TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA TURMAS RECURSAIS Nº 10/2018

COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Presidente: Desembargador GILBERTO CAMPISTA GUARINO

Organização: Serviço de Publicações Jurisprudenciais da Divisão de Organização de Acervos de Conhecimento - dicac@tjrj.jus.br

Rua Dom Manoel, 29, 2º andar, sala 215, Praça XV

Ementa número 1

LOJA VIRTUAL

BOLETO BANCÁRIO

TÍTULO VENCIDO

CUMPRIMENTO DE OFERTA

INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL

SEGUNDA TURMA RECURSAL  RECURSO nº: 0011643 87.2017.8.19.0087  RECORRENTE: RAFAELA CRISTINA SILVA DE MORAIS  RECORRIDO: VIA VAREJO S/A  RECORRIDO: NOVA PONTO COM. ELETRÔNICO S/A    RESUMO DOS FATOS: Alega a autora que no dia 24/05/2017 tentou aproveitar uma promoção divulgada no site da parte ré, consistente na compra de um aparelho SMART TV 49 UHD 4k, pelo valor de R$ 914,98. Alega que o boleto emitido estava com erro, eis que constava como vencido, impedindo pagamento junto à agência bancária. Informa que após reclamação, a parte se limitou a informar que inexistia pedido em seus bancos de dados.    PEDIDO(S): o cumprimento da proposta nos moldes divulgados, com emissão de boleto válido; indenização por dano moral.    SENTENÇA ¿ Fls. 115/116 ¿ Afastou a preliminar de inépcia da inicial, eis que preenchidos os requisitos legais. No mérito, destacou que a simples apresentação de senha de atendimento junto ao banco se mostra insuficiente para responsabilizar a parte ré pela impossibilidade de pagamento do boleto. Assim, JULGOU IMPROCEDENTE o pleito autoral.              RECURSO DA PARTE AUTORA ¿ Fls. 136/140 ¿ Sustenta que os documentos apresentados demonstram que a autora tentou realizar o pagamento do boleto na data de seu vencimento, devendo ser a ré compelida ao cumprimento da proposta. Assim, pugna pela procedência dos pedidos autorais.    CONTRARRAZÕES¿ Fls152/158 ¿ Pelo desprovimento do recurso.    VOTO      A sentença merece reforma, parcial. A relação jurídica é de consumo, a teor do art. 2º, da Lei nº. 8.078/90, incidindo as regras de ordem pública e de interesse social, que visam a proteção e a defesa do consumidor, parte hipossuficiente e vulnerável, em regra, na relação contratual. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor consagrou, de maneira induvidosa, a responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços pela reparação dos danos causados aos consumidores pelos fatos ou vícios de produtos ou de serviços (artigos 12, 14, 18 e 20, Código de Proteção e Defesa do Consumidor), independentemente da existência de culpa, desconsiderando, no campo probatório, quaisquer investigações relacionadas à conduta do fornecedor   ressalva se faz à responsabilidade civil dos profissionais liberais que, nos termos do artigo 14, §4º, da Lei nº 8.078/90, se estabelece mediante verificação de culpa. A responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo, que surge para recompor dano (patrimonial ou extrapatrimonial) decorrente da violação de um dever jurídico originário (legal ou contratual). Destarte, para que se configure o dever de indenizar, não basta a simples existência de danos; mais do que isso, é preciso que decorram de conduta (comissiva ou omissiva) ilícita do sujeito a quem se imputa responsabilidade, sem o que não se estabelece o necessário e indispensável nexo causal. O comportamento antijurídico, portanto, deverá ser a causa eficiente, direta e imediata dos danos reclamados. Contudo, mesmo em se tratando de relação de relação de consumo, não está a parte autora desobrigada de apresentar provas mínimas de suas alegações. Em outras palavras, mesmo nas ações subsumidas ao Código de Defesa do Consumidor, não está o consumidor isento de provar minimamente a verossimilhança de suas alegações, demonstrando a existência dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, I, CPC. No caso vertente, entendo que a parte autora se desincumbiu do ônus que lhe cabe, demonstrando a oferta e sua publicidade (fl. 12/17), bem como o pedido de compra, sendo verossímil, ainda, que compareceu à agência bancária para pagamento do boleto no dia de seu vencimento (fl. 21 e 22). Por sua vez, a ré se limita a sustentar que não houve falha na prestação do serviço, já que o prazo de vencimento do boleto não foi observado, inexistindo danos a suportar, sendo certo que bastaria autora repetir o pedido. Ocorre demonstra que repetiu o pedido, não havendo êxito. Sua pretensão também não limita ao recebimento de indenização, mas também no cumprimento da oferta. Com efeito, o art. 30, do CDC, estabelece que 'toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos ou serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado'. O art. 35, também do CDC, por sua vez prescreve que 'se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I ¿ exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta ou publicidade; II   aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente ou III ¿ rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.'.O preço informado ao consumidor vincula o fornecedor, podendo o consumidor exigir qualquer uma das referidas alternativas. Quando o preço informado por engano for flagrantemente inferior ao preço usual de venda do produto, com clara percepção do consumidor, deverá o caso em questão ser analisado.  Vale ressaltar que a análise entre o preço normal do produto e aquele informado por engano ao consumidor, no caso concreto, é de inteira responsabilidade do fornecedor. Em momento algum a parte recorrida sustenta a existência de preço divulgado com engano. Portanto, imperioso reconhecer que faz jus à autora o cumprimento da oferta nos moldes divulgados. No mais, a pretensão em relação à indenização por dano moral não merece prosperar, eis que não verificada qualquer situação vexatória ou humilhante vivenciada pela autora, sendo certo que o caso em tela possui cunho de natureza meramente patrimonial, configurando mero descumprimento contratual. Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO E DOU LHE PARCIAL PROVIMENTO para condenar a parte recorrida ao cumprimento da oferta em comento (fl. 12), emitindo boleto válido, a fim de viabilizar o pagamento, no prazo de dez dias, sob pena de multa única no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), oportunidade que a obrigação se converterá automaticamente em perdas e danos, já observadas astreintes e respectiva indenização. Mantida a improcedência do pedido de indenização por dano moral. Sem ônus sucumbenciais porque não verificada a hipótese do artigo 55, caput, da Lei 9.099/95.      Rio de Janeiro, 17/10/2018    ANTONIO AURELIO ABI RAMIA DUARTE  JUIZ DE DIREITO  

RECURSO INOMINADO 0011643 87.2017.8.19.0087

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ANTONIO AURELIO ABI RAMIA DUARTE   Julg: 17/10/2018

Ementa número 2

EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO

MANDADO DE SEGURANÇA

PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL

INEXISTÊNCIA

ESTADO DO RIO DE JANEIRO   PODER JUDICIÁRIO   CONSELHO RECURSAL   SEGUNDA TURMA CÍVEL   Processo: 0001714 29.2018.8.19.9000   Impetrante: LUCIANA SANTOS DA SILVA GOMES   Impetrado: IV JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE NOVA IGUAÇU   Interessados: VIA VAREJO S.A. e ZURICH MINAS BRASIL SEGUROS S.A.   VOTO: 1   Cuidam os autos de impetração de mandado de segurança contra decisão terminativa que extinguiu o processo sem exame de seu mérito. A indigitada Autoridade coatora forneceu as informações de fls. 57 e o douto órgão de execução do Ministério Público às fls. 60/61 opinou pelo denegação da ordem; 2   Sem razão a impetrante, diante da absoluta inexistência de direito líquido e certo no caso vertente. A sentença de qualquer natureza proferida no microssistema do Juizado Especial somente pode ser impugnada mediante recurso inominado, inexistindo possibilidade quanto à fungibilidade com o mandado de segurança; 3   Posto isso, voto no sentido de se conhecer e denegar a ordem de segurança impetrada, considerando a inexistência de direito líquido e certo no caso concreto. Sem custas ou honorários (fls. 55). Rio de Janeiro, 04 de setembro de 2.018. CLÁUDIO FERREIRA RODRIGUES, Juiz de Direito Relator.

MANDADO DE SEGURANÇA   CPC 0001714 29.2018.8.19.9000

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) CLAUDIO FERREIRA RODRIGUES   Julg: 04/09/2018

Ementa número 3

PARQUE AQUÁTICO

VENDA CASADA

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

DANO MORAL

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  CONSELHO RECURSAL ¿ 4ª TURMA RECURSAL  JUÍZA RELATORA ¿ FLÁVIA DE AZEVEDO FARIA REZENDE CHAGAS    Recurso Inominado: 0003534 78.2018.8.19.0207  Recorrente: Itaci Lopes dos Santos Luiz Abreu   Recorrido:  Rio Water Planet   VOTO      Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço e admito o Recurso Inominado Interposto.     A relação estabelecida entre as partes caracteriza se como relação de consumo, aplicando se os ditames da Lei 8078/90 e todos os seus consectários.     Na hipótese, a responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva, fundada na hipótese, a teoria do risco do empreendimento, segundo a qual, todo aquele que se dispõe a exercer atividade relacionada ao fornecimento de bens e serviços responde pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independentemente de culpa.    Ainda de acordo com o § 3°, do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor, só há a exclusão do nexo causal e, consequentemente, da responsabilidade do fornecedor quando este provar que o defeito na prestação do serviço inexistiu ou que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, o que não foi feito no caso em análise.    Compulsando os autos, verifica se que a parte autora alega ter sofrido constrangimento ao ser revistada para ingressar nas dependências do réu e ser forçada a consumir os alimentos lá vendidos.              Compelir o consumidor a adquirir as refeições vendidas no parque configura venda casada e prática abusiva. Neste sentido, de forma analógica, pode se citar o entendimento do STJ :    ¿RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DE MULTA PECUNIÁRIA POR OFENSA AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. OPERAÇÃO DENOMINADA 'VENDA CASADA' EM CINEMAS. CDC, ART. 39, I. VEDAÇÃO DO CONSUMO DE ALIMENTOS ADQUIRIDOS FORA DOS  ESTABELECIMENTOS CINEMATOGRÁFICOS.    1. A intervenção do Estado na ordem econômica, fundada na livre iniciativa, deve observar os princípios do direito do consumidor, objeto de tutela constitucional fundamental especial (CF, arts. 170e 5º, XXXII).    2. Nesse contexto, consagrou se ao consumidor no seu ordenamento primeiro a saber: o Código de Defesa do Consumidor Brasileiro, dentre os seus direitos básicos "a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações" (art. 6º, II, do CDC).    3. A denominada 'venda casada', sob esse enfoque, tem como ratio essendi da vedação a proibição imposta ao fornecedor de, utilizando de sua superioridade econômica ou técnica, opor se à liberdade de escolha do consumidor entre os produtos e serviços de qualidade satisfatório e preços competitivos.    4. Ao fornecedor de produtos ou serviços, consectariamente, não é lícito, dentre outras práticas abusivas, condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro  produto ou serviço (art. 39, I do CDC).    5. A prática abusiva revela se patente se a empresa cinematográfica permite a entrada de produtos adquiridos na suas dependências e interdita o adquirido alhures, engendrando por via oblíqua a cognominada 'venda casada', interdição inextensível ao estabelecimento cuja venda de produtos alimentícios constituiu a essência da sua atividade comercial como, verbi gratia, os bares e restaurantes.    6. O juiz, na aplicação da lei, deve aferir as finalidades da norma, por isso que, in casu, revela se manifesta a prática abusiva.    7. A aferição do ferimento à regra do art. 170, da CF é interditada ao STJ, porquanto a sua competência cinge se ao plano infraconstitucional.    8. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.    9. Recurso especial improvido (REsp 744.602/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 15/3/2007).¿     Por certo, os fatos narrados ultrapassam a barreira do mero aborrecimento e do simples inadimplemento contratual. Diante do abuso do direito e da falha na prestação do serviço da empresa ré exsurge seu dever de compensação por dano moral, pois os fatos vivenciados ultrapassaram a esfera dos meros aborrecimentos, o que afasta a incidência do Verbete nº 75, de nosso Tribunal.    Isto posto, VOTO no sentido de conhecer do recurso interposto e dar lhe provimento para o fim de reformar a sentença a quo e julgar procedente  em parte o pedido para condenar a parte ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Sem ônus sucumbenciais porque não verificada a hipótese prevista no artigo 55 caput da Lei 9099/95.    Rio de Janeiro, 11 de setembro de 2018.        FLÁVIA DE AZEVEDO FARIA REZENDE CHAGAS  Juíza Relatora  

RECURSO INOMINADO 0003534 78.2018.8.19.0207

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) FLAVIA DE AZEVEDO FARIA REZENDE CHAGAS   Julg: 12/09/2018

Ementa número 4

HABITE SE

COBRANÇA DE TAXA

CUMPRIMENTO DO PRAZO AJUSTADO

REFORMA DA SENTENÇA

QUARTA TURMA RECURSAL    PROCESSO:  0031607 91.2017.8.19.0014     VOTO                                                    Autor reclama cobrança de taxa de obras após a concessão do HABITE SE.                                                    Sentença de procedência parcial que merece, com a devida vênia, reforma, já que o autor requer restituição de valores cobrados até o mês de janeiro de 2017, quando ocorreu a entrega das chaves. Ocorre que, conforme contrato juntado aos autos, o prazo para conclusão das obras e entrega do bem restou estipulado em 24 meses, com tolerância de 180 dias, contados de outubro de 2014, terminando, pois, em abril de 2017. Inexiste o alegado atraso e, pois, cobrança além do tempo devido.                                                    Voto pelo conhecimento e provimento do recurso para julgar improcedentes os pedidos.                                                    Sem custas nem honorários.                                                    Rio de Janeiro, 09 de outubro de 2018.    Isabela Lobão dos Santos  Juiz Relator      

RECURSO INOMINADO 0031607 91.2017.8.19.0014

CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) ISABELA LOBAO DOS SANTOS   Julg: 18/10/2018

Ementa número 5

COMPENSAÇÃO DE VALORES

ENTENDIMENTO DA TURMA RECURSAL

MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO

VOTO                  Trata se de Mandado de Segurança impetrado por SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA. contra ato do MM. Juiz de Direito do XX JUIZADO ESPECIAL CIVEL DO FORO REGIONAL DA ILHA DO GOVERNADOR, ao argumento de ter sofrido violação a direito líquido e certo quando da decisão proferida por aquele juízo julgando deserto seu recurso inominado em razão de valores recolhidos a menor, sob a alegação de que, apesar de existir recolhimento global a maior, as contas são de destinatários diferentes. Argumenta fazer jus à compensação de valores.                            Inicial com documentos às fls. 02/91.                            Decisão de fl. 95, que deferiu a liminar suspendendo o feito originário até o julgamento do presente writ e solicitou informações da autoridade coatora.                            Informações às fls. 99/101.                Parecer ministerial às fls. 105, opinando pela extinção do feito sem resolução do mérito.                            É o breve relatório. Decido.                            No caso, insurge se o impetrante contra a decisão proferida pelo Juízo do XX JEC do Foro Regional da Ilha do Governador que julgou deserto o recurso inominado em razão do recolhimento a menor nas contas destinadas à CAARJ, Funperj e Fundperj.                Às fls. 99/101 a autoridade apontada como coatora informou que considerou não ser possível o apostilamento, já que, apesar do recolhimento ter se dado a maior em um campo, em outros se deu a menor, sem ser possível a compensação porque os destinatários das contas são distintos, conforme certidão cartorária emitida no processo originário.                            No entanto, verifica se que o entendimento das Turmas Recursais é de ser possível a compensação de valores recolhidos a menor com valores recolhidos a maior em GRERJ relativa a recurso inominado, com base no artigo 2º, § 1º do Provimento CGJ nº 80/2011, desde que não haja lesão aos fundos destinatários das verbas. É vedada a compensação somente com relação à taxa judiciária, o que não se discute na presente demanda.                            No caso em tela, verifica se que o impetrante recolheu R$ 531,89 a mais na conta 2101 4, valor que pode ser devidamente compensado nas demais contas em que houve recolhimento a menor, conforme indicado à fl. 12, em favor da CAARJ, Funperj e Fundperj.                            Nesse sentido:          MANDADO DE SEGURANÇA   CPC 0000831 82.2018.8.19.9000 IMPETRANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE MAGÉ VOTO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO INOMINADO. PREPARO. DESERÇÃO. COMPENSAÇÃO. DESTINATÁRIO COMUM. PREJUÍZO. AUSÊNCIA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. Trata se de mandado de segurança impetrado por Banco Santander (Brasil) S/A contra ato do Juízo de Direito do Juizado Especial Cível da Comarca de Magé. Volta se o impetrante contra decisão da autoridade apontada como coatora que, no processo 0008862 31.2017.8.19.0075, julgou deserto o recurso. Liminar indeferida à fls. 222. Informações prestadas à fls. 226. Promoção do Ministério Público à fls. 229, opinando pela concessão da segurança. É o relatório. Decido. Assiste razão ao impetrante. É perfeitamente possível a compensação de valores recolhidas a menor com valores recolhidos a maior em GRERJ relativa a um recurso inominado, a fim de se evitar a deserção, sob análise do Juízo. No caso dos autos, como houve recolhimento a maior em conta destinada ao Fundo Especial do Tribunal de Justiça e ausência de recolhimento de menor valor, a outra conta que tem como destinatário também o referido fundo, imperativa a necessidade de verificação acerca da possibilidade de compensação. A possibilidade de compensação está em conformidade com o Art. 2º, Parágrafo 1º, do Provimento CGJ nº 80/2011 que dispõe: A certidão cartorária de recolhimento de custas por ocasião da interposição deverá ser detalhada, de forma a permitir a verificação do que foi recolhido a maior ou a menor nos campos respectivos da GRERJ, para possibilidade de análise da deserção. § 1º. A possibilidade de compensação de valores recolhidos a maior em um campo da GRERJ, e a menor em outro, deve ser verificada pelo Juiz, observando se a necessidade da destinação comum das receitas envolvidas e a inexistência de lesão aos acréscimos legais devidos ao FETJ, FUNDPERJ e FUNPERJ. Logo, se não for detectada lesão alguma, no preparo de recurso inominado, ao Fundo Especial do Tribunal de Justiça, à CAARJ (10%), ao FETJ (20%), ao FUNPERJ (5%) e ao FUNDPERJ (5%), é possível a compensação entre os referidos códigos, ainda que o recolhimento tenha sido ausente em algum(ns) deles, ou seja, ainda que observemos recolhimento 100% a menor em algum(ns) deles, desde que o recolhimento a maior supere este valor. Portanto, inexistindo indicação de má fé da recorrente, impetrante, e cuidando se de hipótese excepcional, deve ser adotada a solução mais adequada ao caso, prevalecendo o direito da ampla defesa sobre o vício formal que não gerou prejuízo para o erário. Recolhimentos que são considerados, excepcionalmente, corretos, independente de procedimento de apostilamento, não adotado pelo FETJ (Enunciado nº 29, AVISO TJ nº 57/2010). Por tais razões, VOTO no sentido de conhecer do mandado e conceder a ordem para, excepcionalmente, considerar suficiente o recolhimento efetivado, afastando a deserção decretada, cabendo ao Juízo de origem, à vista da concessão da ordem, proferir o Juízo de admissibilidade no recurso interposto, apreciando os demais requisitos legais. Sem custas. Sem honorários advocatícios, na forma do art. 25 da Lei nº 12.016/09. Intimem se os interessados. Oficie se ao Juízo Impetrado. Dê se ciência ao Ministério Público. Rio de Janeiro, na data da sessão de julgamento. KEYLA BLANK DE CNOP Juíza de Direito   Relatora o PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO QUARTA TURMA RECURSAL Juíza: KEYLA BLANK DE CNOP. (0000831 82.2018.8.19.9000   MANDADO DE SEGURANÇA   CPC   1ª Ementa   Juiz(a) KEYLA BLANK DE CNOP   Julgamento: 31/07/2018   CAPITAL 4a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS)                V O T O Trata se de Ação de Mandado de Segurança ajuizada por BANCO BMG S.A. contra decisão proferida por Juiz de Direito do 1º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE NOVA IGUAÇU. Insurge se o impetrante contra a decisão, comprovada pelo documento de fls. 154, que julgou deserto recurso apresentado pelo impetrante, tendo em vista a insuficiência no recolhimento das custas processuais. A pretensão liminar foi indeferida por decisão de fls. 204. Promoção do Ministério Público às fls. 209/211, opinando pela concessão da segurança. O litisconsorte, apesar de citado, não se manifestou nos autos (fls. 213). É o relatório. Passo a decidir. O impetrante efetuou o recolhimento das custas em valor inferior (R$1,65) no campo Atos de Post/Conferência cópias (fls. 150 e 151), embora, em sua totalidade, tivesse procedido ao recolhimento de valor superior ao devido. A portaria CGJ nº80/2011, em seu artigo 2º, §1º, disciplina que há possibilidade de compensação de valores recolhidos a menor em um campo da GRERJ com valores recolhidos a maior em outro, desde que observado se a destinação das receitas envolvidas é comum e se não ocorreu lesão aos acréscimos legais devidos ao FETJ, FUNDPERJ e FUNPERJ. Assim, pelo que se extrai da certidão de fls. 151, o recolhimento a mais, de R$32,84, feito pelo impetrante no campo destinado ao Porte remessa e retorno, permite a compensação com o valor insuficiente de recolhimento, de R$1,65, pois se tratam de contas com destinação comum, sem que, com essa compensação, ocorra lesão às contas acima mencionadas. Face ao exposto, voto no sentido de se CONCEDER A SEGURANÇA, para cassar a decisão impugnada, a fim de que o recurso do impetrante seja recebido e processado em seus ulteriores termos. Oficie se ao Juízo impetrado com cópia desta decisão. Dê se ciência ao M.P. Com o trânsito, dê se baixa e arquivem se os autos. Rio de Janeiro, 20 de julho de 2016. (LUIZ CLAUDIO SILVA JARDIM MARINHO Juiz Relator   PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CONSELHO RECURSAL   3ª TURMA RECURSAL   MANDADO DE SEGURANÇA nº: 0000455 67.2016.8.19.9000   Impetrante: BANCO BMG S/A   Impetrado: I JEC DE NOVA IGUAÇU)                Assim, não há razão para considerar que o valor recolhido seja insuficiente. Portanto, não deveria ter sido julgado deserto o recurso inominado interposto, tampouco prosseguido o processo após o deferimento do efeito suspensivo nesses autos, havendo violação do direito líquido e certo do impetrante.                            Pelo exposto, VOTO pela concessão da ordem para que o recurso inominado apesentado seja recebido, dando se regular prosseguimento ao feito e anulando se os atos posteriores. Sem custas, nem honorários advocatícios.                            Encaminhe se cópia da presente à autoridade coatora.                  Rio de Janeiro, 09 de agosto de 2018.      JULIANA CARDOSO MONTEIRO DE BARROS  JUÍZA DE DIREITO  PODER JUDICIÁRIO  QUINTA TURMA RECURSAL  Processo n°: 0000133 76.2018.8.19.9000  Impetrante: SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA.  Impetrado: XX JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DO FORO REGIONAL DA ILHA DO GOVERNADOR  Relatora: JULIANA CARDOSO MONTEIRO DE BARROS

MANDADO DE SEGURANÇA   CPC 0000133 76.2018.8.19.9000

CAPITAL 5 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) JULIANA CARDOSO MONTEIRO DE BARROS   Julg: 22/08/2018

Ementa número 6

INSTITUIÇÃO BANCÁRIA

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO

CAIXA ELETRÔNICO

SENTENÇA REFORMADA

PODER JUDICIÁRIO   TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  CONSELHO RECURSAL  PRIMEIRA TURMA RECURSAL CÍVEL        RECURSO nº: 0010046 49.2016.8.19.0045  Recorrente:  BANCO ITAÚ UNIBANCO S/A   Recorrida:  LAUDICEA  CESAR  MAIA   SESSÃO:   15/08/2018        VOTO            Alega a parte autora que é cliente da ré há mais de 30 anos, possuindo uma conta corrente onde recebe seu benefício. Informa ter recebido em sua residência um comunicado do Serasa Experian, referente a empréstimo consignado que desconhece  ter sido realizado.                 Aduz nunca ter realizado qualquer empréstimo junto à ré, razão pela qual requereu o cancelamento, bem como a declaração de inexistência de débito com a consequente retirada da negativação  junto aos cadastros restritivos de crédito, bem como compensação por danos morais.                 A sentença julgou procedentes os pedidos e determinou que a ré se abstenha de incluir o nome da autora nos órgãos restritivos de crédito, o cancelamento do contrato impugnado, além de condena la ao pagamento de compensação por danos morais.                 Recurso Inominado interposto pela ré, pugnando pela improcedência dos pedidos, sob o argumento de ter a contratação do produto questionado sido realizada, independentemente de qualquer interferência de funcionários do recorrente, não havendo portanto que se falar em vício da contratação.                  Contrarrazões, pugnando pela reforma do julgado.                         É O RELATÓRIO.                 DECIDO.                         Sentença que merece reforma.                 Da leitura dos autos verifica se que não são verossímeis as alegações explicitadas na inicial, havendo prova inequívoca que a cobrança é legítima e decorre de empréstimo vinculado à conta corrente da autora (fl. 10).                O réu demonstra que o referido contrato está ativo e sua adesão se deu através de caixa eletrônico, mediante digitação de senha pessoal  e  intransferível  e validação do cartão magnético, afirmando serem portanto, devidas as cobranças realizadas.                    Ademais, sequer consta nos autos documentação comprobatória de anotação do nome da autora junto aos cadastros restritivos de crédito, eis que o documento de fl. 08 cuida se de aviso e não de aponte restritivo.                Some se a isso o fato que a quantia atinente ao empréstimo foi disponibilizada à autora, de acordo com extrato de sua conta, que foi por ela própria acostado à fl. 10.                  Nesse ínterim, não há qualquer menção da autora no sentido de devolver tal valor. Além disso, afastada a alegação de fraude, uma vez que terceiro   com fins ilícitos   não teria realizado operação bancária, em que o produto do mútuo fosse disponibilizado ao próprio titular da conta corrente. Tal conclusão resulta das regras de experiência comum.                 Dessa forma não há que se falar em falha na prestação do serviço, e consequentemente, também não restou configurado o dano moral in re ipsa.                  Diante do exposto, conheço o recurso e VOTO para DAR LHE PROVIMENTO e julgar IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC.           Sem ônus sucumbenciais, por se tratar de recurso com êxito.     Rio de Janeiro, 15 de agosto de 2018    Mabel Christina Castrioto Meira de Vasconcellos  Juíza Relatora

RECURSO INOMINADO 0010046 49.2016.8.19.0045

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) MABEL CHRISTINA CASTRIOTO MEIRA DE VASCONCELLOS   Julg: 30/08/2018

Ementa número 7

SOCIEDADE SIMPLES

RETIRADA DE SÓCIO

APURAÇÃO DE HAVERES

REFORMA DA SENTENÇA

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  SEGUNDA TURMA RECURSAL CÍVEL    Recurso n°: 0040415 82.2017.8.19.0209   Recorrente: JAQUELINE DE LACERDA DAMASCENO FRAZÃO; CLEVERSON DE LACERDA DAMASCENO e CLÍNICA PSICOLÓGICA DA BARRA LTDA EPP             Recorrida: MARIA THEREZA TOLEDO     VOTO    Ação de cobrança do valor investido em sociedade simples limitada com pedido indenizatório. Resolução parcial de sociedade em relação a um sócio, com pedido de apuração de haveres. Incompetência dos Juizados Especiais Cíveis. A sentença recorrida julgou procedente em parte a pretensão para condenar as rés, solidariamente, a restituírem à autora a quantia de R$13.622,22 investida na sociedade no período de 2015 a 2016, improcedente o pleito de  indenização por danos morais (fls. 67). Recorrem as rés repisando a preliminar de incompetência do Juízo e, alternativamente reconhecimento da preliminar  de incompetência territorial. (fls. 94 102). Contrarrazões prestigiando o julgado (fl. 126 130). É o breve relatório. Decido. Sentença que não deu correta solução a lide e merece reforma para se acolher a preliminar de incompetência do Juízo em razão da matéria.  Cuida se de demanda em que a sócia retirante pretende ser ressarcia dos valores que investiu na sociedade para compra de bens que compunham o patrimônio da sociedade, após a dissolução parcial da sociedade ocorrida em 25/02/2016, nos termos da 1ª Alteração Contratual da Sociedade Simples Limitada denominada Clinica Psicológica da Barra LTDA   EPP/ CNPJ 23.449.521/0001 26 (fl. 23 29). Embora tenha se dado à presente ação uma "roupagem" de simples ação de cobrança cumulada com indenizatória, em realidade, a retirada do sócio de uma sociedade exige um procedimento específico para se avaliar o montante devido ao sócio que se retira de uma sociedade, denominado de  apuração de haveres, que exige a produção de prova técnica contábil a fim de se avaliar o patrimônio líquido contábil. Consoante dispõe os artigos 599 a 609 do CPC/15 em vigor desde março/16, as ações de dissolução parcial de sociedades devem seguir o rito/procedimento especial previsto nos referidos artigos, incompatível com o rito célere e também especial estabelecido pela Lei 9.099/95. Destaca se que no contrato social firmado entre as parte há cláusula contratual expressa, a nona,  que exige a necessária apuração de haveres (fls. 21), sendo certo que tal regra foi aprovada por todos os sócios. A pretensão deduzida de restituição da quantia investida na sociedade não se enquadra no rol de competências do artigo 3º da Lei nº 9.099 /95. O art. 50, I, alínea "e", n. 2, da Lei 6.956/2015, Lei de Organização e Divisão Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, dispõe que compete aos Juízes de direito em matéria empresarial decidir sobre  as ações relativas a direito societário, especialmente "quando envolvam dissolução de sociedades empresariais, conflitos entre sócios cotistas ou de acionistas dessas sociedades, ou conflitos entre sócios e as sociedades de que participem".   Consoante o disposto no art. 966 do CC/02, uma sociedade será considerada empresária quando exercer atividade de natureza empresária: produção e circulação de bens, de serviços ou de construção e incorporação imobiliária. As sociedades simples, por outro lado, exercem atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, incluindo se nestas atividades a prestação de serviços por parte de profissionais liberais, estando, portanto, excluídas do conceito de sociedade empresária, nos termos do parágrafo único do mesmo art. 966 do CC/02, verbis: "Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa".   No caso concreto,  por meio da análise do objeto social que consta no ato de instituição da sociedade (fls. 19 22), verifica-se que a sociedade é do tipo simples comum e não empresarial, conclusão a que também se chega porque seus  atos constitutivos foram registrados perante o Registro Civil de Pessoas Jurídicas e não na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro (fls. 23 e 25).  Dessa forma, ao meu sentir, a competência para julgamento da causa, é de uma das Varas Cíveis do Juízo Comum, De toda sorte, independentemente da discussão acerca de ser a competência de uma das varas Empresariais ou do Juízo Comum, o fato e que,  havendo necessidade da realização de uma apuração de haveres para a obtenção do real valor devido à autora, a causa se torna complexa, o que afasta a competência dos Juizados Especiais Cíveis, impondo se a extinção do feito, sem resolução de mérito.   Ante o exposto, VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela parte ré para reformar a sentença e JULGAR EXTINTO O FEITO, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 51, II, da Lei 9.099/95. Sem ônus sucumbenciais porque não verificada a hipótese prevista no artigo 55, caput, da Lei 9.099/95.    Rio de Janeiro, 11 de setembro de 2018.    Marcia de Andrade Pumar  Juíza Relatora

RECURSO INOMINADO 0040415 82.2017.8.19.0209

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS

Juiz(a) MARCIA DE ANDRADE PUMAR   Julg: 12/09/2018

Ementa número 8

DESACATO

LIBERDADE DE EXPRESSÃO

REFORMA DA SENTENÇA

Apelação. Juizado Especial Criminal. Desacato. Principio da Livre Expressão não violado. Recepcionado pela Constituição Federal. A liberdade de expressão protegida no art. 5º, inc. IV e IX da Consitutição Federal não se confunde com a ofensa e a humilhação do agente que em razão de estar no exercicio da sua função passa a ser o objeto de ataque do ofensor. Caracteriza se o crime através do desprestigio, ofensa à autoridade pública no exercício regular de suas atividades.  O emprego da expressão como "Vocês não podem fazer isso pois não são policia, são uns merdase filhos da puta." em nenhum local do mundo vai se confundir com um ato de liberdade de expressão, de crítica. Provido o Recurso.       VOTO    1.         Presentes os requisitos de admissibilidade.                                    Verifica se tempestivo, legítima a parte recorrente, sendo, igualmente adequada a via, para a apreciação do meritum recursal.                                                                                                                                                       DO CRIME DE                         DESACATO                               2.                    Reside  a ideia  central do  desacato  no desrespeito, na ofensa, no menosprezo, na humilhação do funcionário público no exercício das suas funções. Pretensões estas que podem ser detectadas   consoante Nelson Hungria   através de "qualquer palavra ou ato que redunde em vexame, humilhação, desprestígio ou irreverência ao funcionário".1                       Imprescindível o nexo funcional, recai a tutela penal sobre "o prestígio dos seus agentes e o respeito à dignidade de sua função" 2, figurando a Administração Pública como sujeito passivo.                      Exige se um especial fim de agir   dolo específico   qual seja, o propósito de desprestigiar a função pública.  "É preciso, que a ofensa," por conseguinte, "esteja associada à função pública que exerce o ofendido." 3                                                                RECEPCIONADO                       PELA CONSTITUIÇÃO                                                                                                                             FEDERAL    3.   A liberdade de expressão   protegida no art. 5º, inc. IV e IX da Constituição Federal   não se confunde com a ofensa e a humilhação que o agente sofre que em razão de estar este no exercício da sua função.                          Evidencia-se a circunstância de se ter por trás da ação, não a vontade da critica, mas, de fazer valer seus interesse sobre o interesse público. Vítimas e autores não se encontram no mesmo patamar da vontade que gera a ação em uma injúria simples. Não estamos diante de velhos conhecidos....que um dia deixam de se cumprimentar e se ofendem                                   Estamos, sim, diante de um ação que em           "o agente público se sujeita ao escarnio justo por se encontrar na atividade que legitimamente exerce" e que pressupomos sem excesso. Em verdade, em quase todas as hipóteses, não há uma única conotação politica do agir e se estivesse o agente como particular, na cena, não estaria sendo "ofendido" ?                                   O tipo não obsta a liberdade de expressão, nem cria obstáculo à critica direcionada ao Estado Democrático de Direito. Repreende se a ação de  humilhar, não o de criticar.                               Idêntico raciocínio se faz na apreciação dos crimes contra a honra. Não se pune a critica nem um mero desafabo. Sentido, contudo, não há em igualar o status do agente público   que se tornou vitima única e exclusivamente em razão de sua profissão   ao de uma simples vitima sem qualquer visibilidade. Igualar a conduta ao aumento previsto no inc.II do art. 141 não confere ao agente a mesma proteção.                           O discurso abolicionista não parece razoável. Fazê lo sem ajustes, mais precisos se substituindo ao legislador, não é o papel do juiz.                  O Pacto de San Jose da Costa Rica não prega a  descriminalização. Estabelece a liberdade de expressão mas, não legitima o excesso.       Descriminalizar o Desacato porque tem "aquele ranço insuportável da ditadura...do Estado Novo"   nas palavras de Técio Lins e Silva membro da Comissão de Juristas, in Jornal do Advogado. Ano XXXXVII, mai.2012, n.372, p.15   não traz muita luz a discussão. Não estamos em um país de juízes escolhidos por outros poderes.                                   Somos uma magistratura independente. Livre de influencias e de direcionamentos. Capaz de sopesar a conduta sem nenhum piegismo.                                         Afirmar que se está a legitimar uma autoridade que merece ser afrontada (?), não atende as situações insuportáveis vivenciados por agentes públicos quando "sob a ação insana de quem lhe quer desonrar". As autoridades podem ser afrontadas por meios legítimos, cortezes, legais.                          Pensar que o processo legitima o mau agente é, realmente, desconsiderar a figura do magistrado, capaz de identificar o excesso injustificado e ações abusivas por aqueles que se afirmam vítimas.                                           O Pacto de San José não imaginou um cidadão "agressivo", e que com o emprego de suas palavras quer gerar o caos com escárnio, menosprezo e deseja IMPOR SUA VONTADE À BURLA DA LEI para afasta la de si ou de terceiros. Não se está a dar maior proteção aos funcionários públicos. Nem se quer silenciar ideias e opiniões impopulares, impedindo o debate crítico, como concluído pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Pune se porque na ofensa o fio motivador é o exercício da função pública. Em ambas as condutas são previstas a pena de detenção e ambos tem o preceito secundário a previsão da multa como alternativa. Diverso apenas os parâmetros das penas (art. 140 Código Penal: 01 a 06 meses; art. 331 Código Penal; 06 meses a 02 anos).                        Entendo remascer íntegro o crime de Desacato em nosso ordenamento jurídico. Falar para guardas municipais que "não são policiai, são uns merdas e filhos da puta", em nenhum local do mundo significa liberdade de expressão.                                                     CONTROLE  DIFUSO DA        CONVENCIONALIDADE        PRECEDENTES    NO                                                                                                        SUPERIOR TRIBUNAL                                                         DE JUSTIÇA                         4.   Decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no RE de nº 1.640.084, realizou o controle difuso da matéria.4 Reconheceu a incompatibilidade do desacato com o art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos.      Impera, entretanto, observar que se formaram outros precedentes que corroboram o entendimento desta relatora. Cito o voto recente em sede de habeas corpus nº 379.269 MS da lavra do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, que embora não faça o controle discorre sobre a matéria:    HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.VIOLAÇÃO DO ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO E DOS ARTS. 330 E 331 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE DESACATO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. DIREITOS HUMANOS. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA    DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO QUE NÃO SE REVELA ABSOLUTO. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO PROFERIDA PELA CORTE (IDH). ATOS EXPEDIDOS PELA COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (CIDH). AUSÊNCIA DE FORÇA VINCULANTE. TESTE TRIPARTITE. VETORES DE HERMENÊUTICA DOS DIREITOS TUTELADOS NA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. POSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO. PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES ANTEVISTAS NO ART. 13.2. DO PSJCR. SOBERANIA DO ESTADO. TEORIA DA MARGEM DE APRECIAÇÃO NACIONAL (MARGIN OFAPPRECIATION) . INCOLUMIDADE DO CRIME DE DESACATO PELO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO, NOS TERMOS EM QUE ENTALHADO NO ART. 331 DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE, IN CASU, DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO TÃO LOGO QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), denominada Pacto de São José da Costa Rica, sendo promulgada por intermédio do Decreto n. 678/1992, passando, desde então, a figurar com observância obrigatória e integral do Estado. 2. Quanto à natureza jurídica das regras decorrentes de tratados de direitos humanos, firmou se o entendimento de que, ao serem incorporadas antes da Emenda Constitucional n. 45/2004, portanto, sem a observância do rito estabelecido pelo art. 5º, § 3º, da CRFB, exprimem status de norma supralegal, o que, a rigor, produz efeito paralisante sobre as demais normas que compõem o ordenamento jurídico, à exceção da Magna Carta. Precedentes. 3. De acordo com o art. 41 do Pacto de São José da Costa Rica, as funções da Comissão Interamericana de Direitos Humanos não ostentam caráter decisório, mas tão somente instrutório ou cooperativo. Desta feita, depreende se que a CIDH não possui função jurisdicional. 4. A Corte Internacional de Direitos Humanos (IDH), por sua vez, é uma instituição judiciária autônoma cujo objetivo é a aplicação e a interpretação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, possuindo atribuição jurisdicional e consultiva, de acordo com o art. 2º do seu respectivo Estatuto. 5. As deliberações internacionais de direitos humanos decorrentes dos processos de responsabilidade internacional do Estado podem resultar em: recomendação; decisões quase judiciais e decisão judicial. A primeira revela se ausente de qualquer caráter vinculante, ostentando mero caráter "moral", podendo resultar dos mais diversos órgãos internacionais. Os demais institutos, porém, situam se no âmbito do controle, propriamente dito, da observância dos direitos humanos. 6. Com efeito, as recomendações expedidas pela CIDH não possuem força vinculante, mas tão somente "poder de embaraço" ou "mobilização da vergonha". 7. Embora a Comissão Interamericana de Direitos Humanos já tenha se pronunciado sobre o tema "leis de desacato" , não há precedente da Corte relacionada ao crime de desacato  atrelado ao Brasil.  8. Ademais, a Corte Interamericana de Direitos Humanos se posicionou acerca da liberdade de expressão, rechaçando tratar se de direito absoluto, como demonstrado no Marco Jurídico Interamericano sobre o Direito à Liberdade de Expressão. 9. Teste tripartite. Exige se o preenchimento cumulativo de específicas condições emanadas do art. 13.2. da CADH, para que se admita eventual restrição do direito à liberdade de expressão. Em se tratando de limitação oriunda da norma penal, soma se a este rol a estrita observância do princípio da legalidade. 10. Os vetores de hermenêutica dos Direitos tutelados na CADH encontram assento no art. 29 do Pacto de São José da Costa Rica, ao passo que o alcance das restrições se situa no dispositivo subsequente. Sob o prisma de ambos instrumentos de interpretação, não se vislumbra qualquer transgressão do Direito à Liberdade de Expressão pelo teor do art. 331 do Código Penal.11. Norma que incorpora o preenchimento de todos os requisitos exigidos para que se admita a restrição ao direito de liberdade de expressão, tendo em vista que, além ser objeto de previsão legal com acepção precisa e clara, revela se essencial, proporcional e idônea a resguardar a moral pública e, por conseguinte, a própria ordem pública. 12. A CIDH e a Corte Interamericana têm perfilhado o entendimento de que o exercício dos direitos humanos deve ser feito em respeito aos demais direitos, de modo que, no processo de harmonização, o Estado desempenha um papel crucial mediante o estabelecimento das responsabilidades ulteriores necessárias para alcançar tal equilíbrio exercendo o juízo de entre a liberdade de expressão manifestada e o direito eventualmente em conflito. 13. Controle de convencionalidade, que, na espécie, revela-se difuso, tendo por finalidade, de acordo com a doutrina, "compatibilizar verticalmente as normas domésticas (as espécies de leis, lato sensu, vigentes no país) com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado e em vigor no território nacional." 14. Para que a produção normativa doméstica possa ter validade e, por conseguinte, eficácia, exige se uma dupla compatibilidade vertical material. 15. Ainda que existisse decisão da Corte (IDH) sobre a preservação dos direitos humanos, essa circunstância, por si só, não seria suficiente a elidir a deliberação do Brasil acerca da aplicação de eventual julgado no seu âmbito doméstico, tudo isso por força da soberania que é inerente ao Estado. Aplicação da Teoria da Margem de Apreciação Nacional (margin of appreciation). 16. O desacato é especial forma de injúria, caracterizado como uma ofensa à honra e ao prestígio dos órgãos que integram a Administração Pública. Apontamentos da doutrina alienígena. 17.O processo de circunspeção evolutiva da norma penal teve por fim seu efetivo e concreto ajuste à proteção da condição de funcionário público e, por via reflexa, em seu maior espectro, a honra lato sensu da Administração Pública. 18. Preenchimento das condições antevistas no art. 13.2. do Pacto de São José da Costa Rica, de modo a acolher, de forma patente e em sua plenitude, a incolumidade do crime de desacato pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos em que entalhado no art. 331 do Código Penal.   19. Voltando se às nuances que deram ensejo à impetração, deve ser mantido o acórdão vergastado em sua integralidade, visto que inaplicável o princípio da consunção tão logo quando do recebimento da denúncia, considerando que os delitos apontados foram, primo ictu oculi, violadores de tipos penais distintos e originários de condutas autônomas. 20. Habeas Corpus não conhecido .                                            CONCLUSÃO      5.              Voto no sentido de conhecer do recurso, e, no mérito dar lhe provimento, , ante a tipicidade da conduta, para reformar a r. sentença, determinando se o prosseguimento do processo como o recebimento da Denuncia.                                        Rio de Janeiro, 21 de setembro de 2.018.                        Cláudia Márcia Gonçalves Vidal                                                        Juíza de Direito        1 in Comentários ao Código Penal. v.IX. ano.59, p.424  2 Fragoso, Heleno Cláudio. Direito Penal, p.963  3 TACrimSP, RT 728/580  4 DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO, DESACATO E RESISTÊNCIA. APELAÇÃO CRIMINAL. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ROUBO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA O DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. TEMA NÃO PREQUESTIONADO.SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DESACATO. INCOMPATIBILIDADE DO TIPO PENAL COM A CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. 1. Uma vez interposto o recurso de apelação, o Tribunal, respeitando o contraditório, poderá enfrentar todas as questões suscitadas, ainda que não decididas na primeira instância, desde que relacionadas ao objeto litigioso recursal, bem como apreciar fundamentos não acolhidos pelo juiz (arts. 10 e 1.013, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil, c/c art. 3º do Código de Processo Penal). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afasta a aplicabilidade do princípio da insignificância em crimes cometidos mediante o uso de violência ou grave ameaça, como o roubo. 3. O pleito de desclassificação do crime de roubo para o de constrangimento ilegal carece da indicação do dispositivo legal considerado malferido e das razões que poderiam fundamentar o pedido, devendo se aplicar o veto da Súmula 284/STF. Além disso, o tema não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem, nem a parte interessada opôs embargos de declaração para suprir tal omissão, o que atrai o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. 4. O art. 2º, c/c o art. 29, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) prevê a adoção, pelos Estados Partes, de "medidas legislativas ou de outra natureza" visando à solução de antinomias normativas que possam suprimir ou limitar o efetivo exercício de direitos e liberdades fundamentais. 5. Na sessão de 4/2/2009, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, pelo rito do art. 543 C do CPC/1973, o Recurso Especial 914.253/SP, de relatoria do Ministro LUIZ FUX, adotou o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 466.343/SP, no sentido de que os tratados de direitos humanos, ratificados pelo país, têm força supralegal, "o que significa dizer que toda lei antagônica às normas emanadas de tratados internacionais sobre direitos humanos é destituída de validade." 6. Decidiu-se, no precedente repetitivo, que, "no plano material, as regras provindas da Convenção Americana de Direitos Humanos, em relação às normas internas, são ampliativas do exercício do direito fundamental à liberdade, razão pela qual paralisam a eficácia normativa da regra interna em sentido contrário, haja vista que não se trata aqui de revogação, mas de invalidade." 7. A adequação das normas legais aos tratados e convenções internacionais adotados pelo Direito Pátrio configura controle de constitucionalidade, o qual, no caso concreto, por não se cuidar de convenção votada sob regime de emenda constitucional, não invade a seara do controle de constitucionalidade e pode ser feito de forma difusa, até mesmo em sede de recurso especial.8. Nesse particular, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, quando do julgamento do caso Almonacid Arellano y otros v. Chile, passou a exigir que o Poder Judiciário de cada Estado Parte do Pacto de São José da Costa Rica exerça o controle de convencionalidade das normas jurídicas internas que aplica aos casos concretos. 9. Por conseguinte, a ausência de lei veiculadora de abolitio criminis não inibe a atuação do Poder Judiciário na verificação da inconformidade do art. 331 do Código Penal, que prevê a figura típica do desacato, com o art. 13 do Pacto de São José da Costa Rica, que estipula mecanismos de proteção à liberdade de pensamento e de expressão. 10. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos   CIDH já se manifestou no sentido de que as leis de desacato se prestam ao abuso, como meio para silenciar ideias e opiniões consideradas incômodas pelo establishment, bem assim proporcionam maior nível de proteção aos agentes do Estado do que aos particulares, em contravenção aos princípios democrático e igualitário. 11. A adesão ao Pacto de São José significa a transposição, para a ordem jurídica interna, de critérios recíprocos de interpretação, sob pena de negação da universalidade dos valores insertos nos direitos fundamentais internacionalmente reconhecidos. Assim, o método hermenêutico mais adequado à concretização da liberdade de expressão reside no postulado pro homine, composto de dois princípios de proteção de direitos: a dignidade da pessoa humana e a prevalência dos direitos humanos. 12. A criminalização do desacato está na contramão do humanismo, porque ressalta a preponderância do Estado   personificado em seus agentes   sobre o indivíduo. 13. A existência de tal normativo em nosso ordenamento jurídico é anacrônica, pois traduz desigualdade entre funcionários e particulares, o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito. 14. Punir o uso de linguagem e atitudes ofensivas contra agentes estatais é medida capaz de fazer com que as pessoas se abstenham de usufruir do direito à liberdade de expressão, por temor de sanções penais, sendo esta uma das razões pelas quais a CIDH estabeleceu a recomendação de que os países aderentes ao Pacto de São Paulo abolissem suas respectivas leis de desacato. 15. O afastamento da tipificação criminal do desacato não impede a responsabilidade ulterior, civil ou até mesmo de outra figura típica penal (calúnia, injúria, difamação etc.), pela ocorrência de abuso na expressão verbal ou gestual utilizada perante o funcionário público. 16. Recurso especial conhecido em parte, e nessa extensão, parcialmente provido para afastar a condenação do recorrente pelo crime de desacato (art. 331 do CP). (REsp 1640084/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 01/02/2017)                                                                                                                                                                        1      8                                                                                        Recurso nº  0001772 06.2016..8.19.0014   Voto do Relator                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       I Turma Recursal

APELAÇÃO CRIMINAL 0001772 06.2016.8.19.0075

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) CLAUDIA MARCIA GONCALVES VIDAL   Julg: 26/10/2018

Ementa número 9

MAUS TRATOS

CARÁTER CORRETIVO

CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE

SENTENÇA CONFIRMADA

ESTADO DO RIO DE JANEIRO  PODER JUDICIÁRIO  PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL        Apelação: 0000957 04.2012.8.19.0025  Apelante: Marcos França Pinheiro   Apelado: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro  Juízo de Origem: JEACRIM da Comarca de Itaocara/RJ  Relatora: Juíza Elen de Freitas Barbosa      Art. 136, § 4º do CP. Sentença que condena o Apelante no crime de maus tratos, à pena de multa fixada no mínimo legal. Prova Segura. Manutenção da sentença. Não provimento do recurso.       V O T O                                   Trata se de Recurso de Apelação interposto por MARCOS FRANÇA PINHEIRO, inconformado com a r. Sentença de fls. 122/124, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená lo nas sanções do artigo 136, § 4º do Código Penal à pena de 13 (treze) DM a razão do mínimo legal o DM.                Em suas razões, às fls. 129/132, o apelante sustenta a ausência de dolo na conduta praticada, sendo atípica a conduta, eis que não houve abuso no meio de correção, tendo a acusada agido no exercício regular do direito de correção.                 Contrarrazões ministeriais às fls. 133/134, pugnando pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo improvimento do mesmo.                 A Defensoria Pública com atuação junto a esta E. Turma Recursal, às fls. 134v, reiterou os termos das razões recursais já apresentadas.                 Parecer do Ministério Público com atuação junto a esta E. Turma Recursal, às fls. 135/137, promovendo pelo conhecimento e improvimento.                                 É o relatório.                 Passo a proferir o voto.                                Em que pese o entendimento desta Magistrada acerca do não preenchimento das condições para recebimento do recuso, em atenção ao entendimento do nosso E. Tribunal de Justiça segundo o qual a apresentação tardia das razões é mera irregularidade e sua não apresentação somente acarreta na devolução ampla da matéria examinada nos autos, conheço do recurso apresentado pela defesa.                                 No mérito, voto pelo desprovimento do apelo.                Com efeito, as provas dos autos e especialmente as declarações das testemunhas, colhidas por ocasião da audiência de instrução e julgamento de fls. 98, mostram se suficientemente seguras para o juízo de reprovação, eis que as declarações descreveram a mesma dinâmica dos fatos, de forma harmoniosa e coesa, razão pela qual não há qualquer motivo para que esses depoimentos sejam desprestigiados.                O apelante, por sua vez, devidamente citado e intimado a comparecer em Juízo (fl. 95v), a fim de defender se, quedou se inerte, revelando descaso e pouca preocupação para com a Justiça.                Desse modo, demonstrada a voluntariedade da conduta do apelante e não havendo qualquer causa que exclua a ilicitude ou isente a apelante de pena, o juízo penal de reprovação deve ser mantido, sendo certo que não merece prosperar o argumento de que se trata de fato atípico por ter sido a conduta praticada no exercício do direito de correção, uma vez que o laudo pericial e os depoimentos das testemunhas demonstram que o apelante bateu em seu filho com uma vara de madeira de modo que em decorrência das lesões veio a ter inclusive febre, necessitando ser internado, pelo fato do mesmo ter ido ao campo de futebol contrariando sua determinação.                 Cabe ressaltar que enquanto o dolo do tipo penal previsto no art. 129, §9º, do Código Penal consiste em ofender a integridade física corporal ou a saúde de outrem o dolo do crime de maus tratos consiste no animus de correção ou disciplina de pessoa sob a responsabilidade do agente. Assim, no crime de maus tratos, a intenção do agente é direcionada à aplicação de algum castigo, motivado, dentre outras, em caráter corretivo ou disciplinar, o que efetivamente ocorreu no caso dos autos.                Isto posto, voto no sentido de que seja NEGADO PROVIMENTO à apelação, mantendo se a sentença recorrida, por seus próprios fundamentos.                   Rio de Janeiro, 21 de setembro de 2018.                        ELEN DE FREITAS BARBOSA        JUÍZA RELATORA                   APELAÇÃO: 0000957 04.2012.8.19.0025        Página 3

APELAÇÃO CRIMINAL 0000957 04.2012.8.19.0025

CAPITAL 1a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) ELEN DE FREITAS BARBOSA   Julg: 26/09/2018

Ementa número 10

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE

SUBSTITUIÇÃO DA PENA

PENA DE ADVERTÊNCIA

DESCABIMENTO

SENTENÇA CONFIRMADA

Processo nº 0000763 27.2015.8.19.0048  Apelante: Felipe Gonçalves da Cruz   Apelado: Ministério Público     RELATÓRIO         Trata se de apelação interposta por Felipe Gonçalves Cruz, através da Defensoria Pública, objetivando a reforma da sentença de fls. 139/140  verso, que o condenou nos termos do art. 28, II e § 3º da Lei 11.343/06, a pena de prestação de serviços à comunidade pelo período de 04 (quatro) meses, à razão de 01 (uma) hora por dia de condenação.               Sustenta o apelante, em síntese, a atipicidade da conduta ante a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06, absolvição diante da atipicidade material da conduta imputada, em função dos princípios da intervenção mínima, ofensividade, proporcionalidade e reserva legal, bem como da dignidade humana. Subsidiariamente, requer a substituição da pena de prestação de serviços à comunidade para a pena de advertência prevista no art.28, I da Lei 11.343/06.              O MP em contrarrazões manifesta se no sentido de que o recurso seja conhecido, e, no mérito, negado provimento, para que seja mantida a sentença condenatória (fls.169/172).              A i. Promotora de Justiça que oficia perante esta Turma Recursal opinou pelo não provimento do apelo (fls.175/194).         Rio de Janeiro, 28  de setembro de 2018.      Maria Tereza Donatti   Relatora      Processo nº 0000763 27.2015.8.19.0048  Apelante: Felipe Gonçalves da Cruz  Apelado: Ministério Público    VOTO         Em que pese os argumentos da combativa Defesa, meu voto será pela manutenção da condenação do apelante, mantendo a sentença da i. Juíza do Jecrim de Rio das Flores.           É fato que o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral da questão constitucional invocada no REX 635659/SP, onde se discute a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, frente ao disposto no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. Creio que melhor seria que o Eminente Ministro Relator do Recurso Extraordinário em que se discute tal questão, tivesse determinado, nos termos do art. 1035, par. 5º., do CPC, a suspensão do processamento das ações penais em curso, até o julgamento final do recurso, a fim de se evitar decisões divergentes, ofendendo assim o princípio da igualdade. Essa matéria   a suspensão dos feitos   foi objeto de questão de ordem que será apreciada pelo Pleno do STF, mas enquanto isso, compete a esta Turma Recursal decidir a questão.          Por ora, não estou certa da inconstitucionalidade aventada, e enquanto não resolvido o paradigma acima, há que prevalecer a tese que vinha sendo dominante nos Tribunais, no sentido da constitucionalidade do dispositivo. Vejamos o resultado de julgamento recente da Terceira Câmara Criminal deste Tribunal:    0133136 66.2015.8.19.0001   APELAÇÃO     Des(a). SUIMEI MEIRA CAVALIERI   Julgamento: 11/04/2017   TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL       APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL CONTRA SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. 1. O bem jurídico tutelado no delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/03 é a saúde pública, evitando-se a circulação da droga dentro da sociedade, ainda que a finalidade do indivíduo seja simplesmente consumir o entorpecente. Assim, fica afastada a tese de violação ao princípio da alteridade na criminalização da conduta daquele que porta droga para seu próprio consumo, sob a justificativa de que não estaria a causar dano a outrem, já que o porte de entorpecente transcende a liberdade individual, oferecendo risco ao meio social como um todo (STF, RE 430105/RJ; STJ, RHC 37.094/MG). 2. Não se desconhece o julgamento do recurso extraordinário nº 635.659/SP, em que se discute a constitucionalidade do porte de drogas para consumo próprio, sendo certo que três Ministros do Supremo Tribunal Federal já se manifestaram sobre o tema, no sentido da inconstitucionalidade de criminalizar a referida conduta. Todavia, o julgamento ainda não se encerrou, inexistindo, portanto, qualquer decisão judicial declarando a inconstitucionalidade do aludido dispositivo legal, pelo que, o art. 28 da Lei 11.343/06 permanece apto a produzir efeitos dentro do ordenamento jurídico. Assim, no caso, mostra se incabível afastar a incidência do tipo penal em vigor, tendo em vista que cabe ao legislador a seleção das condutas que devem ser proibidas, através do poder legiferante, sob pena de se decidir contra legem, desprovendo de eficácia uma norma penal incriminadora vigente. 3. Uma vez comprovada a materialidade e existindo indícios de autoria com a captura do acusado por policiais militares dentro de uma estação de trem portando droga, deve ser provido o apelo ministerial para determinar o prosseguimento do feito. Recurso provido.                Finalmente, outro julgado, também recente, desta 2ª. Turma Recursal:           0033623 46.2016.8.19.0210   APELAÇÃO CRIMINAL     Juiz(a) ITABAIANA DE OLIVEIRA   Julgamento: 29/09/2017   CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS       Conselho Recursal 2ª. Turma Recursal Criminal Processo nº. 0033623 46.2016.8.19.0210   Apelação Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO Apelado: RICARDO DA SILVA COSTA Juiz Relator: Flávio Itabaiana de Oliveira Nicolau R E L A T Ó R I O Vistos etc. Trata se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra a decisão de fls. 29/30, prolatada pelo Juízo do X Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital, que rejeitou a denúncia, com espeque no art. 395, III, do Código de Processo Penal, por entender ser atípica a conduta em razão da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006. Em suas razões de apelação (fls. 33/42), o apelante alegou, em síntese, a constitucionalidade do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, pleiteando a reforma da decisão e o prosseguimento do feito. Em suas contrarrazões de apelação (fls. 45v./52v.), o apelado requereu, em síntese, a manutenção da decisão guerreada. Em aditamento às contrarrazões de apelação (fls. 56/61), o apelado requereu, em síntese, o reconhecimento da atipicidade da conduta imputada por ofensa à norma constitucional (art. 5º, X, da Constituição da República). Parecer do Parquet em 2.º grau às fls. 63/82, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso. V O T O Perlustrando os autos, verifico que a decisão vergastada há de ser reformada em razão do que se segue. A partir de 09/10/2006, quando entrou em vigor a Lei n.º 11.343/2006, que revogou a Lei n.º 6.368/76, a conduta imputada ao acusado na denúncia passou a ser prevista no art. 28, caput, da referida Lei n.º 11.343/2006, que está inserto no capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", restando inequívoco, por conseguinte, que a conduta antes descrita no art. 16 da Lei n.º 6.368/76 continuou a ser crime sob a égide da retro mencionada Lei n.º 11.343/2006. Esse, aliás, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme se pode verificar pelo aresto que se segue, verbo ad verbum: "A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir se ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou se o argumento de que o art. 1.º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado "Dos Crimes e das Penas". Por outro lado, salientou se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva de prescrição, reconheceu se a extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu se pela perda de objeto do recurso extraordinário"   grifei (RE 430105/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007). (...) Impende salientar que, no crime do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, que é de perigo abstrato, o bem jurídico tutelado não é a saúde individual de quem consome a droga, mas sim a saúde pública, buscando a norma incriminadora, por conseguinte, punir o consumo de drogas para impedir a circulação de substâncias entorpecentes que causam sério risco à sociedade. Urge ressaltar, ainda, que o art. 28 da Lei 11.343/2006 não ofende o art. 5º, X, da Constituição da República, ou seja, não viola o direito à intimidade e à vida privada em virtude de o bem jurídico tutelado no aludido dispositivo legal ser a saúde pública, que, por ser interesse da coletividade, se sobrepõe ao interesse individual. Como se vê, a decisão hostilizada há de ser reformada. (...) Rio de Janeiro, 25 de setembro de 2017. FLÁVIO ITABAIANA DE OLIVEIRA NICOLAU Juiz Relator.       No mérito, verifico que a prova foi bem examinada pela Juíza do JECRIM de origem, não havendo suporte para absolvição.                  Quanto a pena aplicada, mostrou se razoável e proporcional porque, como bem destacou a magistrada a quo, o apelante está preso por outro processo, respondendo por quatro ações penais, não sendo a primeira vez que responde pelo mesmo delito do presente feito. Por tal motivo, a simples pena de advertência não surtiria nenhum efeito.                   Assim, considerando o conjunto probatório, meu voto será pela manutenção da sentença, em todos os seus termos.                       Rio de Janeiro, 28 de setembro de 2018.       Maria Tereza Donatti   Relatora   Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  II Turma Recursal Criminal                3      

APELAÇÃO CRIMINAL 0000763 27.2015.8.19.0048

CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CRIMINAIS

Juiz(a) MARIA TEREZA DONATTI   Julg: 08/10/2018

Ementa número 11

NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO DE INFRAÇÃO

TEORIA DA EXPEDIÇÃO

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

PROCESSO Nº 0163146 59.2016.8.19.0001    RECORRENTE: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO    RECORRIDO: NATHALIA LATTARI      EMENTA: RECURSO INOMINADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. TEORIA DA EXPEDIÇÃO. COMPROVAÇÃO PELO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO DE ENCAMINHAMENTO DA NOTIFICAÇÃO DE AUTUAÇÃO E DA PENALIDADE DO DIREITO DE DIRIGIR PARA O ENDEREÇO DO CONDUTOR. PROVIMENTO DO RECURSO PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS.                                   Trata se de RECURSO INOMINADO interposto pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO em face da sentença anexada às fls. 92/93 que julgou PROCEDENTE EM PARTE os pedidos autorais, para condenar o Município a pagar à autora a quantia de R$5.000,00, a título de indenização por danos morais, bem como a pagar a quantia de R$276,67, a título de devolução da multa e, ainda, concedeu a tutela de urgência para determinar que os réus, na medida das respectivas responsabilidades, providenciem o cancelamento das indicadas autuações.                          Cuida-se de Ação ajuizada pela parte autora, objetivando o cancelamento das autuações e indenização por danos materiais e morais.                          Decisão indeferindo o pedido de tutela antecipada às fls. 30.                          Contestação do Município do Rio de Janeiro anexada às fls. 46/50.                          Contestação do DETRAN/RJ anexada às fls. 76/82, instruída com os documentos de fls. 83/87.                           Recurso Inominado interposto pelo Município do Rio de Janeiro, consoante as razões anexadas às fls. 105/116, no qual alega que a obrigação do réu se restringe à expedição das notificações para o endereço do motorista infrator constante do registro do DETRAN, não sendo necessário o seu recebimento pessoal. Sustenta que todas as exigências legais foram cumpridas, não tendo sido comprovada a nulidade das autuações, uma vez que as notificações foram devidamente entregues ou, quando frustrada sua entrega via postal, houve a publicação em diário oficial. Ressalta a inexistência de dano moral e do dano material. Requer, assim, conhecido e provido o recurso para julgar improcedentes os pedidos autorais.                           Contrarrazões anexadas às fls. 167/172.                É o relatório. Passo ao voto.                            Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.                            Trata-se de ação em que pretende a Autora o cancelamento dos autos de infração B53783380 Detran/RJ (D4/00213837 MRJ) e B53127585 Detran/RJ (D400185274), bem como indenização por danos materiais e morais, visto que em razão da conduta dos Réus restou impossibilitada de obter a renovação de sua CNH, sob a alegação de não ter conhecimento das infrações e não ter sido notificada.                 Com efeito, restou demonstrado pelo Recorrente terem sido emitidas as Notificações de Instauração do Processo e de aplicação da Penalidade, consoante se verifica das correspondências encaminhadas para o endereço da Autora de fls. 25/28.                            Ao contrário do sustentado na sentença recorrida, se adotou a Teoria da Expedição, cabendo ao Município apenas encaminhar as notificações para o endereço do condutor constante de seu cadastro, não sendo necessário que a intimação seja assinada pelo motorista.                            Frise-se que os atos da Administração são pautados pela presunção de legalidade, razão pela qual caberia a Autora demonstrar a ocorrência de alguma irregularidade a macular a instauração do processo administrativo em questão, ônus que incumbia à Recorrida.                            Considerando não ter restado verificada a atuação indevida dos entes estatais quanto às notificações a respeito das infrações de trânsito aplicadas à Recorrida, resta afastar a condenação a título de indenização por dano moral, bem como a condenação a restituir o valor das multas pagas, posto que corretamente aplicadas.                Pelo exposto, voto no sentido de conhecer do presente recurso e a este dar provimento para JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos autorais, revogando a decisão que concedeu a tutela de urgência.                            Sem custas ou honorários advocatícios ante o provimento do Recurso.                            Transitada em julgado, encaminhe-se o Processo Eletrônico à primeira instância.                                                                                             Rio de Janeiro, 17 de setembro de 2018.                Denise de Araujo Capiberibe  JUÍZA RELATORA    Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro  Primeira Turma Recursal Fazendária                     3    

RECURSO INOMINADO 0163146 59.2016.8.19.0001

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) DENISE DE ARAUJO CAPIBERIBE   Julg: 18/09/2018

Ementa número 12

AUTO DE INFRAÇÃO

DETRAN

ILEGITIMIDADE PASSIVA

MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

REFORMA DA SENTENÇA

Poder Judiciário  Tribunal do Estado do Rio de Janeiro  Turma Recursal Fazendária Extraordinária        AUTOS n.º 131795 96.2017.8.19.0001   RECORRENTE: DETRAN/RJ  RECORRIDO: RODRIGO DE ARAÚJO UCHOA          EMENTA. RECURSO INOMINADO. DETRAN. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA APLICADA PELA PREFEITURA MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DA AUTARQUIA DE TRÂNSITO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.         RELATÓRIO             No caso dos autos, julgou se procedente o pedido para condenar o DETRAN a promover o cancelamento do auto de infração 35920475 (nº da notificação), indicando que este não pode ser óbice para emissão da CNH definitiva da parte autora, devendo, apenas, ser respeitada todas as demais exigências e trâmites legais, quando da expedição do documento, apontando o prazo de 30 dias para ser realizado.         Recurso inominado interposto pelo réu, arguindo sua ilegitimidade passiva em razão das multas terem sido aplicadas por ente diverso, Município do Rio de Janeiro.    VOTO        Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.         Assiste razão ao Recorrente, na medida em que a multa objeto da demanda não foi emitida pelo DETRAN, mas sim pelo Município do Rio de Janeiro.        Sendo assim, certo que a legalidade das infração e multa aplicada à parte autora deverá ser questionada através de ação própria em que, obrigatoriamente, deverá constar o Município do Rio de Janeiro no polo passivo.        No mesmo sentido, veja se decisão proferida em situação análoga:  "TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 2ª TURMA RECURSAL FAZENDÁRIA Processo nº 0050308 76.2016.8.19.0001 Recorrente: DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO   DETRAN Recorrido: JORGE ANTONIO SOARES GUIMARÃES RECURSO INOMINADO   DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR SEM NOTIFICAÇÃO PRÉVIA   INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL   SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA EM PARTE   RECURSO DO RÉU REQUERENDO A REFORMA DA SENTENÇA   ILEGITIMIDADE DO ESTADO PARA ANULAÇÃO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO APLICADA POR OUTRO ENTE PÚBLICO. VOTO PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. RELATÓRIO Trata se de recurso interposto pelo DETRAN com o objetivo de reformar da r. sentença que julgou procedente o pedido do autor para condenar o réu a se abster de recolher a Carteira de Habilitação do autor e manter seu direito de dirigir. Alega o recorrido não ter sido devidamente notificado de multas e da instauração de processo de suspensão do seu direito de agir, motivo pelo qual requer a anulação dos autos de infração relativos às multas e a anulação do processo administrativo. Sustenta o recorrido ser habilitado para conduzir veículos da categoria "B" e que exerce atividade remunerada na condição de taxista, da qual provém seu sustento. Afirma que o veículo utilizado como táxi está em seu nome e o endereço cadastrado pelo DETRAN corresponde à própria residência e não sofreu alterações. Contudo, sustenta não ter sido devidamente notificado das mesmas. Alega ainda que no dia 24 de fevereiro de 2014, ao tempo da vistoria do veículo, chegou ao seu conhecimento que havia sido instaurado um Processo Administrativo no DETRAN, visando a suspensão do direito de dirigir, sem que fosse previamente notificado. Dessa forma, segundo o Autor, a cassação da permissão para dirigir não observou o devido processo legal e, por isso, deve ser declarada nula. Sentença de procedência em parte do pedido às fls. 154, declarando a nulidade dos autos de infração B51685396 e B51840863, além da suspensão da aplicação da penalidade de suspensão do direito de dirigir, sob o argumento de que, de fato, não houve regular notificação do autor. Recurso Inominado interposto pela parte Ré (fls. 167), arguindo não ser parte legítima para revogar as penalidades que ensejaram o processo administrativo, uma vez que estas foram aplicadas pelo Município do Rio de Janeiro (Auto de Infração "B"). Postula, ainda, a reforma da sentença para que a pretensão seja julgada improcedente, sob o argumento de ter havido a instauração do procedimento para suspender o direito de dirigir do Autor, tendo em vista que as notificações necessárias foram realizadas por edital. Voto Em sede recursal, assiste razão ao recorrente. Merece reforma a sentença que julgou procedente o pedido para cancelar a aplicação da penalidade de suspensão do direito de dirigir, tendo em vista que há de ser reconhecida a ilegitimidade passiva do DETRAN, considerando que se trata de matéria de ordem pública. Isso porque, nos termos do artigo 21, VI, do CTB, a autuação dos infratores compete aos órgãos e entidades executivos rodoviários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no âmbito de sua circunscrição. EM RELAÇÃO ÀS PENALIDADES APLICADAS À PARTE AUTORA, VERIFICA SE QUE AS AUTUAÇÕES FORAM REALIZADAS PELO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, CONFORME CONSTA DAS TELAS CONSTANTES DA PRÓPRIA EXORDIAL. PORTANTO, NÃO HÁ COMO QUESTIONÁ LAS JUNTO AO DETRAN, E SIM AO ENTE FEDERATIVO QUE AUTUOU O AUTOR, NO CASO EM TELA, O MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. IMPÕE SE RECONHECER, PORTANTO, A ILEGITIMIDADE PASSIVA DO DETRAN PARA RESPONDER POR AUTUAÇÕES REALIZADAS POR OUTRO ENTE. Cabe ao DETRAN responder apenas quanto à regularidade do processo administrativo tendente à suspensão do direito de dirigir do autor. E neste tocante verifica se que, não obstante o endereço do autor constar incompleto nos cadastros do DETRAN e do RENACH (eis que falta do cadastro o número da casa do autor), o recorrente efetivamente procedeu à notificação por edital, conforme fl.99. Assim, considerando se que o recorrente não é parte legítima para cancelar os autos de infração B51685396 e B51840863, eis que lavrados pelo Município do Rio de Janeiro, tais autos permanecem hígidos até que eventualmente anulados administrativamente pelo ente que o lavrou ou em ação judicial movida em face do mesmo, eis que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade. Partindo desta premissa e considerando que o processo administrativo instaurado pelo recorrente para suspensão do direito de dirigir do autor não apresenta qualquer ilegalidade, eis que comprovada a notificação do recorrido por edital, à fl.99, merece provimento o recurso. Por todo o exposto, VOTO PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO do recurso para reformar a sentença para que seja extinto o processo sem resolução do mérito nos termos do art. 485, VI, CPC, diante da ilegitimidade do réu em relação a` obrigação de cancelar as multas relativas aos autos de infração B51685396 e B51840863, aplicadas ao autor. Quanto ao pedido de anulação do processo administrativo E 12/062/098387/2014, instaurado para aplicação da penalidade de suspensão do direito de dirigir, merece provimento o recurso para reformar a sentença para que seja julgado improcedente o pedido, na forma da fundamentação. Sem custas e honorários tendo em vista o provimento do recurso."( 0050308 76.2016.8.19.0001    RECURSO INOMINADO    Juiz(a) PRISCILA ABREU DAVID   Julgamento: 24/08/2017   TURMA RECURSAL FAZENDARIA EXTRAORDINARIA). (grifos nossos).          Deste modo, VOTO PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO do recurso para reformar a sentença e jular extinto o processo sem resolução do mérito nos termos do art. 485, VI, CPC, diante da ilegitimidade do réu quanto à eventual obrigação de cancelar o auto de infração de que se cuida e correspondente penalidade de multa, posto que aplicada pelo ente público municipal. Sem custas e honorários ante o provimento do recurso inominado.          Rio de Janeiro, 20 de setembro de 2018.    Enrico Carrano   Juiz Relator

RECURSO INOMINADO 0131765 96.2017.8.19.0001

TURMA RECURSAL FAZENDARIA EXTRAORDINARIA

Juiz(a) ENRICO CARRANO   Julg: 15/10/2018

Ementa número 13

NATUREZA TRIBUTÁRIA

TURMA RECURSAL

ENUNCIADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

ANULAÇÃO DA SENTENÇA

  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  TURMA RECURSAL DE FAZENDA PÚBLICA        PROCESSO No. 0077492 70.2017.8.19.0001      RECORRENTE: RODRIGO RIBEIRO DA SILVA    RECORRIDO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO                       DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE AUXÍLIO MORADIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PROCESSO CIVIL. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.                               Trata-se de recurso inominado contra sentença que julgou extinto o processo sem resolução do mérito, por incompetência do JEFAZ para julgar matéria tributária.               Inconformado, o Autor interpôs o Recurso Inominado requerendo a reforma da sentença e a procedência do pedido.              Julgado da Turma Recursal Fazendária confirmou a sentença.              O recorrente apresentou Incidente de Uniformização de Jurisprudência, que fora suspenso em razão do julgamento da matéria no incidente interposto no processo 0329670 46.2016.8.19.0001.              É o breve relatório. Voto.               Por força da determinação do Presidente da Comissão Judiciária de Articulação dos Juizados Especiais, volto a reexaminar a matéria para possível exercício de retratação.              O recurso inominado merece ser provido, impondo se a anulação da sentença.              O Juízo de origem extinguiu o feito sem resolução do mérito em razão da incompetência do JEFAZ para julgar matéria tributária.              A questão se encontra superada, considerando o cancelamento do Enunciado n. 11 do Aviso Conjunto TJ/COJES 12/2017, bem como o Ato Executivo nº 195/2017, que revogou o artigo 10 doAto Executivo nº 6.340/2010 e os atos executivos nº 2.854/2012 e 3.447/2013, trazendo para a competência dos Juizados Especiais Fazendários a apreciação e julgamento da matéria tributária até sua alçada.              Desta forma, voto pelo conhecimento e provimento do recurso, para anular a sentença e determinar o regular prosseguimento do feito.              Sem custas e honorários, em razão do provimento do recurso.                                      Rio de Janeiro, 24 de setembro de 2018.                                        MIRELA ERBISTI                              Juíza Relatora    

RECURSO INOMINADO 0077492 70.2017.8.19.0001

CAPITAL 1 TURMA RECURSAL DOS JUI ESP FAZENDA PUB.

Juiz(a) MIRELA ERBISTI   Julg: 01/10/2018

Ementa número 14

BOMBEIRO MILITAR

QUADRO DE ACESSO

PROMOÇÕES NA CARREIRA

PRETERIÇÃO

INOCORRÊNCIA

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro   Turma Recursal Fazendária Extraordinária  Recurso Inominado nº. 0090711 53.2017.8.19.0001    Recorrente: LEANDRO GOERING RODRIGUES  Recorrente: MARCELO MARTINS CARNEIRO  Recorrido: ESTADO DO RIO DE JANEIRO    RECURSO INOMINADO. BOMBEIRO MILITAR. PRETENSÃO DE PROMOÇÃO A 3º SARGENTO POR RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO A CONTAR DE 25/04/2013 POR TEREM SIDO ULTRAPASSADOS POR BOMBEIRO MILITAR "MAIS MODERNO", BEM COMO O PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 5º DO DECRETO N° 43.455/12 ÀQUELES QUE TENHAM SIDO PROMOVIDOS POR QUADRO DE ACESSO NA GRADUAÇÃO ANTERIOR. COMPROVAÇÃO DE PROMOÇÃO DOS AUTORES EM DECORRÊNCIA DE TÉRMINO DE CURSO DE CURSO DE SARGENTOS, CONSIDERADO "MERECIMENTO INTELECTUAL". CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. CONDENAÇÃO NAS CUSTAS E HONORÁRIOS DE R$ 500,00 , RESSALVADA A GRATUIDADE DE JUSTIÇA DEFERIDA.    RELATÓRIO        Trata se de ação de procedimento especial, com fulcro na Lei no 12.153/2009, em que os autores pretendem promoção por ressarcimento de preterição a contar do dia 25/04/2013, em função de terem sido ultrapassados por bombeiro militar "mais moderno", promovido à graduação de 3º Sgt BM em 25/04/2013.         Aduzem que o referido paradigma seria "mais moderno" porque foi promovido cabo em data posterior à da promoção dos autores para a mesma graduação, o que impediria, em tese, que fosse promovido a 3º Sgt BM antes deles, o que, de fato ocorreu.         Os autores pretendem que a promoção por ressarcimento de preterição para 3º Sgt BM retroaja para a data da promoção do paradigma, "mais moderno", a fim de obter os efeitos que surgiriam nas demais promoções na carreira.         Pretendem, ainda, os autores que o réu seja condenado a pagar todas as verbas e diferenças remuneratórias que deixaram de receber em razão das promoções tardias.        Sentença às fls. 101/103 julgando improcedentes os pedidos autorais, sob o argumento de não ter sido comprovada qualquer ilegalidade cometida por parte do réu quanto à promoção dos autores.        Recurso Inominado às fls. 114/125, requerendo a reforma in totum da sentença.        Contrarrazões às fls. 135/145, pleiteando a manutenção da sentença.        VOTO        Conheço do recurso, eis que presentes os seus requisitos de admissibilidade.        No mérito, tenho que não assiste razão aos recorrentes, pelos motivos que passo a expor.         A sentença atacada rejeitou o pleito inicial ao fundamento de que a promoção por ressarcimento de preterição cabe a militares promovidos em decorrência de quadro de acesso, o que não é o caso dos autores.        Depreende se da legislação incidente para a promoção de PM e CBM que as espécies básicas são: antiguidade, merecimento (essas duas provenientes do denominado "quadro de acesso"), bravura, post mortem e tempo de serviço. Nesse sentido, os Decretos ns. 7666/84, 9534/86, 22169/96, 23673/97 e 43455/12 (este último revogado parcialmente pelo Decreto nº 45436/15).         A promoção por ressarcimento de preterição constitui instrumento para garantir que os integrantes do quadro de acesso não sejam preteridos por aqueles que ascendem a posto superior em razão pura e simplesmente do tempo de serviço na corporação.         Com a edição do Decreto Estadual nº 43.455, de 07 de fevereiro de 2012, foi ampliado o conceito de "promoção em ressarcimento de preterição", outrora trazido pelo Decreto nº 4.582/81, fazendo com que os militares promovidos EXCLUSIVAMENTE em decorrência do QUADRO DE ACESSO não fossem ultrapassados por militares promovidos por tempo de serviço, nas hipóteses estabelecidas. Estabeleceu o artigo 5º do Decreto nº 43.455/2012:   "Os Policiais Militares e Bombeiros Militares de qualquer graduação, com exceção dos Subtenentes, promovidos em decorrência de quadro de acesso, que forem ultrapassados por mais moderno, em suas graduações, pelo critério de tempo de serviço, serão promovidos em ressarcimento de preterição, a contar da mesma data dos promovidos pelo tempo de serviço, ficando excedentes sem ocupar vagas, não sendo necessário o cumprimento do tempo mínimo na graduação e serviço arregimentado para a promoção prevista neste Artigo".         Portanto, para que faça jus à promoção em ressarcimento de preterição, é necessário que o militar integre o Quadro de Acesso, seja promovido e, posteriormente, seja preterido por um colega mais moderno naquela graduação, ainda que mais antigo na carreira.                 De acordo com o documento de fls. 70/73, os autores passaram a ocupar a graduação de cabo BM a contar de 18/10/2008, em decorrência da conclusão e aprovação no Curso de Formação de Cabos Auxiliares de Saúde  CFC AS, nos termos do Decreto nº 4.582/81, que, em seu artigo 10 § 3º, prevê:   "As promoções a cabo BM e a 3ºSargento BM, serão pelo critério de merecimento e intelectual, verificado no respectivo curso".        Sustentam os autores que deveriam ser promovidos à graduação de 3º Sargento a contar de 25 de abril de 2013, data da promoção de outra colega "GILMARA GOMES DOS SANTOS", a qual havia sido promovido à graduação de cabo, fls. 16, depois daqueles, em 25/04/2009.         Ocorre que não há prova nos autos de que os autores estavam no quadro de acesso quando da data da promoção do paradigma.        Ademais, tampouco há prova robusta de qual foi o critério de promoção do paradigma ao cargo pretendido, qual seja: o de 3º Sargento, eis que o documento de fl.17 informa apenas que o paradigma foi promovido à 3º Sargento, a contar de 25/04/2013.                Vê-se, portanto, que o PM ou CBM supostamente preterido deve integrar o quadro de acesso, em razão de conclusão de curso de formação, para promoção por antiguidade ou merecimento, ao tempo em que o paradigma apontado promove se por mero tempo de serviço.         Segundo expõe o Recorrido, apenas podem ser promovidos em decorrência do Quadro de Acesso os Praças 2º Sargentos BM, os 1º Sargentos BM e os Subtenentes BM, oriundos de Curso de Formação de Sargentos (CFS), cujo acesso se deu através de processo seletivo interno.         De acordo com as alegações do Estado, não existe a situação fática, na Corporação, cabo "oriundo de Quadro de Acesso", e nem mesmo há nos autos comprovação do critério utilizado para promoção dos autores para a sua promoção a 3º Sargento.         Tal afirmação encontra amparo no Decreto nº 4.582, de 24 de setembro de l98l, donde se pode extrair que a organização de "Quadros de Acesso" (relações de militares habilitados ao acesso, para as promoções por antiguidade   Quadro de Acesso por Antiguidade   QAA e por merecimento   Quadro de Acesso por Merecimento - QAM) apenas é mencionada para as promoções às graduações de Subtenentes BM, 1º e 2º Sargentos BM (artigo 36); ao passo que as promoções às graduações de 3º Sargentos BM e a Cabos BM serão realizadas com base em proposta do Centro de Formação e Aperfeiçoamento de Praças, obedecendo ordem rigorosa de merecimento intelectual obtidos nos respectivos cursos de formação (artigos 19 e 20) .         Assim, apenas a partir do momento em que se é alçado a 3º Sargento, fica se apto a integrar o Quadro de Acesso para futura promoção a 2º Sargento, hipótese em que, uma vez promovido e ocorrida futura e eventual preterição, incidiria o artigo 5º do Decreto nº 43.455/2012. Ou seja, nos termos acima expostos, tão somente depois de se alcançar a graduação de 3º Sargento em decorrência de término de curso (merecimento intelectual), ou por outro critério (tempo de serviço ou bravura), é possível que o bombeiro militar venha a integrar Quadro de Acesso para promoção a 2º Sargento.   Portanto, de acordo com tal premissa, os cabos BM não fazem jus à promoção em ressarcimento de preterição prevista no artigo 5º do Decreto nº 43.455/2012, o qual contempla apenas os 2º e 1º Sargentos BM e os Subtenentes BM que integraram o Quadro de Acesso na graduação anterior, foram promovidos pelos critérios de antiguidade ou merecimento (na forma do Decreto nº 4.582/1981) e, em seguida, preteridos. E este não é o caso dos autores, que, conforme dito, pela graduação que ostentavam, não foram promovidos em decorrência de Quadro de Acesso, muito embora, depois, tivessem sido ultrapassados por mais moderno, pelo critério de tempo de serviço.  Por tais razões, VOTO no sentido de CONHECER O RECURSO e NEGAR PROVIMENTO, mantendo se a sentença de improcedência do pedido.         Condenados os Recorrentes ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais), suspensa a cobrança face à gratuidade de justiça deferida.                        Rio de Janeiro, 04 de outubro de 2018.                                PRISCILA ABREU DAVID        JUÍZA RELATORA

RECURSO INOMINADO 0090711 53.2017.8.19.0001

TURMA RECURSAL FAZENDARIA EXTRAORDINARIA

Juiz(a) PRISCILA ABREU DAVID   Julg: 15/10/2018

Ementa número 15

PENSÃO PREVIDENCIÁRIA

LEGADO

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

REFORMA DA SENTENÇA

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO  TURMA RECURSAL EXTRAORDINÁRIA DE FAZENDA PÚBLICA    PROCESSO N°:   0070933 34.2016.8.19.0001  RECORRENTE:    RIOPREVIDÊNCIA  RECORRIDO:      CAMILA DE MELO CESARINA MATIAS     EMENTA:  PREVIDENCIÁRIO   INSTITUIÇÃO DE PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO PELA VIA DO LEGADO   CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO APÓS DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA DE REGÊNCIA   PLEITO DE RESTABELECIMENTO   SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA   INCONFORMISMO DO RÉU   EFICÁCIA EX TUNC   A  ADMINISTRAÇÃO  PÚBLICA NÃO ESTÁ SUJEITA AO PRAZO DE DECADÊNCIA PARA CANCELAR ATO ADMINISTRATIVO PRATICADO COM BASE EM NORMA INCONSTITUCIONAL   PROVIMENTO DO RECURSO PARA REFORMA DA SENTENÇA E PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO.     RELATÓRIO    Trata se de ação pelo rito especial da Lei 12.153/09, proposta em face do Fundo Único de Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro, em que a autora, pensionista de ex servidora, na qualidade de legatária, buscou obter o restabelecimento da sua pensão previdenciária.    Contestação, fls. 91/115, em que se sustentou que não cabe falar em direito adquirido com base em lei declarada inconstitucional pelo STF e, por se tratar de violação direta à Constituição da República, não há que se falar em convalidação pelo tempo.     Pela decisão de fl. 184, acolheu se a preliminar de incompetência do juízo, declinando em favor de um Juizado Especial da Fazenda Pública.    O Ministério Público manifestou se pela improcedência do pedido, fls. 221/222.    Pela sentença de fls. 226/229 o pedido foi julgado procedente para condenar o réu a se abster de cancelar a pensão mensal, ou caso já o tenha feito, restabelecer, nas mesmas condições anteriores à extinção da mesma.    Recurso Inominado da RIOPREVIDÊNCIA, fls. 244/259, pelo qual pretende a reforma da sentença com base nos argumentos apresentados em sua contestação.    Sem contrarrazões, fl. 275.    O Ministério Público opinou pelo provimento do recurso, fl. 280.      VOTO   A questão central é a declaração da inconstitucionalidade das normas legais que autorizavam a instituição de benefício previdenciário da pensão por morte pela via do legado.    A controvérsia estabelecida entre as partes diz respeito à eficácia de tal declaração e ao tempo de que dispõe a Administração Pública para tornar sem efeito o ato administrativo praticado com base na legislação inconstitucional.    Em outras palavras: se seria possível haver o cancelamento da pensão que vinha sendo paga à autora mesmo após o transcurso de mais de 5 anos desde o trânsito em julgado da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade. Isto é, se a administração pública estadual precisaria ter atuado dentro do quinquênio, sob pena de operar se a decadência para o órgão pagador e a consolidação do direito em favor da pensionista.    Ocorre que não há que se falar em decadência para a administração pública quando a revisão de determinado ato decorreu de declaração de inconstitucionalidade pelo STF, com eficácia ex tunc.    Muito embora o direito adquirido não possa ser afastado pela lei, conforme dispõe o art. 5º, XXXVI, da C.R., não é menos certo que não há direito adquirido face à norma declarada constitucional, conforme já asseverado pela Corte Maior:    EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Decadência. Anulação de ato inconstitucional. Súmula nº 473/STF. Servidor público. Cargos públicos. Acumulação. Licitude. Discussão. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte consolidou entendimento no sentido da possibilidade de a Administração Pública corrigir seus atos quando eivados de inconstitucionalidade, sem que isso importe em ofensa aos princípios da segurança jurídica e do direito adquirido. Precedentes. 2. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame do conjunto fático probatório da causa, tampouco para a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 3. Agravo regimental não provido. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09).  (ARE 985.614 Agr/PE   Ministro DIAS TOFFOLI   Julgamento: 26/05/2017   SEGUNDA TURMA)    O mesmo entendimento veio a ser adotado no âmbito deste TJERJ, inclusive na hipótese específica de cancelamento de pensão por morte instituída por legado:    APELAÇÂO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. LEGATÁRIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA CONCESSIVA DE REFERIDO PENSIONAMENTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. MANUTENÇÃO. 1   O pagamento de pensão a legatários tinha por fundamento o disposto no artigo 286 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que possibilitava que o servidor público que não tivesse cônjuge, companheiro ou dependente, legasse a pensão por morte a beneficiários de sua indicação, respeitadas as condições e a faixa etária previstas em lei para a concessão do benefício a dependentes. 2   Tal dispositivo foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 240. Regulamentando o citado preceito da Constituição Estadual, existia o artigo 29, inciso VIII da Lei 285/79, alterado pela Lei Estadual nº 1.951, que também foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 762. 3   Declaração de inconstitucionalidade que produz efeitos retroativos. Rejeição da alegação de decadência quinquenal para a Administração Pública. 4   Manutenção da sentença que julgou improcedente o pedido de revisão. DESPROVIMENTO DO RECURSO.  (Apelação Cível 0118533 51.2016.8.19.0001   Des. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA   Julgamento: 20/06/2017   VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)    Direito Previdenciário. Pensão por morte. Legatário. Inconstitucionalidade. Ausência de direito adquirido e de violação à segurança jurídica. Decadência. Inexistência. Apelação desprovida. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI's nº. 240 e 762, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 283 da Constituição Estadual e da Lei nº. 1.951/92, normas que autorizavam o servidor público que não tivesse cônjuge, companheiro ou dependente a legar a pensão por morte a beneficiários de sua indicação. 2. Em ambas as ações, não houve modulação de efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, que, portanto, se produzem ex tunc. 3. Destarte, não há que se falar em direito adquirido, violação à segurança jurídica ou em decadência do direito de Administração de rever o ato de concessão do benefício quando o direito se funda em norma declarada inconstitucional pelo Excelso Pretório, em sede de controle de constitucionalidade concentrado. 4. Cancelamento da pensão que se deu após o devido processo administrativo. 5. Apelação a que se nega provimento.  (Apelação Cível 0431397 82.2015.8.19.0001   Des. HORÁCIO DOS SANTOS RIBEIRO NETO   Julgamento: 25/07/2017   DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL)      Neste passo, descabe falar se em prazo de decadência para que a administração pública venha a proceder ao cancelamento de atos praticados com fundamento em norma declarada inconstitucional.    Assim, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido. Sem custas pela isenção legal e sem honorários, ante o provimento do recurso.

RECURSO INOMINADO 0070933 34.2016.8.19.0001

TURMA RECURSAL FAZENDARIA EXTRAORDINARIA

Juiz(a) RAQUEL DE OLIVEIRA   Julg: 05/09/2018

Este texto não substitui o publicado no Diário Oficial.