem saudades do acusado e que gostariam que o mesmo voltasse para casa. Todavia, mesmo tentando amenizar o comportamento e a conduta do acusado as vítimas confirmaram que o acusado era rebelde em casa e falava umas bobagens, sendo que tinham que ficar trancadas em um quarto porque o acusado usava drogas dentro de casa e andava pelado, sendo que em uma oportunidade o acusado quebrou a porta do quarto quando as vítimas lá estavam trancadas.                A mãe do acusado   vítima Ideni, apesar de afirmar que não desejava prosseguir com o processo e que queria o acusado de volta em casa, afirmou ainda que ficava com um pouco de medo do mesmo e que já ficou na casa de vizinhos por conta do som alto e dos incômodos causados por seu filho.                A técnica de notificações do Ministério Público ao prestar depoimento em juízo (fls. 120) afirmou que quando esteve na casa do acusado e das vítimas encontrou a música muito alta, sendo que apesar do acusado não estar em casa uma das vítimas de forma submissa afirmou "ele coloca esse som assim e sai para a rua e ai da gente se reclamar".                A análise objetiva do tipo contravencional do artigo 65 da LCP permite dizer que se trata de conduta na qual alguém aborrece, atinge, afeta outra pessoa ou, de outro modo, abala ou desassossega alguém, de modo a retirar lhe a serenidade. Assim, para configuração do dispositivo penal, é necessário que esse ato de molestar ou perturbar, ocorra de propósito, numa ação propositada de ofender, ou com qualquer outra motivação reprovável, o que restou demonstrado nos autos, pois mesmo quando não estava em casa o acusado impunha as vítimas som alto, sendo que as mesmas, por temor, se sujeitavam as condições impostas.                O acusado tinha total consciência de que sua conduta incomodava as vítimas e causava sofrimento as mesmas, sendo que agia de forma acintosa e reprovável, inclusive na presença de terceiros, como quando o mesmo em ar de deboche colocou o som no último volume para mostrar a assistente social como fazia com as vítimas (fls. 121).                A assistente social em seu depoimento ainda narrou que as vítimas idosas aparentavam ter medo do acusado, sendo que inclusive declararam isso, tendo mostrado uma fechadura da sala que teria sido quebrada pelo mesmo.                 A conduta do acusado era tão acintosa que impôs temor a técnica de notificações do Ministério Público, bem como a assistente social e a estagiária que a acompanhava quando da diligência, tendo todas relatado que se sentiram em risco na presença do mesmo.                Quanto ao crime do artigo 331 do CP, o argumento expressado na sentença de que a norma do referido artigo estaria revogada não merece acolhida.                Analisando o dispositivo da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, invocado como paradigma para a alegada revogação do art. 331 do CP, constata se não haver incompatibilidade entre a norma de direito interno e a norma contida na convenção internacional.    Ademais, é de se considerar equivocado o argumento apresentado pela Defesa de que o delito descrito no artigo 331, do Código Penal foi derrogado, vez que a liberdade de expressão, ainda que um direito de todos, não pode ser usada como defesa para a prática de um crime que tutela um bem tão importante, que é respeito ao funcionário público, um representante do Estado que busca garantir a consecução do interesse público.                 Não se pode, a título de assegurar a garantia da liberdade de expressão, permitir que a função estatal, que tem como razão de existir o bem comum, seja impunemente desrespeitada, sob pena de se desvirtuar a própria finalidade para que o Estado foi criado, qual seja, o de ser o poder maior existente na sociedade, com o escopo de promover o bem comum e o de substituir a vingança privada na resolução dos conflitos. Do contrário, com um Estado, na prática, despido de seu poder coercitivo, não restaria ao particular outra alternativa senão recorrer à autotutela.                A liberdade de expressão   protegida no art. 5º, inc. IV e IX da Constituição Federal   não se confunde com a ofensa e a humilhação que o agente sofre que em razão de estar este no exercício da função. Evidencia se a circunstância de se ter por trás da ação, não a vontade da crítica, mas, de fazer valer seus interesses sobre o interesse público.                Neste caso, as vítimas e os autores não se encontram no mesmo patamar da vontade que gera ação em uma injúria simples. Não estamos diante de velhos conhecidos   que um dia deixam de cumprimentar e brigam   mas, de uma ação que o agente público se sujeita justo por ser encontra na atividade que legitimamente exerce e que pressupomos sem excesso. Em verdade, em quase todas as hipóteses, não há uma única conotação política do agir e se estivesse o agente como particular não estaria na cena como "ofendido".                O tipo não obsta a liberdade de expressão, nem cria obstáculo à crítica direcionada ao Estado Democrático de Direito. Repreende se a ação de humilhar, não o de criticar. Idêntico raciocínio deve ser utilizado no momento da apreciação dos crimes contra a honra. Desse modo, temos que não se pune a crítica e nem um simples desabafo.                Sentido, contudo, não há em igualar o status do agente público   que se tornou vítima única e exclusivamente em razão da sua profissão   ao de uma simples vítima sem qualquer visibilidade.                 Portanto, igualar a conduta sofrida pelo agente público ao aumento previsto no inciso II do art. 141 do Código Penal, não confere ao agente o mesmo status de proteção. Assim, não prospera o discurso abolicionista, uma vez que fazê lo sem os ajustes fará com que o juiz assuma papel diverso ao seu, substituindo assim a figura do legislador.                O Pacto de San José da Costa Rica não prega a descriminalização, mas sim estabelece a liberdade de expressão e não legitima o excesso, que gera o reconhecimento da conduta.                 Por fim, importante ressaltar, que o Pacto de San José da Costa Rica não imaginou que um "cidadão" ao fazer uso da sua liberdade de manifestação, empregasse palavras que gerassem o caos por escárnio, menosprezo e desejasse impor sua vontade à burla da lei. Não se está a dar maior proteção aos funcionários públicos, também não se quer silenciar as ideias e opiniões impopulares, impedindo o debate crítico, como concluído pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos.                 A punição decorre porque na ofensa o fio motivador é o exercício da função pública, sendo quem ambas as condutas   art. 140 CP e art 331 do CP   são previstas a pena de detenção e ambos têm o preceito secundário a previsão da multa como alternativa.                Diante do exposto, entendo remanescer íntegro o crime de Desacato em nosso ordenamento jurídico, mesmo com os preceitos do art. 7, 13 e 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos e do art. 27 da Convenção de Viena dos Tratados.                Ademais, não se pode olvidar a recente decisão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a qual está Magistrada se filia, que entendeu pela manutenção da tipificação da conduta do indivíduo que desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela, nos termos do art. 311 do Código Penal Brasileiro, mesmo sendo o Brasil signatário do Pacto de São José da Costa Rica, conforme se vê da ementa abaixo.     "HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO E DOS ARTS. 330 E 331 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE DESACATO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. DIREITOS HUMANOS. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA (PSJCR). DIREITO Á LIBERDADE DE EXPRESSÃO QUE NÃO SE REVELA ABSOLUTO. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO PROFERIDA PELA CORTE (IDH). ATOS EXPEDIDOS PELA COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (CIDH). AUSÊNCIA DE FORÇA VINCULANTE. TESTE TRIPARTITE. VETORES DE HERMENÊUTICA DOS DIREITOS TUTELADOS NA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. POSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO. PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES ANTEVISTAS NOART. 13.2. DO PSJCR. SOBERANIA DO ESTADO. TEORIA DA MARGEM DE APRECIAÇÃO NACIONAL (MARGIN OF APPRECIATION). INCOLUMIDADE DO CRIME DE DESACATO PELO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO, NOS TERMOS EM QUE ENTALHADO NO ART. 331 DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE, IN CASU, DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO TÃO LOGO QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.  1. O Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), denominada Pacto de São José da Costa Rica, sendo promulgada por intermédio do Decreto n.678/1992, passando, desde então, a figurar com observância obrigatória e integral do Estado.  2. Quanto à natureza jurídica das regras decorrentes de tratados de direitos humanos, firmou se o entendimento de que, ao serem incorporadas antes da Emenda  Constitucional n. 45/2004, portanto, sem a observância do rito estabelecido pelo art. 5º, § 3º, da CRFB, exprimem status de norma supralegal, o que, a rigor, produz efeito paralisante sobre as demais normas que compõem o ordenamento jurídico, à exceção da Magna Carta. Precedentes.  3. De acordo com o art. 41 do Pacto de São José da Costa Rica, as funções da Comissão Interamericana de Direitos Humanos não ostentam caráter decisório, mas tão somente instrutório ou cooperativo. Desta feita, depreende se que a CIDH não possui função jurisdicional.  4. A Corte Internacional de Direitos Humanos (IDH), por sua vez, é uma instituição judiciária autônoma cujo objetivo é a aplicação e a interpretação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, possuindo atribuição jurisdicional e consultiva, de acordo com o art. 2º do seu respectivo Estatuto.  5. As deliberações internacionais de direitos humanos decorrentes dos processos de responsabilidade internacional do Estado podem resultar em: recomendação; decisões quase judiciais e decisão judicial. A primeira revela-se ausente de qualquer caráter vinculante, ostentando mero caráter "moral", podendo resultar dos mais diversos órgãos internacionais. Os demais institutos, porém, situam-se no âmbito do controle, propriamente dito, da observância dos direitos humanos.  6. Com efeito, as recomendações expedidas pela CIDH não possuem força vinculante, mas tão somente "poder de embaraço" ou "mobilização da vergonha".   7. Embora a Comissão Interamericana de Direitos Humanos já tenha se pronunciado sobre o tema "leis de desacato", não há precedente da Corte relacionada ao crime de desacato atrelado ao Brasil.   8. Ademais, a Corte Interamericana de Direitos Humanos se posicionou acerca da liberdade de expressão, rechaçando tratar-se de direito absoluto, como demonstrado no Marco Jurídico Interamericano sobre o Direito à Liberdade de Expressão.  9. Teste tripartite. Exige-se o preenchimento cumulativo de específicas condições emanadas do art. 13.2. da CADH, para que se admita eventual restrição do direito à liberdade de expressão. Em se tratando de limitação oriunda da norma penal, soma-se a este rol a estrita observância do princípio da legalidade.  10. Os vetores de hermenêutica dos Direitos tutelados na CADH encontram assento no art. 29 do Pacto de São José da Costa Rica, ao passo que o alcance das restrições se situa no dispositivo subsequente. Sob o prisma de ambos instrumentos de interpretação, não se vislumbra qualquer transgressão do Direito à Liberdade de expressão pelo teor do art. 331 do Código Penal.  11. Norma que incorpora o preenchimento de todos os requisitos exigidos para que se admita a restrição ao direito de liberdade de expressão, tendo em vista que, além ser objeto de previsão legal com acepção precisa e clara, revela-se essencial, proporcional e idônea a resguardar a moral pública e, por conseguinte, a própria ordem pública.  12. A CIDH e a Corte Interamericana têm perfilhado o entendimento de que o exercício dos direitos humanos deve ser feito em respeito aos demais direitos, de modo que, no processo de harmonização, o Estado desempenha um papel crucial mediante o estabelecimento das responsabilidades ulteriores necessárias para alcançar tal equilíbrio exercendo o juízo de entre a liberdade de expressão manifestada e o direito eventualmente em conflito.  13. Controle de convencionalidade, que, na espécie, revela-se difuso, tendo por finalidade, de acordo com a doutrina, "compatibilizar verticalmente as normas domésticas (as espécies de leis, lato sensu, vigentes no país) com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado e em vigor no território nacional."  14. Para que a produção normativa doméstica possa ter validade e, por conseguinte, eficácia, exige-se uma dupla compatibilidade vertical material.   15. Ainda que existisse decisão da Corte (IDH) sobre a preservação dos direitos humanos, essa circunstância, por si só, não seria suficiente a elidir a deliberação do Brasil acerca da aplicação de eventual julgado no seu âmbito doméstico, tudo isso por força da soberania que é inerente ao Estado. Aplicação da Teoria da Margem de Apreciação Nacional (margin of appreciation).  16. O desacato é especial forma de injúria, caracterizado como uma ofensa à honra e ao prestígio dos órgãos que integram a Administração Pública. Apontamentos da doutrina alienígena.  17. O processo de circunspeção evolutiva da norma penal teve por fim seu efetivo e concreto ajuste à proteção da condição de funcionário público e, por via reflexa, em seu maior espectro, a honra lato sensu da Administração Pública.  18. Preenchimento das condições antevistas no art. 13.2. do Pacto de São José da Costa Rica, de modo a acolher, de forma patente e em sua plenitude, a incolumidade do crime de desacato pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos em que entalhado no art. 331 do Código Penal.  19. Voltando-se às nuances que deram ensejo à impetração, deve ser mantido o acórdão vergastado em sua integralidade, visto que inaplicável o princípio da consunção tão logo quando do recebimento da denúncia, considerando que os delitos apontados foram, primo ictu oculi, violadores de tipos penais distintos e originários de condutas autônomas.  20. Habeas Corpus não conhecido".                                  Dessa forma, a decisão da terceira Seção, Seção esta que reúne tanto a Quinta como a Terceira Turmas do STJ, pacificou definitivamente a questão, mesmo após a decisão em sentido contrário da Quinta Turma que entendeu pela descriminalização da conduta prevista no art. 311 do Código Penal.                Diante do exposto, não há que se falar em inconstitucionalidade do art. 331 do Código Penal junto as normas constitucionais.                Quanto as provas dos autos e especialmente a declaração das testemunhas Carla e Ellen, prestada por ocasião da audiência de instrução e julgamento realizada nos termos de fls. 120/121, mostram se suficientemente seguras para o juízo de reprovação, não havendo qualquer motivo para que esse depoimento seja desprestigiado.                O acusado agiu de forma desrespeitosa tanto com a assistente social quanto com a estagiária que a acompanhava, sendo que em tom acintoso ligou o som no último volume mesmo lhe tendo sido dito para assim não agir.                Desacatar significa desrespeitar, humilhar, desprestigiar servidor público no exercício da função ou em razão dela, sendo exatamente o ocorreu no caso dos autos, eis que o acusado agiu de forma a desprestigiar a função exercida pela assistente social no momento dos fatos, expondo sua superioridade em relação as vítimas.                Fixadas essas premissas e incursionando pelo cenário fático da demanda, verifica se robusto o acervo probatório que justifica a condenação penal do acusado como incurso nas penas previstas no artigo 331 do Código Penal.                                Definida a conduta, passo a fixar a pena para cada um dos delitos:                                1 -  Artigo 65 da LCP   Atenta ao disposto nos artigos 59 do Código Penal, ressalto que o acusado é tecnicamente primário, todavia possui comportamento agressivo, impondo temor as vítimas, sendo que inclusive se encontra preso por crime relacionado a violência doméstica e adulteração de produtos medicinais, pelo que lhe aplico pena de 1 mês de prisão simples, não sendo a pena de multa suficiente a reprimenda penal diante da personalidade do acusado.                Não havendo outros elementos a incidir na segunda e terceira fases do cálculo da pena, torno definitiva a pena acima fixada para este delito.                2 - Artigo 331 do CP   Atenta ao disposto nos artigos 59 do Código Penal, ressalto que o acusado é tecnicamente primário, todavia possui comportamento agressivo, sendo que inclusive se encontra preso por crime relacionado a violência doméstica e adulteração de produtos medicinais, pelo que lhe aplico pena de 7 mês de detenção, não sendo a pena de multa suficiente a reprimenda penal diante da personalidade do acusado.                Não havendo outros elementos a incidir na segunda e terceira fases do cálculo da pena, torno definitiva a pena acima fixada para este delito.                Na forma do artigo 69 do Código Penal, torno a condenação do acusado definitiva em 1 (um) mês de prisão simples e 7 (sete) meses de detenção.                Tendo em vista que o acusado é tecnicamente primário, concedo-lhe a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito de prestação de serviços à comunidade, na forma do artigo 44 do Código Penal, por entender que tal medida é suficiente à reprimenda penal. A prestação pecuniária não se mostra adequada diante da personalidade do acusado que debochou dos representantes do Ministério Público e zombou da justiça.                A pena restritiva de direito de prestação de serviços a comunidade se dará pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade e deverá ser cumprida na forma dos parágrafos 3º e 4º do artigo 46 do Código Penal.                Fixo regime aberto, em caso de revogação da substituição.                 Condeno o apelado, ainda, ao pagamento das custas processuais, conforme artigo 804 do CPP.                Assim, voto pelo PROVIMENTO PARCIAL da Apelação, para condenar o apelado como incurso nos artigos 65 da LCP e 331 do Código Penal, na forma do artigo 69 do CP, a pena de 1 (um) mês de prisão simples e 7 (sete) meses de detenção substituindo a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade nos termos acima expostos.                   Rio de Janeiro, 27 de outubro de 2017.                  Elen de Freitas Barbosa  Juíza Relatora  APELAÇÃO: 0028823-78.2016.8.19.0014      Página 3      

APELAÇÃO CRIMINAL 0028823 78.2016.8.19.0014

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) ELEN DE FREITAS BARBOSA - Julg: 07/11/2017

Ementa número 13

MENSAGEM ELETRÔNICA

INJÚRIA

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS

CONCURSO MATERIAL

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA

Conselho Recursal  2ª. Turma Recursal Criminal  Processo nº. 0318047 82.2016.8.19.0001   Apelação  Apelante: ROSANNE FRIEDMAN SIGRES  Apelada: DANIELA JAFFÉ WERTMAN  Juiz Relator: Flávio Itabaiana de Oliveira Nicolau      R E L A T Ó R I O   Vistos etc.   Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por ROSANNE FRIEDMAN SIGRES contra a sentença de fls. 131/132, prolatada pelo Juízo do IV Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital, que absolveu a apelada, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal, da imputação de prática do crime previsto no art. 140 do Código Penal por entender ser atípica a conduta em virtude da ausência de dolo, pois, de acordo com a sentença, a intenção da apelada, ao enviar mensagens eletrônicas ao ex-marido, que é filho da apelante, chamando a de "puta" em 16/06/2016 e de "drogada" e "perturbada" em 01/08/2016, foi apenas atingir o ex-marido.   Inconformada, a querelante interpôs recurso de apelação (fl. 137), pugnando, em suas razões (fls. 138/146), pela reforma da aludida sentença e a consequente condenação da apelada nas sanções do art. 140, c/c art. 141, III (três vezes), na forma do art. 69, todos do Código Penal.   Parecer do Ministério Público em 1.º grau às fls. 158/159, se manifestando, em síntese, pelo conhecimento e provimento do recurso, para que a apelada seja condenada "na forma descrita na exordial".    Em suas contrarrazões de apelação (fls. 161/166), a apelada requereu, em síntese, a manutenção da sentença guerreada.                                    Parecer do Parquet em 2.º grau às fls. 171/173, se manifestando, em síntese, pelo conhecimento e provimento do recurso.     V O T O    A sentença vergastada merece ser reformada.   Com efeito, a materialidade se encontra comprovada pelos atos notariais de fls. 2L/2Lv. e 2O/2Ov., que contêm as mensagens eletrônicas enviadas pela apelada a seu ex-marido, que é filho da apelante, chamando-a de "puta" em 16/06/2016 e de "drogada" e "perturbada" em 01/08/2016.   A autoria, por sua vez, restou sobejamente comprovada pela prova oral produzida em juízo, sob o crivo do contraditório, ou seja, pela confissão da apelada em seu interrogatório e pelo depoimento prestado pela apelante.   A sentença hostilizada, contudo, absolveu a apelada, com espeque no art. 386, III, do Código de Processo Penal, da imputação de injúria que lhe foi feita na queixa por entender ser atípica a conduta em virtude da ausência de dolo, pois, de acordo com a sentença, a intenção da apelada, ao enviar mensagens eletrônicas ao ex marido, que é filho da apelante, chamando a de "puta" em 16/06/2016 e de "drogada" e "perturbada" em 01/08/2016, foi apenas atingir o ex marido.     Todavia, como nenhum filho admite, via de regra, ter sua mãe ofendida, ainda mais por uma ex-mulher com quem não tem bom relacionamento, a apelada certamente sabia que o filho da apelante levaria ao conhecimento desta as ofensas retro mencionadas, sendo certo que os crimes de injúria se consumaram quando a apelante tomou ciência dos insultos.   Não resta dúvida que a apelada, ao chamar a apelante de "puta", "drogada" e "perturbada", agiu com animus injuriandi, ou seja, com intenção de ofender a honra subjetiva da apelante.   Entretanto, não assiste razão à apelante ao pretender a incidência da causa especial de aumento de pena do inciso III do art. 141 do Código Penal, haja vista que os crimes não foram cometidos na presença de várias pessoas nem por meio que facilitasse a divulgação das injúrias. Afinal, as ofensas foram proferidas em mensagens privadas para o filho da apelante, vale dizer, foram proferidas de forma que somente o filho da apelante, além desta, tivesse ciência dos insultos.   Também não assiste razão à apelante no que tange ao concurso de crimes (a pretensão da apelante era de que a apelada fosse condenada pelos três crimes de injúria em concurso material). Afinal, a apelada, ao chamar a apelante de mulher "drogada" e "perturbada" na mensagem enviada a seu ex-marido (filho da apelante) em 01/08/2016, perpetrou dois crimes de injúria em concurso formal, pois com uma única ação praticou os referidos dois crimes.   Há, contudo, concurso material entre o crime de injúria perpetrado através da mensagem eletrônica enviada em 16/06/2016, quando a apelante foi chamada de "puta" pela apelada, e os delitos de injúria, em concurso formal, cometidos através da mensagem eletrônica enviada em 01/08/2016, quando a apelante foi chamada de mulher "drogada" e "perturbada" pela apelada,  pois entre os dias 16/06/2016 e 01/08/2016 houve um lapso de tempo superior a trinta dias, sendo certo que "o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não se configura a continuidade delitiva quando o lapso temporal entre um crime e outro ultrapassa 30 (trinta) dias, devendo ser aplicada, na hipótese, a regra do concurso material" (AgRg no REsp 1.244.833/RS, sendo certo que neste mesmo sentido estão, por exemplo, os seguintes julgados: AgInt no REsp 1.440.796/SC, AgRg no REsp 263.296/DF e AgRg no REsp 1.095.223/RS).   Diante do exposto, por estarem fartamente comprovadas a autoria e a materialidade e não havendo nos autos qualquer causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade, há que se acolher, em parte, a pretensão punitiva para condenar a apelada nas sanções do art. 140, caput (crime de injúria perpetrado através da mensagem eletrônica enviada em 16/06/2016) e art. 140, caput, duas vezes, na forma do art. 70, caput, 1ª parte (delitos de injúria cometidos através da mensagem eletrônica enviada em 01/08/2016), tudo na forma do art. 69, todos do Código Penal.   Dessa forma, passo à DOSIMETRIA DAS PENAS.   Ab initio, há que se consignar que a apelada, pelo que consta da pesquisa SIDIS de fl. 06 (lá só existe uma anotação, distinta da presente, em que a apelada é ré, sendo certo que, em consulta ao site do TJ/RJ, verifiquei que ela foi absolvida em 1ª instância), é primária e tem bons antecedentes.                                     Assim, no que concerne ao delito do art. 140, caput, do Código Penal (crime de injúria perpetrado através da mensagem eletrônica enviada em 16/06/2016), atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Estatuto Repressivo, nada restou apurado que pudesse acarretar a majoração da pena base, razão pela qual fixo a no mínimo legal, ou seja, 1 (um) de detenção, salientando que a opção pela pena privativa de liberdade ao invés da pena de multa se deve ao fato de a opção pela pena de multa não atender à "finalidade utilitária da pena, que é a reeducação do indivíduo e sua recuperação" (MAGALHÃES NORONHA, "Direito Penal", Edição Saraiva, São Paulo, 3.ª edição, 1.º volume, pág. 253), haja vista que, ao pagar uma multa irrisória (e teria de ser irrisória por força do disposto no art. 60, caput, do Estatuto Repressivo, já que não há elementos sólidos nos autos sobre a situação econômica da apelada, urgindo ressaltar que, pelo que ela disse à fl. 2L   "saí sem nada deste casamento e hoje não tenho quase dinheiro"  , sua situação econômica não parece ser boa) pelo crime que cometeu, a apelada certamente iria concluir que compensa delinquir e "comprar" sua liberdade com o pagamento de uma multa ínfima, o que certamente não ocorreria na hipótese de ter de se submeter a uma pena privativa de liberdade ou a uma pena restritiva de direitos.   Não há circunstâncias legais a serem consideradas, já que, não obstante reconheça a confissão espontânea (circunstância atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal), esta não poderia, in casu, ser aplicada no cálculo da pena, haja vista que, de acordo com o verbete n.º 231 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".    Em razão da ausência de causas de diminuição e de aumento da pena, fixo a pena, em definitivo, para o delito do art. 140, caput, do Código Penal (crime de injúria perpetrado através da mensagem eletrônica enviada em 16/06/2016), em 1 (um) mês de detenção.    No que tange aos delitos do art. 140, caput, duas vezes, na forma do art. 70, caput, 1ª parte, do Código Penal (delitos de injúria cometidos através da mensagem eletrônica enviada em 01/08/2016), há que se ressaltar que as penas dos dois crimes serão idênticas.   Assim, no que diz respeito à pena de cada um dos dois delitos do art. 140, caput, do Código Penal, atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Estatuto Repressivo, nada restou apurado que pudesse acarretar a majoração da pena base, razão pela qual fixo a no mínimo legal, ou seja, 1 (um) de detenção, salientando que a opção pela pena privativa de liberdade ao invés da pena de multa se deve ao fato de a opção pela pena de multa não atender à "finalidade utilitária da pena, que é a reeducação do indivíduo e sua recuperação" (MAGALHÃES NORONHA, "Direito Penal", Edição Saraiva, São Paulo, 3.ª edição, 1.º volume, pág. 253), haja vista que, ao pagar uma multa irrisória (e teria de ser irrisória por força do disposto no art. 60, caput, do Estatuto Repressivo, já que não há elementos sólidos nos autos sobre a situação econômica da apelada, urgindo ressaltar que, pelo que ela disse à fl. 2L   "saí sem nada deste casamento e hoje não tenho quase dinheiro"  , sua situação econômica não parece ser boa) pelo crime que cometeu, a apelada certamente iria concluir que compensa delinquir e "comprar" sua liberdade com o pagamento de uma multa ínfima, o que certamente não ocorreria na hipótese de ter de se submeter a uma pena privativa de liberdade ou a uma pena restritiva de direitos.   Não há circunstâncias legais a serem consideradas, já que, não obstante reconheça a confissão espontânea (circunstância atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal), esta não poderia, in casu, ser aplicada no cálculo da pena, haja vista que, de acordo com o verbete n.º 231 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".    Em razão da ausência de causas de diminuição e de aumento da pena, fixo a pena, em definitivo, para cada um dos dois delitos do art. 140, caput, do Código Penal, em 1 (um) mês de detenção.    Em virtude de se tratar de concurso formal homogêneo e levando-se em conta o número de crimes cometidos (dois, ou seja, o número mínimo para haver o concurso de crimes), elevo, com espeque no art. 70, caput, 1.ª parte, do Estatuto Repressivo, a pena privativa de liberdade concretizada no parágrafo anterior de 1/6 (um sexto) para fixá-la, em definitivo, para os delitos do art. 140, caput, duas vezes, na forma do art. 70, caput, 1ª parte, do Código Penal, em 1 (um) mês e 5 (cinco) dias de detenção.   Em razão do concurso material (art. 69 do Código Penal), fixo a pena, em definitivo, em 2 (dois) meses e 5 (cinco) dias de detenção.                                    Deixo de substituir a pena privativa de liberdade pela de multa (art. 60, § 2.º, do Código Penal), em virtude de a referida substituição não atender à "finalidade utilitária da pena, que é a reeducação do indivíduo e sua recuperação" (MAGALHÃES NORONHA, "Direito Penal", Edição Saraiva, São Paulo, 3.ª edição, 1.º volume, pág. 253), haja vista que, ao pagar uma multa irrisória (e teria de ser irrisória por força do disposto no art. 60, caput, do Estatuto Repressivo, já que não há elementos sólidos nos autos sobre a situação econômica da apelada, urgindo ressaltar que, pelo que ela disse à fl. 2L   "saí sem nada deste casamento e hoje não tenho quase dinheiro"  , sua situação econômica não parece ser boa) pelo crime que cometeu, a apelada certamente iria concluir que compensa delinquir e "comprar" sua liberdade com o pagamento de uma multa ínfima, o que certamente não ocorreria na hipótese de ter de se submeter à limitação de fim de semana (art. 48 da Lei Substantiva Penal).                                     Tendo em vista o disposto no art. 44, § 2º., 1ª. parte, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade mencionada anteriormente, por igual prazo (art. 55 do Estatuto Repressivo), por uma pena restritiva de direitos prevista nos arts. 43, VI, e 48 da Lei Substantiva Penal (limitação de fim de semana)   a pena restritiva de direitos não pode ser a de prestação de serviços à comunidade, pois esta só é aplicável às condenações superiores a 6 (seis) meses de privação da liberdade (art. 46, caput, do Código Penal), sendo certo que a pena concretizada anteriormente foi de 2 (dois) meses e 5 (cinco) dias de detenção  , a ser estipulada pelo Juízo da execução, urgindo salientar ser incabível a substituição pela multa prevista no art. 44, § 2º, do Código Penal em virtude dos mesmos argumentos expendidos para a não substituição pela multa do art. 60, § 2.º, do Código Penal.    Para a hipótese de conversão da pena restritiva de direitos na privativa de liberdade substituída, fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade concretizada, ex vi do que preceitua o art. 33, § 2º., "c", da Lei Substantiva Penal.   Deixo de fixar o "valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração", previsto no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, em virtude de não ter havido pedido expresso na queixa neste sentido (note-se que, na peça preambular, a apelante só faz menção a valores para as hipóteses de acordo civil, transação penal e suspensão condicional do processo), urgindo salientar que tal pedido também não foi formulado nas alegações finais de fls. 84/98.          ISTO POSTO, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de apelação interposto para condenar a apelada, por infringência às normas de conduta insculpidas no art. 140, caput (crime de injúria perpetrado através da mensagem eletrônica enviada em 16/06/2016) e art. 140, caput, duas vezes, na forma do art. 70, caput, 1ª parte (delitos de injúria cometidos através da mensagem eletrônica enviada em 01/08/2016), tudo na forma do art. 69, todos do Código Penal, à pena de 2 (dois) meses e 5 (cinco) dias de detenção, a qual substituo, pelo mesmo período, por uma pena restritiva de direitos prevista nos arts. 43, VI, e 48 do Estatuto Repressivo (limitação de fim de semana), a ser aplicada pelo Juízo da execução, ficando fixado, para a hipótese de conversão da pena restritiva de direitos na privativa de liberdade substituída, o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade concretizada.       Condeno a apelada, ainda, ao pagamento das despesas processuais, o que faço com supedâneo no art. 804 do Código de Processo Penal, e dos honorários advocatícios, o que faço com amparo no art. 85, caput, do Código de Processo Civil c/c art. 3º do Código de Processo Penal, estes no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).            Rio de Janeiro, 23 de outubro de 2017.      FLÁVIO ITABAIANA DE OLIVEIRA NICOLAU  Juiz Relator             Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro   Conselho Recursal           Processo n.º 0318047-82.2016.8.19.0001  FL. 9

APELAÇÃO CRIMINAL 0318047 82.2016.8.19.0001

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) ITABAIANA DE OLIVEIRA - Julg: 27/10/2017

Ementa número 14

RESISTÊNCIA

FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS

VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

CONFIGURAÇÃO

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA

Processo nº  0041842-21.2015.8.19.0004   Apelante: RONALD DA CONCEIÇÃO CASTRO  Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO      Relatório         Trata-se de apelação, interposta por RONALD DA CONCEIÇÃO CASTRO, devidamente qualificado nos autos, através da DEFENSORIA PÚBLICA, impugnando a sentença de fls. 78/79, do JECRIM de são Gonçalo, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o recorrente pela prática da conduta ilícita tipificada no artigo 329 do Código Penal, à pena de 4 meses de detenção, no regime aberto, negada a substituição por penas  restritivas de direito e o sursis.      Apelação às fls. 90/93, em que sustenta a defesa que o comportamento do Apelante não caracteriza o crime de resistência, mas sim um comportamento de auto defesa, pois na verdade ele pretendia fugir, e a fuga, ou sua tentativa, não configura o delito.      Contrarrazões do Ministério Público às fls. 96/98,  pugnando pelo improvimento do recurso.      Aditamento às razões recursais às fls. 100/104, onde a Defensoria Pública também requereu a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, na forma do art. 44,  parágrafo 3º. do CP.      Parecer do Ministério Público junto à Turma Recursal, às fls. 107/110, pugnando pelo conhecimento e não provimento do recurso.      Rio de Janeiro, 25 de agosto de 2017.      Maria Tereza Donatti   Relatora      Processo nº  0041842-21.2015.8.19.0004   Apelante: RONALD DA CONCEIÇÃO CASTRO  Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO    Voto          O recurso deve ser conhecido, já que presentes os requisitos legais de admissibilidade.      Quanto ao mérito, penso que a sentença impugnada bem apreciou a prova dos autos, devendo ser mantido o decreto condenatório.              Incabível a alegação de fragilidade da prova produzida nos autos, já que as vítimas diretas, policiais militares Diogo Portilho e Maicon Oliveira Emerick prestaram depoimentos confirmando a veracidade dos fatos descritos na denúncia.                        Diogo confirmou em parte a tese da defesa, no sentido de que o Apelante, no primeiro momento,  conseguiu fugir, porém ele foi novamente abordado. Maicon descreveu, com detalhes, a sequência dos fatos, detalhando que o Apelante chegou a entrar  em luta corporal com os policiais, opondo se à execução da prisão.                Assim, a prova dos autos foi bem apreciada pelo juízo sentenciante, devendo ser mantida a decisão condenatória.       Quanto à substituição da pena privativa de liberdade,  entretanto, penso que o recurso deva ser provido.      É fato que o Apelante tem diversas anotações na sua folha penal. Contudo,  suas duas condenações  por furto transitaram  em julgado em 04/12/2015  e 15/06/2016 (fls. 71 e 74), ou seja, depois do fato descrito na denúncia.       Contudo, embora não tenha reconhecido a reincidência, o magistrado negou-lhe a substituição da pena privativa de liberdade invocando o art. 44, III, do CP, que trata da culpabilidade, antecedentes, conduta social,  personalidade do condenado, motivos e circunstâncias.      Ocorre que, como se vê nos autos, o Magistrado já havia utilizado  essas mesmas circunstâncias   também previstas no art. 59 do Código Penal, para dobrar a pena base em relação ao mínimo legal (fixada em 4 meses). Desta forma, restou configurado o bis in idem,  de tal forma que a vedação à substituição da pena, prevista no art. 44 do CP, deve ser afastada.      Assim, meu voto é pelo provimento parcial do recurso, apenas no que concerne à substituição da pena privativa de liberdade, que deverá ser substituída por uma pena restritiva de direitos, ou seja, a prestação pecuniária de 1 salário mínimo, em prol de instituição conveniada com a CPMA de São Gonçalo.      É como voto.          Rio de Janeiro, 25 de agosto de 2017.      Maria Tereza Donatti   Relatora        Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  II Turma Recursal Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL 0041842-21.2015.8.19.0004

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) MARIA TEREZA DONATTI - Julg: 04/09/2017

Ementa número 15

POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL

PRINCÍPIO DA LESIVIDADE

DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA

ACÓRDÃO                          Do exame dos autos, verifica-se que o fato narrado na denúncia, na qual há a imputação da conduta delituosa prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06,é, em verdade, atípico, diante da inconstitucionalidade de referido tipo penal da Lei de Drogas, da Lei de Drogas, a partir do regramento constitucional assegurador do direito à intimidade e vida privada.                           De início, invocamos o ensinamento, sempre portador da boa lição, do Ministro Luis Roberto Barroso, colhido de artigo doutrinário intitulado "RAZÕES PRAGMÁTICAS E JURÍDICAS PARA A NÃO CRIMINALIZAÇÃO", verbis:               "DO PORTE DE MACONHA PARA CONSUMO PESSOAL UMA PREMISSA BÁSICA"  1. Para que não haja qualquer dúvida, gostaria de assentar, antes de prosseguir, uma premissa básica: o consumo de drogas ilícitas é uma coisa ruim. Por essa razão, o papel do Estado e da sociedade deve ser o de: a) desincentivar o consumo; b) tratar os dependentes; e c) combater o tráfico. O que está em questão aqui, portanto, não é a defesa das drogas, mas a definição das medidas mais apropriadas para realizar os objetivos enunciados acima.  V. ALGUMAS RAZÕES PRAGMÁTICAS PARA A LEGALIZAÇÃO  V.1. A guerra às drogas fracassou  1. Desde o início dos anos 70 adotou se uma política de dura repressão policial e militar à cadeia de produção, distribuição e consumo de drogas. Tal visão encontra-se materializada em três convenções da ONU. A triste verdade, porém, é que o consumo mundial só fez aumentar, com a consequência adicional de criação de um imenso mercado subterrâneo e do fomento ao crime organizado.  2. Há um dado muito relevante aqui. No mesmo período em que o consumo de maconha aumentou, o de cigarro diminuiu. No Brasil, por exemplo, em 1984, 35% dos adultos consumiam cigarro. Em 2013, esse número havia caído para 15%.  Informação, advertência e contrapropaganda produziram, a médio prazo, resultados melhores do que a criminalização.  V.2. Entre nós, é o tráfico, não o consumo, o maior problema 1. Para muitos países, o maior problema em relação às drogas é o usuário.  No Brasil, o grande problema é o tráfico, o poder dos barões do tráfico, que dominam e oprimem comunidades pobres, com altas doses de violência e algumas gramas de assistencialismo. Pior que tudo, o tráfico desempenha uma concorrência desleal com qualquer atividade lícita, pelos valores que manipula o os ganhos que propicia.  2. A consequência é uma tragédia moral: a de impedir as famílias pobres de criarem seus filhos em uma cultura de honestidade. O poder do tráfico advém da ilegalidade. Se a produção e venda de maconha fossem regulamentadas e monitoradas, inclusive pagando impostos, seria possível evitar muitos desses subprodutos negativos.  V.3. A repressão tem trazido um altíssimo custo para a sociedade 1. Embora a proibição do consumo de drogas tenha como principal propósito a proteção da saúde pública, este objetivo acaba se diluindo no ambiente da repressão. Os governos terminam gastando muito mais dinheiro com forças policiais e equipamentos do que em prevenção e tratamento dos dependentes.  2. Há um custo humano que talvez seja maior: o do número de presos por delitos associados a drogas, que no Brasil corresponde a 28% da população carcerária.  No geral, são presos pequenos traficantes, que distribuíram a droga, frequentemente primários. Ao serem presos, entram na escola do crime que são as penitenciárias e saem piores e mais perigosos do que quando entraram.  3. Detalhe importante: esses pequenos traficantes são imediatamente repostos, substituídos, de modo que a sua prisão não produz qualquer impacto sobre o tráfico ou o consumo. Cada vaga no sistema penitenciário custa R$ 44.000,00 (US$ 13,750) e o custo mensal da manutenção de um preso é de cerca de R$ 2.000,00 (US$ 650,00)".                          Após esta necessária introdução ao tema e postas as premissas que conduzem a uma necessária revisão da forma tradicional de se lidar com o problema, passamos aos fundamentos jurídicos da questão.             O fundamento da inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei de Drogas, conforme aduzem a sentença recorrida e as contrarrazões, está no direito de privacidade, expressamente previsto na Constituição, identificador de " um espaço na vida das pessoas que deve ser imune a interferências externas, seja de outros indivíduos, seja do Estado".             Neste aspecto, observe-se que na argumentação trazida no aditamento às contrarrazões consta referência expressa ao princípio da alteridade, a partir do disposto nos artigos 4º e 5º, da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão.                Tais dispositivos tem a seguinte redação, verbis:    Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.    Art. 5º. A lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene.                          Assim, no âmbito da exclusiva vida privada e sem atingir terceiros, não remanesce espaço para a atuação do Estado.             Neste ponto e também quanto a violação do princípio da proporcionalidade, mais uma vez nos socorremos da lição do Ministro Roberto Barroso, verbis:    " Embora a liberdade pessoal não seja, naturalmente, um valor absoluto, ela possui um núcleo essencial e intangível que é a autonomia individual. Emanação da dignidade humana, a autonomia assegura ao indivíduo a sua autodeterminação, o direito de fazer as suas escolhas existenciais de acordo com as suas próprias concepções do bem e do bom. Cada um é feliz à sua maneira. A autonomia é a parte da liberdade que não pode ser suprimida pelo Estado ou pela sociedade.  2. As pessoas têm, igualmente, o direito de escolher os seus prazeres legítimos. Há quem faça alpinismo, voe de ultraleve ou participe de corridas de automóvel. Todas essas são atividades que envolvem riscos mas que, nem por isso, são proibidas.  3. O Estado, é certo, pode limitar a liberdade individual para proteger direitos de terceiros ou determinados valores sociais. Pois bem: o indivíduo que fuma um cigarro de maconha na sua casa ou em outro ambiente privado, não viola direitos de terceiros. Tampouco fere qualquer valor social. Nem mesmo a saúde pública, salvo em um sentido muito vago e remoto. Se este fosse um fundamento para a proibição, o consumo de álcool também deveria ser banido. E, por boas razões, não se cogita disso. "  ...  1. O princípio da proporcionalidade funciona como um limite às restrições aos direitos fundamentais. O teste de proporcionalidade envolve a verificação da adequação, da necessidade e do proveito da medida restritiva (também chamado de proporcionalidade em sentido estrito).  2. A criminalização não parece adequada ao fim visado, que seria a proteção da saúde pública. Não apenas porque os números revelam que a medida não tem sido eficaz   o consumo tem aumentado   como pelo fato de que a criminalização, de certa forma, afeta negativamente a saúde pública. Por duas razões: ela consome os recursos e dificulta o tratamento dos dependentes, em razão do estigma que ela traz.  3. No tocante ao terceiro elemento do teste de proporcionalidade, que é a verificação do custo benefício da medida, a desproporcionalidade parece ser ainda mais contundente. O custo é muito alto, tanto em recursos financeiros como o custo humano do encarceramento, sem mencionar que é a criminalização que dá poder ao tráfico; e os resultados têm sido irrelevantes, diante do aumento do consumo.  4. Por fim, ainda no domínio da proporcionalidade, o denominado princípio da lesividade exige que a conduta que é tratada como crime constitua ofensa a bem jurídico alheio, isto é, possa interferir negativamente com a esfera jurídica de terceiros.  No caso do consumo de maconha, em que o indivíduo não apresenta risco para ninguém e a conduta afeta apenas a própria saúde do usuário, faltaria a lesividade para justificar a punição".                        Por conseguinte, nego provimento ao recurso, a partir da inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei de Drogas, por ofensa ao artigo 5º, X, CF e ao princípio da proporcionalidade.                      Rio de Janeiro, 29 de setembro de 2017.                                 Paulo Cesar Vieira de Carvalho Filho           Relator

APELAÇÃO CRIMINAL 0000375-18.2015.8.19.0051

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) PAULO CESAR VIEIRA C. FILHO - Julg: 07/11/2017

Este texto não substitui o publicado no Diário Oficial.